立场、角色与技术_不同立场扮演不同角色

　　摘 要：文章立足现行法律规定和公诉实践，以公诉权与法律监督权的共生性为理论基础，阐述公诉的立场；通过分析公诉权的不同权能内容及运作流程，从实证的层面，提出了公诉角色与监督角色分离的观点，并结合实践的需要，提出“监督技术”的概念，从基本思路、细节控制和程序性制裁几个方面，对监督的技术性问题进行了探讨。
　　关键词：公诉立场； 角色分离； 程序监督； 细节控制； 违法制裁
　　中图分类号：DF 731文献标识码：A
　　
　　公诉部门承担着审查起诉、提起公诉（或作出不起诉决定）、出庭支持公诉、提起抗诉等职能，从实践层面来看，无论是社会的一般认识与期待，还是检察机关内部的大多数人，都把公诉部门视为与犯罪作斗争的刑事追诉机构。而在制度层面，公诉部门又承担着诉讼监督的职责，要对侦查机关（部门）及审判机关的活动是否合法实施法律监督。应当承认，追诉者与监督者的双重身份的确存在一定冲突，但也并非如一些学者所认为的那样，这种冲突“构成了一种制度上的‘神话’”。［1］1 “检察机关要加强法律监督能力建设”命题的提出，[注：这一命题由贾春旺检察长于2004年12月21日在海南省召开的全国检察长会议上提出。]要解决的正是在现行法律框架内，如何更好地履行法律监督职责。正确处理公诉权与监督权的关系，自然是题中的应有之义。针对这一命题，围绕上述令人担心的角色冲突等问题，本文摒弃动辄提立法建议或修法建议的方法，尝试从立场、角色与技术几个层面，对公诉部门如何更好地开展诉讼监督进行探讨，以期在刑诉法修改前，为诉讼监督能力建设进言。�
　　
　　一、 公诉的立场
　　
　　公诉，即检察官代表国家提起诉讼。在刑事诉讼中，公诉是指检察官代表国家对刑事被告人提出控诉，并要求法院予以审判的诉讼行为。［2］2“监督”一词，《辞海》的解释是“监察督促”[注：《辞海》缩印本，上海辞书出版社，1989年版，第1903页。在古代汉语中，监督是两个词。《说文解字》中说：“监，临下也。”“督，察也。”两者结合起来，确有自上而下的察看之义。例如，《后汉书》：“古之遣将，上设监督之重，下建副二之任，所以尊严国命而鲜过者也。”但是，“监督”作为一种古代的官名，如清代设十三仓监督、崇文门左右监督，主要是履行对同级官员的监察督促之责的职位。自秦汉至清末，在中央权力机构中，御史之类的官员监督的对象上自皇帝下至百官，无论官职高低。由此看来，在古代国家的权力结构中，监督也并不局限于对下级官员的自上而下的监督。作为国家职能的监督，其目的就是提示督促、防止差错、治理国事和维护秩序。在现代汉语中，监督就是指察看并督促，也没有局限于自上而下的察看之义。(谢鹏程.法律监督概念应当专门化［N］，法制日报.2004-7-15.)。]。检察机关的法律监督，是指人民检察院依据法律授权，按照法定程序，采用诉讼手段和其他监督手段，对执法、司法和守法活动实施检察以及督促纠正违法的专门性国家活动。［3］就公诉部门而言，诉讼监督就是对侦查活动和审判活动依法实施检察以及督促纠正违法的专门性活动。有分工，就有立场。在我国现行的法律框架下，在程序中承上启下的公诉机关与侦查机关、审判机关之间的角色紧张似并未消除。公诉的立场，在实然的层面，并非始终如一的清晰。要在行使公诉权的同时进行监督，首先要明确的便是公诉的立场问题。�
　　（一）异化的公诉立场�
　　作为一种制度安排，宪法与刑事诉讼法规定检察院与公安机关、法院之间既是“分工负责、相互配合、相互制约”的关系，又是监督与被监督的关系。作为受党的统一领导的“政法机关”，三家还要强调“形成打击合力”，[注：笔者用Google搜索引擎所搜到的与“检察”、“打击合力”有关的网页约有14100项；]加上历史惯性的作用，上述种种，都使检察机关公诉部门在处理三家关系时显得颇为茫然，最终更多地选择了以“进”为“退”或以“进”为主的工作进路。[注：这里的“进”是指打击功能或控诉功能，其追求的目标是有罪、罪重，“退”是指监督功能，保障功能，其追求的目标是中立、公正。]�
　　从诉讼流程来看，审查起诉，提起公诉和出庭支持公诉等活动，很容易被理解成侦查活动的逻辑延伸和法庭审判的必要准备，因此，与公安机关共同构成“大控方”，共同追求“胜诉”结果便成了顺理成章的事情。在这种思维下，检、警构成的是利益共同体，[注：从中国当今的宪政角度、政治角度，公、检、法三家的终极目标是一致的，在这一抽象层面，可以说三家构成利益共同体；但从刑事诉讼的角度，三家的功能不同，决定了其诉讼利益不同，所以构成利益共同体便不妥，否则分工便形同虚设。]对审查起诉中发现的违法问题尤其是可能会影响证据效力的违法问题，基于对证据证明能力和证明力的忧虑，公诉部门更多的是采取补救措施而不是排除措施；对法官，寻求的是法官与自己构成利益共同体，追求公诉所发动的程序的正确性，由此，对法官出现的程序违法行为，为了争取有罪判决，便很可能视而不见。�
　　上述现状，反映出一个实然的问题：公诉立场，已不同程度地异化成控诉的立场或说追诉的立场。�
　　公诉立场当真是控诉的立场吗？答案当然是否定的。�
　　（二）应然的公诉立场�
　　不管称为公诉权还是监督权，都是基于诉讼而存在的。诉讼，是一种程序。在法学领域，“程序”是指“按照一定顺序、程式和步骤做出法律决定的过程”。［4］学者季卫东指出，在诉讼法学中，程序还可以被看作是一种“角色分派体系”。“……程序参加者在角色就位（role-taking）之后，各司其职,互相之间既配合又牵制，恣意的余地受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张（role strain），保证分工执行顺利实现的条件设定”。［5］�
　　根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权，在刑事诉讼领域体现得最为充分。刑事诉讼法明确规定，“刑事诉讼法的任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”，围绕着这一任务，又明确规定检察机关“依法独立行使检察权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉”，要“以事实为根据，以法律为准绳，对于一切公民，在适用法律上一律平等”，“必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，在制作起诉书时“必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任”。也就是说，在诉讼的角色规范中，规定了检察机关的客观、真实义务，其地位和作用不能等同于一方当事人，其要压缩的是侦查和审判可能的恣意余地，其参与诉讼的目的“首先是维护法律的统一正确实施，公诉人出庭的直接目的在于追求程序正义和实体正义的统一实现。”［6］简言之，检察官不是，也不该是片面追求打击犯罪的追诉狂。［7］所以，应然的公诉立场应当是法律的立场：公正――保障法律的统一正确实施，使有罪的人在正当程序下受到追究；使无罪的人在正当程序下恢复自由。�
　　这一立场，给公诉部门开展诉讼监督提出的逻辑前提是：检察院不是一方当事人，“胜诉”或“败诉”不是评价公诉部门工作绩效的标准，检察机关进行公诉活动所关心的“是法律秩序是否得到了维护，法律正义是否得到了伸张。”［8］�
　　
　　二、公诉角色与监督角色的分离
　　
　　（一）公诉角色与监督角色分离的理论基础�
　　学界有不少关于公诉权与法律监督权不兼容的观点，［9］尤其是对监督权与审判权的冲突尤为忧虑，认为抽象的“法律监督””权力使公诉人头上笼罩了一圈令任何人都不敢不仰视的光环；检察机关公诉与审判监督的双重角色无异于个人的人格分裂，一半置身于诉讼结构之内，作为一方当事人参与诉讼，另一半却在诉讼结构之外以高高在上的姿态监督诉讼。这种人格分裂的状态难以达到原本设想的监督效果。［10］笔者认为，在理论层面和逻辑层面，这种忧虑并没有正确理解公诉权与法律监督权的关系；在实证层面，没有注意到公诉权的不同权能内容及其行使过程中在时间上的线性发展规律，因而忽视了行使公诉权的同时进行监督的抽象可能性和现实可行性。�
　　从国际性的刑事司法准则来看，联合国《关于检察官作用的准则》第10条和第11条规定：“检察官应在刑事诉讼，包括提起诉讼和根据法律授权或当地惯例，在调查犯罪、监督调查的合法性，监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其他职能发挥积极作用”，可见，提起诉讼的职能与监督的职能并非天然的不兼容，更不是中国特有的“制度神话”。�
　　在我国的宪政架构下，检察机关是我国的法律监督机关。在理论层面和逻辑层面，我们不难得出的结论是，法律关于检察机关的所有权力设计，如审查逮捕权、职务犯罪侦查权、民事、行政检察权等都是法律监督权的实现手段，公诉权也不例外。[注：关于检察机关的职权，１９７９年颁布的《人民检察院组织法》曾作出明确规定。１９８９年通过的《行政诉讼法》第十条、１９９１年通过的《民事诉讼法》第十四条、１９９６年修改后的《刑事诉讼法》第八条，以及１９７９年颁布的《关于劳动教养的补充规定》第五条、１９９０年颁布的《看守所条例》第八条、１９９４年通过的《监狱法》第六条、１９９５年通过的《人民警察法》第四十二条等，都对检察机关的职权作过规定，授权检察机关对有关事项进行法律监督。这些法律规定，明确了检察机关的职权范围，是检察机关进行法律监督的法律依据。]因此，公诉权就是法律监督权的具体表现形式之一，其本身即有法律监督的内在品格，公诉权与监督权并不是两种不同的权力，“公诉是对国家追诉犯罪活动的外在形式的表述，而法律监督则是对其本质属性的表述”，“公诉与法律监督二者是一体的，具有共生关系 ”。［11］所以，公诉权之外，并不存在一些学者所担忧的还有一个监督权，检察机关不需要既当“运动员”又当“裁判员”。[注：关于“运动员”、“裁判员”的讨论见陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”――刑事法治视野中的检察权》，载《中外法学》2000年第6期。]�
　　刑事公诉权是由诸多要素依照诉讼进程排列组成的、多层次的权力要素集合体。这些权力要素由公诉权派生、是公诉权的具体表现形式。理论上一般认为，公诉权包括审查起诉权、决定起诉或不起诉权、出庭支持公诉权、公诉变更权和抗诉权五项权能，[注：
　　张穹.公诉问题研究［M］，中国公安大学出版社，2000.77-78.龙宗智认为公诉权包括决定起诉、不起诉、变更起诉及提出抗诉等，在表述上有一定区别，但内容基本一致。见龙宗智：《检察制度教程》，中国检察出版社，2006年版，第68页。]在实证层面，在进程上包括审查起诉、决定起诉和案件移送、出席法庭支持公诉、变更公诉、［12］决定不起诉、审查抗诉、决定抗诉、支持抗诉等阶段。其中决定起诉和决定不起诉是择一关系，[注：作为一种并列的权力，不起诉权与提起公诉权相对，有一定的裁判性和终局性。但不起诉决定作出后，面临的法律后果是公安机关的复议、复核及被害方不服救济后的自诉，对公诉部门而言，均为被动行为，且实体处分权已转由上级机关、审判机关或其他办案人员行使，基本不涉及监督问题，本文不再赘述。当然，不起诉权的监督也是一个问题，检察机关目前施行的人民监督员制度就是一种尝试，但那是本文以外的论题。]就对同一个人的处理而言，互相排斥。进入不起诉阶段后，后续就没有抗诉权的行使。�
　　这几种权能基本上按时间的先后顺序呈线性延伸，任何一个前位权中止或终止，后位权便无法实现。这些权力在不同的阶段展开，[注：
　　我国学者指出：由于司法领域分工越来越细、分权学说的影响、人权思想的发达以及适应同犯罪作斗争的需要，诉讼职能在不断地分化、发展并不断地整合，传统的审判中心论已为诉讼阶段论所取代。参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第39页。]各有不同的内容和意义，笔者所主张的角色分离，是指在公诉权与法律监督权是一个统一体的理论前提下，在实践操作层面，基于公诉权在不同阶段的特点，公诉部门在公诉角色与监督角色之间进行交替，使两种角色相对独立，避免角色冲突，从而达到两种角色在总体上的统一。�
　　（二）公诉角色与监督角色分离的必要性�
　　之所以主张公诉角色与监督角色的分离，主要原因在于出庭支持公诉和出庭支持抗诉两个环节的特定诉讼任务和内容与监督任务和内容之间存在一定冲突，加上现行司法解释的限定，使这两个诉讼环节只能“监”而不“督”，因此，有必要将监督角色从这两个环节抽离，使这两个环节具有较为纯粹的“诉”的色彩。�
　　出席法庭支持公诉，是指人民检察院在人民法院开庭审判公诉案件时，派员出席法庭，证明指控事实、阐述公诉意见，以实现公诉主张的活动。［13］�
　　出庭支持公诉的国家公诉人基于法制的立场，代表国家和人民的利益，承担四方面的任务：1、代表国家控诉犯罪，要求人民法院对被告人依法审判；2、通过讯问被告人以及调查其他证据，证实犯罪；3、通过法庭辩论全面阐述诉讼主张并说服法庭接受，促请法庭依法作出对被告人有罪和处以恰当刑罚的判决；4、维护诉讼参与人的合法权益。［14］�
　　审查起诉活动本身具有过滤的作用，不符合起诉条件的案件已经被隔离在法院门外。但是，一旦诉讼主张形成，其诉讼主张能否被法院接受将取决于控方的举证和说理是否到位，因此，控方在法庭上的全部诉讼努力都将是寻求诉讼主张的成立。[注：
　　诉讼主张本身已包含了公诉方代表国家追诉的价值选择和利益追求，所以，有诉讼主张与公诉方恪守公正立场并不矛盾。]在这一期间，围绕上述任务，公诉人要进行宣读起诉书、讯问被告人、询问证人、举示证据、质证、法庭辩论等一系列追诉立场鲜明的活动，在指控犯罪的同时分心去监督难免力有不逮，处理不好还可能影响指控的质量或监督的质量。�
　　受任务和内容的局限外，尤要注意的是，在法律和司法解释的层面，也使公诉人在法庭上只能“监”而不能“督”。刑事诉讼法第一百六十九条的内容为：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”这一法条，其立法意旨一是集体监督，即人民检察院对人民法院的监督，而非公诉人对审判法官的监督；二是庭后监督，不是在法庭上当庭提出监督意见。［15］“两高、三部、一委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第43条针对刑事诉讼法第一百六十九条的内容，细化地规定：人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。由此，出庭公诉人在法庭上提出监督意见便失去法律依据。[注：
　　1979年刑事诉讼法第112条第2款规定：“出庭的检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。”这一规定被认为是赋予了检察官对审判活动的法律监督权。1996年修正的刑事诉讼法第169条将上述规定修改为：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”上述规定将监督主体由出庭的检察人员修改为人民检察院，由此引出刑事诉讼法修改以后，公诉人是否还有当庭监督的权力的争论。学理上一般认为，检察官仍然具有当庭监督的权力。陈兴良质问，对于法院的庭审活动中的违法行为，检察官可以当场纠正，被告人及其辩护人难道就无权当场纠正？如果被告人及其辩护人也可以当场纠正，是否意味着被告人及其辩护人也享有法律监督权呢？参见陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”――刑事法治视野中的检察权》，载《中外法学》2000年第6期。笔者认为，这一观点欠妥。出庭检察官提出的意见，可能是有利于任何一方诉讼参与人的，而被告人及其辩护人的意见，则是为己方利益的，双方立场不同。而且，既然司法解释把这一阶段的意见排除在纠正意见之外，恐怕称为“异议权”更合适。] �
　　抗诉，是公诉被审判所否定或部分否定后采取的一种救济性措施。［16］出庭支持抗诉，与出席一审法庭多有相同，尤其是不能当庭提出监督意见的法律规定，使出庭时发现违法情形也只能提出异议，或起“发现违法情形”作用，待庭后再以检察院的名义发出纠正意见，其角色分离的必要性，在此不再赘述。�
　　（三）公诉角色与监督角色分离的操作�
　　笔者认为，抽离出庭支持公诉和出庭支持抗诉期间外，审查起诉阶段、决定起诉和案件移送阶段、出庭支持公诉外的审理阶段、审查抗诉阶段、决定抗诉阶段和出庭支持抗诉外的审理阶段是公诉部门可以担当纯粹监督角色的阶段。�
　　1�审查起诉阶段�
　　审查起诉，是指检察机关在公诉阶段，为了正确确定经侦查终结的刑事案件是否应当提起公诉，而对侦查机关确认的犯罪事实和证据进行全面审查核实，并作出处理决定的一项具有诉讼意义的活动。［17］�
　　这一阶段的时间区间为受理侦查机关的材料后，作出起诉或不起诉决定前；这一阶段活动的后果，主要有提起公诉与不起诉两种，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十二条的规定，尚包括“发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查”两种情形。�
　　从上述分析可知，在这一阶段，公诉部门追求的并不是必然把案件起诉至法院，公诉部门与侦查机关并没有形成利益共同体，公诉部门完全有条件将自己的角色定位于心态超然的监督者上，严格履行对侦查机关侦查活动合法性的监督职责，把好案件在公诉程序的入口关。�
　　2�决定起诉和案件移送阶段�
　　起诉决定是检察院在审查起诉后作出的将案件移送人民法院进行审判追究被告人刑事责任的决定。［18］与之相配套，作出决定后还要随案移送《起诉书》、证人名单、主要证据复印件、证据目录等启动审判程序所必需的法律文件和材料。�
　　 本阶段的时间区间为作出起诉决定后至人民法院进行受理审查完毕以前；后果是人民法院受理或不受理公诉案件，如果受理，审理范围将受公诉范围的约束。�
　　根据《刑事诉讼法》第一百五十条的规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。“两高、三部、一委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第37条、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十一条至二百八十五条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十六条至一百一十八条也有相关规定。虽然在这一阶段检察机关已经开始发动追诉程序，表达出追究犯罪的意向，但是，由于检察院监督的内容主要是法院的立案行为是否合法，审判范围是否在控诉的范围内，所以，依然可以有很明确的客观标准而非主观标准，不会因为主观上的追诉倾向而影响其监督的客观性与准确性。更何况这一阶段检察院只需要移送材料，并不需要心有旁骛指控犯罪，完全可以集中心力进行监督。更重要的是，控审分离，本就是检察制度诞生的历史原因，其目的正是为了防止法院自控自审，滥用审判权，所以，这一阶段监督的意义在于，对人民法院的案件受理行为及其受理范围进行监督，确保符合立案标准的刑事案件进入审判程序，并限定法院审判的范围和期限。[注：
　　由于人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限，计入人民法院的审理期限。所以，这一阶段的监督，也为审判期限的监督打下基础。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定：人民法院对于按照普通程序审理的公诉案件，决定是否受理，应当在七日内审查完毕。对于人民检察院建议按简易程序审理的公诉案件，决定是否受理，应当在三日内审查完毕。人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限，计入人民法院的审理期限。这一规定，使计算审判期限的起始时间为法院收到检察院移送材料的次日。]�
　　决定抗诉阶段与本阶段有类似之处，下文不再赘述。�
　　3�出庭支持公诉外的法院审理阶段�
　　“出庭支持公诉外的法院审理阶段”并不是一个独立的诉讼阶段。但是，我们要注意的是，刑事诉讼法第一百六十九条的内容为：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”这一法条，赋予人民检察院对人民法院审理案件活动的监督权是全面的，因此，剔除掉当庭提出纠正意见这一时间限制外，[注：
　　这一限制是否合适尚可商榷。]在法庭审理期间进行监督，不仅可行，而且必要，否则，便是人民检察院的失职，是对监督权的亵渎。[注：
　　“权力行为的目的不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设权力的初衷，所以权力不可放弃”。见周永坤：《法理学――全球视野》，法律出版社，2000年版，第243页。]�
　　这一期间的监督，对象不仅仅是庭审期间法院的行为，还包括法院在整个审判活动中的其他诉讼行为和影响诉讼公正的非诉讼行为。[注：
　　曾有学者提出“程序内监督”和“程序外监督的概念”，“程序内监督”的提法最先是由学者贺日开在其《论对权威司法的监督》中提出的。他认为对法官裁判行为的监督即程序内监督；对法官非裁判行为的监督为程序外监督。参见贺日开：《论对权威司法的监督》，载《法学》1999年第11期。受其观点启发，洪道德、 葛琳在《刑事审判阶段要不要法律监督――以程序内监督为视角对审判监督的重新认识》一文中也提出了“程序内监督”的概念，但洪、葛文中的“程序”专指具有内在规律性的诉讼程序，不同于一般意义上的人为规定程序。参见洪道德、 葛琳：《刑事审判阶段要不要法律监督――以程序内监督为视角对审判监督的重新认识》，载《审判研究》2002年第1期。笔者认为，不管是裁判行为还是非裁判行为，从时间角度，都发生在程序内，用“程序内”这一概念似不甚准确。本文用的是“诉讼行为”和“非诉讼行为”这两个概念。]其他诉讼行为是指刑事诉讼法律赋予法院在审理阶段有权进行的庭审行为以外的行为，如调查核实证据行为、采取强制措施行为、延长审理期限行为等；影响诉讼公正的非诉讼行为是指审判人员所进行的与其国家审判机关工作人员身份相关、影响案件公正审理的职务违法犯罪行为，如受贿、徇私枉法等。[注：发现涉嫌违法犯罪的非诉讼行为，应依法分别将线索移交纪检监察部门或检察机关的自侦部门查处。]�
　　这一阶段监督的意义在于，确保法院的审判行为符合正当程序，保障诉讼参与人的合法权益，塑造司法权威。�
　　出庭支持抗诉外的法院审理阶段与出庭支持公诉外的法院审理阶段在监督的对象、内容和意义上大同小异，也属于可以担当纯粹监督角色的阶段，不再赘述。�
　　4�审查抗诉阶段[注：此处的抗诉仅指第二审程序的抗诉。]�
　　审查抗诉，是指地方各级人民检察院对于本级人民法院第一审尚未发生法律效力的刑事判决或裁定进行审判活动合法性和审判结果公正性进行全面审查核实，并作出是否抗诉决定的一项具有诉讼意义的活动。�
　　审查抗诉阶段的时间不长，对判决只有十天，对裁定只有五天，但由此而决定的抗诉，却被视为最能体现检察机关法律监督性质的权力，［19］是人民检察院履行审判监督职责的重要方式和途径。［20］�
　　作为一种救济审程序，虽然被告人一方的上诉也必定引起二审，但其上诉的目的是为了自己的利益，追求的不是公正性，因而不具有监督性。抗诉则不然，其目的既可能为了国家利益，也可能为了被告人的利益。[注：
　　有学者认为“那种旨在追求使被告人无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中”（参见陈瑞华：《问题与主义之间――刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社，2003年版，第32页），笔者仅就有限的经历，便可举出广州市人民检察院2003年就周广龙一案的抗诉便是针对法院审判检察院未指控的犯罪事实的行为，显然，现实之中有“追求使被告人罪轻结局的抗诉”。]审查抗诉阶段的审查内容，涵盖了法院的整个审判阶段和审判结果，包括程序问题、实体问题，诉讼行为和非诉讼行为。应当注意的是，基于检察官的客观、真实义务，在审查抗诉中，只有发现法院的判决或裁定“确有错误”时才能提出抗诉，不能因为法院裁判的结果没有达到控诉的预期而任意发动救济审程序。［21］所以，其公正立场决定其具有纯粹的监督性质，公诉部门，也就完全应当担当监督者的角色。�
　　这一阶段的监督意义在于，保障刑法和刑事诉讼法的统一、正确实施，保障被告人、被害人的合法权益和社会公共利益，防止司法腐败，促进司法公正。［22］�
　　
　　三、诉讼监督的技术
　　
　　在明确监督的时段、内容后，有必要就监督的技术作一探讨。“技术”一词，《辞海》的解释是：“泛指根据生产实践经验和自然科学原理而发展成的各种工艺操作方法与技能。”［23］借鉴这一法学领域外的概念，本文所指的“技术”，是指在实践中所形成的办案思路和操作方法。�
　　（一）基本思路：程序监督�
　　制度学意义上的法律监督，是一种国家制度和国家行为，即能够产生特定法律后果的行为。�
　　就公诉部门代表检察院所进行的诉讼监督的目标而言，程序与实体的双重正义当然是最理想的。但是，实体公正是以准确认定案件事实为基础的。诉讼不同于科学实验，它是运用一种证据去证明已经发生了的无法再实现的事实的活动，而案件中各种证据的情况是错综复杂的，人们对证据的收集也受时间、空间等有关条件的限制，加上人类自身认识能力的有限性，便决定了司法人员对案件事实的认识，不可避免地带有一定局限性、模糊性，甚至是错误的。由此可见，实体公正也具有局限性、模糊性，甚至是错误的。与实体公正相比，程序公正的规则一般都比较明确，具有可操作性。［24］�
　　尤其应当注意的是，就实体处分而言，公诉权大部分只有程序发动的意义，[注：
　　不起诉权有一定的实体处分终局性，但所占比例极少，不能构成公诉权的主要方面。]是一种必须通过具体诉讼程序而实现的权力。［25］比如，起诉书认定的事实，被法院判决改变是常有的事情，即使就实体问题抗诉，最终的决定权仍在法院，也就是说，检察院改变的是处分的程序，并不是处分的内容。对侦查机关认定的事实也是如此，检察机关可以在提起公诉时直接作出改变，如果认为这种改变也算监督的话，那么，享有最终监督权的就应该是法院而不是检察院了，但在法理上，法院并不是法律监督机关。因此，在公、检、法三家均有事实认定权，且检察院的事实认定权并不具有终局性的情况下，检察机关的诉讼监督应着眼于诉讼程序的合法性，对侦查活动和审判活动的合法性进行监督。�
　　龙宗智教授曾略带无奈但充满理性地说过：“在一个不尽如人意的法治环境中在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美”。［26］笔者倒认为，在无法用一个划一的标准去衡量实体正义时，相对合理也许就是合理。选择程序监督的思维进路，正是对实体正义的观照。�
　　 （二）细节控制�
　　理论上，公诉部门有权对侦查活动和审判活动进行监督，比如，对侦查活动可以通过提前介入的方法进行引导或监督，但是，什么案件需要介入、什么案件能介入，何时能介入，公诉部门并没有行之有效的知情渠道，实践中真正能介入的案件，往往是一些经上级领导机关或地方党委政法委协调的案件。对法院的监督也是如此，《中华人民共和国人民法院组织法》规定检察长可以列席审判委员会会议，但是，哪些案件要上审委会讨论、何时开审委会，检察院并不知情，于是，对公安机关和法院而言，是希望检察院监督时才“邀请”检察院监督。所以，从宏观而言，目前，公诉部门对侦查机关和审判机关的监督更多的是对侦查结果和审判结果的监督。�
　　对结果进行监督，虽然有遗憾，但也绝非无所作为。对构成结果的细节进行控制，并对其中的违法程序进行制裁，是可尝试之路。�
　　在管理学上，常说细节决定成败。从诉讼监督的角度，对侦查活动和审判活动留下的细节进行甄别，从中发现违反诉讼程序的行为，便是一种细节控制。比如，通过对全案所有言词证据的讯问（询问）人、讯问（询问）起止时间、地点、看守所在押人员出入仓的原始记录的比对，可以发现有无单人提审、有无用“车轮战”等变相体罚手段取得证据，通过对判决书及庭审笔录的比对，可以发现合议庭对证据的采信是否存在矛盾，从而判断合议庭对事实的认定依据是否充分……�
　　这些程序性违法事实的发现，为公诉部门采取监督措施提供了基础。根据现行刑诉法的规定，通说认为：对于违法的侦查活动，主要方法包括：（1）对于情节较轻的违法行为，口头通知纠正；（2）对于情节较重的违法行为，经检察长批准，发出纠正违法通知书。（3）对于侦查活动中的违法行为情节严重，构成犯罪的，应当立案侦查，追究刑事责任。［27］对于审判机关的违法行为，要根据违法情形的轻重和程度，尤其是违法行为能否影响公正裁判，采用不同方法和程序，加以纠正。对于一般违法行为，检察人员可以口头提出，当场纠正：对于较严重的违法行为，检察人员可以先口头提出纠正，然后再辅以书面纠正意见，即适用违法监督通知书的方式，以示严肃认真，令其纠正：对于违法行为可能影响公正审判的，检察机关可以在抗诉期间，依法提出抗诉，按照二审程序给以纠正。［28］�
　　（三）程序违法制裁�
　　从上诉观点可看出，除了抗诉相对较具刚性之外，其他监督手段基本是弹性的，而且缺乏救济手段，被监督者是否接受，很大程度上取决于其素质的高低和自觉性。据有关媒体报道，有的公安机关办案人员甚至当着检察人员的面将送达的《纠正违法通知书》撕得粉碎。［29］�
　　笔者并非不赞成现有的监督手段，相反，主张大力加强。�
　　在这些手段的基础上，笔者主张引入程序性制裁的概念，对程序性违法的实施者进行惩罚，对受侵权的受害者进行权利救济。�
　　任何一条完整意义上的法律规则都是由“假定”、“处理”、“法律后果”三个要素按一定的逻辑关系结合而成的，缺少其中任何一个要素就不能构成一条的法律规则。［30］程序性制裁缘于程序性违法。程序性违法是指参与刑事诉讼的公共权力机构违反了法定诉讼程序规则的行为。所谓程序性制裁，一般是指刑事诉讼法针对程序性违法行为所建立的程序性法律后果。［31］程序性制裁主要通过宣告程序违法者的证据、行为或裁决丧失法律效力的方式，来发挥惩罚违法者的作用，并剥夺违法者由程序违法所获得的诉讼利益。�
　　与美国、加拿大、法国等程序性违法制裁规定较为详备的国家相比，我国在这一方面规定的较为粗略，仅在非法证据排除和一审法院违反法定诉讼程序的救济上有所规定。�
　　现行刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”[注：这一法条由于缺少“法律后果”这一基本的法律规则逻辑要素，被视为“口号式”或“命令式”，备受批评。]以这一法条为基础，1998年，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这一规定，可视为我国刑事诉讼中的非法证据排除规则。�
　　现行刑事诉讼法第一百九十一条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的五种情形。[注：这五种情形是：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。]这一规定的行为主体是法院，但是，如果法条中规定的情形存在，导致判决、裁定确有错误的，检察机关可以行使抗诉权，且实践中侦查机关的程序违法行为较法院为多，因此，本文继续讨论的是侦查机关的程序违法制裁问题。 �
　　从发生学的角度，“创设检察官制度的另外一个重要功能，在于以受严格法律训练和法律约束的公正客观的官署，控制侦查活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。”[注：
　　林钰雄.检察官论［M］，学林文化事业有限公司，1999.17.林书认为，创设检察官制度的主要目的，是废除当时的纠问制度，确立诉讼上的权力分立制度。见林书第15页。]由于分工的关系，警察往往缺乏法庭意识与证据意识，往往认为只要将刑事案件破获，就万事大吉。［32］也正因为急于破案等原因，导致违法取证的情形时有发生。在违法取证的背后，不仅仅是证据证明力和证明能力的减损，更重要的是，由于警察权属于公共权力的一部分，侦查人员的程序违法行为还侵犯了公民的基本权利，并具有公共侵权行为的性质。通过违法性制裁手段，对取证不合法的证据直接予以否定，摒弃过去常用的以补救措施掩盖违法现象的做法，[注：如面对单人签名的讯问笔录，有些单位采取的措施是让侦查人员补签一个名，而不是直接否定其证据力。]把通过违法手段所取得的证据隔绝在法庭之外，能有效剥夺违法行为所带来的诉讼利益甚至是违法者的个人利益，[注：此处的“个人利益”，是指侦查人员通过破案所获得的晋升、立功、受奖等利益。]从而通过个案的正义，带动一般正义，引导侦查机关树立符合法制要求的取证标准。�
　　这种做法，在早期也许会令人难以接受，毕竟，多年形成的“打击情结”有些难舍，公、检两家多年的“战斗友谊”有些难离。但是，纵容与掩饰的代价将是程序正义的崩析――长痛不如短痛，再痛不能痛正义！
　　
　　参考文献：�
　　［1］ 陈瑞华.问题与主义之间―刑事诉讼基本问题研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2003：32.�
　　［2］［3］龙宗智.检察制度教程［M］. 北京：中国检察出版社，2006：194；88�
　　［4］ 陈瑞华.刑事审判原理论［M］ . 北京：北京大学出版社，1997.17.�
　　［5］ 季卫东.法治秩序的建构［M］ . 北京：中国政法大学出版社，1999.25.�
　　［6］［11］ 孙谦.检察：理念、制度与改革［M］ . 北京：法律出版社，2004. 445；443 ；414�
　　［7］ 林钰雄.检察官论［M］ . 北京：学林文化事业有限公司，1999.85.�
　　［8］ 张智辉.论公诉权的法治意义［J］ .人民检察,2003(8) .�
　　［9］ 相关的讨论详见郝银钟.刑事公诉权原理［M］ . 北京：人民法院出版社，2004.178-180.�
　　［10］ 洪道德、葛琳.刑事审判阶段要不要法律监督――以程序内监督为视角对审判监督的重新认识［J］ .审判研究，2002(1) .�
　　［12］［13］［14］［15］［16］［17］［18］［27］ 龙宗智.检察制度教程［M］ . 北京：中国检察出版社，2006.200-203；202-203；203；218；95；200；201；215.�
　　［19］ 孙谦.检察：理念、制度与改革［M］ . 北京：法律出版社，2004.437.�
　　［20］［22］ 姜伟、钱舫、徐鹤喃.公诉制度教程［M］ . 北京：法律出版社，2002.414；414-415.�
　　［21］ 梁玉霞.论刑事诉讼方式的正当性［M］ . 北京：中国法制出版社，2002.257.�
　　［23］《辞海》缩印本，上海：上海辞书出版社，1989.758.�
　　［24］ 冯耀辉.论检察监督与司法公正［A］，检察论丛（第三卷）［C］ . 北京：法律出版社，2001.3.�
　　［25］ 汤志勇.论检察监督与司法公正的相恰互适性［A］，检察论丛（第五卷）［C］ . 北京：法律出版社，2002.52.�
　　［26］ 龙宗智.相对合理主义［M］ . 北京：中国政法大学出版社，1994.18.�
　　［28］ 陈光中、严端主编.中华人民共和国刑事诉讼法律释义与应用［M］ .长春：吉林出版社，1996.228.�
　　［29］ 王永振.检察机关对刑事诉讼进行法律监督的问题及完善措施［J］http://www.zjwenling.jcy.省略/lunwen/wangyongzhen.htm，2005年3月10日下载。�
　　［30］ 张文显主编.法理学［M］ . 北京：法律出版社，2000.66.�
　　［31］ 陈瑞华.问题与主义之间―刑事诉讼基本问题研究［M］ . 北京：中国人民大学出版社，2003.97-100.�
　　［32］陈兴良.从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”-刑事法治视野中的检察权［J］ . 中外法学,2000(6) .