卧底警察的保护与规制之研讨_警察有做卧底的吗
时间：2020-03-05 09:38:26 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
随着无间道、生死卧底等优秀影视作品在国内的持续走热，人们开始逐渐熟悉“卧底警察”这样一个字眼。但是大多数人可能更关心剧作中卧底者生命的安危，很少有人会去关注这些刀尖上跳舞的人所引发的众多法律问题。
然而时至今日，新型犯罪频发，犯罪方式日益多元化、组织化，毒品犯罪、集团犯罪和恐怖犯罪已经成为威胁全球各国社会安全的三大毒瘤。由于它们往往具有“分工行为的精细性、犯罪成员的职业性、犯罪活动的高度掩饰性、组织体系的严密性与重纪律性”这样一系列区别于普通犯罪的特色，使得瓦解该类犯罪相当不易。一般的犯罪侦查手段只能网罗外围分子，无法触及核心部分，所以有点黔驴技穷。而卧底警察地运用被认为是一种对付此类犯罪的最后有效手段。遗憾的是，这样一种颇为有效的侦察方式，在我国依然游荡于法律的边缘，无论是《人民警察法》，还是《刑事诉讼法》都没有关于此的规定，由此衍生了众多相关问题：卧底警察的生命随时岌岌可危，我们如何才能保障；
卧底警察在侦查犯罪中可能倾注自己的情感，认同了帮派组织，发生了角色转换甚至变节，我们又如何避免之；
由于侦察方式的特殊性，卧底者必然会相当程度地使用许多不正当行为，侵害当事人或无辜第三人的合法权益，如此“以不正对不正”是否妥当，如何运用方不至于失控，都有疑问。于是填补当前卧底警察运用上的立法空白并对其进行有效规制，成为我们亟待研究解决的问题。
一、卧底警察与相关概念的辨析及其选任
一般的犯罪侦查模式，无非是侦查者接到报案后主动依职权去找寻并分析犯罪证据，再依循犯罪线索逮捕嫌犯。而卧底这种侦查模式却正好相反，它往往更依赖于潜藏于犯罪组织内部的卧底人员提供的秘密情报和相关证据，来里应外合地摧毁犯罪组织，遏制正在形成的犯罪并指证犯罪成员。大致有三种近似的概念会包含在其中，即线民、卧底者与卧底警察。而卧底警察正是这其中最典型又最具争议的卧底方式。为了使讨论的焦点明确，首先应当将上述概念予以厘清。我们认为，线民是指就个别犯罪事件在刑事侦查程序中充当情报提供者的角色，并可按其情报的价值获得一定奖励的人。他们同侦查机关的联系往往具有松散性与随机性。卧底者则是指不具有警察等刑事追诉机关公务员身份的人，在不特定的期间内，受信赖且有意愿，协助侦查犯罪或者阻止犯罪，身份保密之人。如计程车司机、旅店老板、餐馆服务生甚或帮派成员等等。[1]而卧底警察，依德国刑诉法第110条a第2项的见解，是指服警察职务的公务员，于一定期间内，使用经过批准的化名，隐瞒真实身份，打入犯罪组织内部，较长时间地秘密执行刑事侦查与收集犯罪证据的任务，以对抗特别危险或使用一般侦查手段难以破获的案件（如毒品犯罪、黑社会的集团犯罪）。很显然，它与前两者的主要区别在于，卧底警察属于侦查机关的工作人员，具有警察之公务身份。相较于线民及一般卧底者，它往往是经过特殊培训和层层选拔所产生的，以适应高度危险复杂的犯罪环境。因而具有较高的职业素养和强大的心理抗压能力。
由于卧底警察时常身处虎穴，往往自己赤手空拳，对付的却是眼镜王蛇、坐山雕一类的狡诈凶险犯罪分子，还要面对形形色色的诱惑与承受巨大的心理压力，谁来支撑他，只有崇高的信念和对事业的无限忠诚，真正堪称刀尖上跳舞的无名英雄。因此并非任何警察都可以胜任这样高风险的职业。在国外，根据《德国警察百科全书》的描述，要成为一名卧底警察必须具备以下一些条件：①有自由意愿、有工作经验并且在相关的犯罪侦查上有实务经验②乐于出勤并有活力③值得信任④有不屈不挠的精神，可承受压力，与所要侦查犯罪的背景环境年龄相当⑤在所要涉入的犯罪环境中，可以表现相对应的行为模式，可随环境不同而有良好的适应能力⑥与不同的人和团体有良好的接触能力（如可以见人说人话，见鬼说鬼话）等。
二、安置卧底警察的正当性及理论依据
运用卧底警察进行专门的卧底侦查在我国刑事侦查实践中由来已久，在国际上，也被通认为最适于对付毒品犯罪、黑社会性质的集团犯罪、恐怖犯罪这类的有组织犯罪，因为该类犯罪往往具有较强的隐蔽性、集团性和破坏性大的特点。犯罪分子强大的反侦查能力，使得侦查机关单凭传统的侦查手段、取证方式难以克竟全功。在这种情况下，侦查机关惟有对整个犯罪组织的行为、动态，犯罪成员、犯罪内容与犯罪手法等全面掌握之后，并且为避免事后证据落失，更详尽地获取有关犯罪素材，才有可能将全体参与犯罪者科以相当之罪责。为实现这一特殊的侦查目的，在现代刑事侦查手段中，似乎也只有依赖秘密而有效的卧底侦查，方能符合现代法制“真实发现”的刑事程序要求。[2]然而,由于卧底侦查这一形式的特殊性,使得卧底警察在办案时必须使用假名参与社会活动及经济交易；
或使用伪造的文件来取信其他犯罪分子和一般公众；
甚至在卧底期间还不得不参与一些犯罪行为或者放任轻微犯罪的发生而坐视不理。这些行为都可能侵犯到无辜第三人的合法权利，与法治社会的理念也是格格不入。于是，这里便产生了一个悖论，现代社会为了建立起良好的法治社会与秩序，为什么要容忍并放任这样一些在善良民众看来都是不正的“罪恶”，这样的“罪恶”为什么即使在一些标榜重视民主与人权、隐私保护的西方国家也被视为是一种“必要的恶”而大行其道呢。显然，这样的一种“悖论”，只有当学者在理论上建构起坚固的法律基础和正当性依据后，才可以使侦查机关在委派卧底警察执行任务时能够“名正言顺”，而不致使民众混淆，无端背上“违宪”的骂名和“欺诈性司法”的嫌疑。
笔者认为，安置卧底警察进行卧底侦查用以对付重大犯罪行为，实际上正是出于司法应对社会现状的无奈之举，也是我们对刑事司法两种不同价值“公正”和“功利性价值”进行比较选择后审慎作出的决定。任何一种刑事诉讼模式，无论其是强调实体公正，还是奉行程序正当，都不会否认实现案件的“实质正义”是刑事侦查所追求的终极目标。因而卧底侦查尽管有很多违反“程序正当”的嫌疑（如不适当地侵犯公民的隐私权进行窃听、窃录，伪造证件从而滥用公众对政府的信任），但其主要功能还是为了及时发现案件的“实体真实”，从而不放过那些穷凶极恶的犯罪分子，荡涤社会污秽，稳定社会治安。当这样一种基于人类朴素的善良情感的“公正”信念与现代法治国所崇尚的“程序正当”原则发生价值上无可避免的冲突时，究竟该如何选择，才能称善？这就牵涉到我们对法律上特别是刑法上所保护的不同法益在发生冲突，维护一法益的同时势必会侵害到另一法益时的抉择标准问题。我们认为，以较少的代价维护较高价值的法益，要比以毁损同等价值或更高价值来挽救一法益，更能够被判断为合法。因此，当我们将安置卧底警察这样一种侦查手段运用于打击那些用常规侦查手段难以有所突破的重大组织犯罪时，其恰恰做到了保护的法益（主要是社会安全和公众利益这样的法益）远大于其所牺牲的代价法益（如犯罪嫌疑人的隐私权和个别善意第三人的轻微法益）。这当中尽管可能伴随着“欺骗性”侦查方式的存在，也是被刑事司法的特殊目的所容许，从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质，实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定的。[3]另一方面，从国外学者所提倡的相对性原则来看，“用于反对犯罪的手段必须与罪行的严重程度和怀疑程度相适应，警察应当以最少激烈的手段对付犯罪，如果一个较少强制的行为足以获得证据，一个较强烈的强制行为将不被允许。”[4]这样一种标准来衡量，卧底警察的运用也正符合这一点。因为有大量的实践研究表明，大约有96%的毒品买卖案件，是警方主动展开侦查工作(像利用线民或者卧底警察的手段)才被发现并瓦解的；
在破获一起重大组织犯罪案件中，情报重要性要占到80%甚至90%，而行动只拿出10%到20%就可以。而采用卧底警察这种工作方式，则被认为是破获此类案件手法中成本最低与效率最高的。例如，美国以前有个“雪崩行动”，专门打击国际网络贩婴团伙的重大案件，耗费了大量的人力、财力久未成功，后来还是通过派遣卧底把犯罪分子给抓获了。英国有一个价值三亿多英镑的毒品案，卧底警察潜伏两年多，最后破案，如果不采取这些特殊侦查手段，破案成本和难度将会更大。由此就能解释为什么运用卧底警察尽管是一种众所周知的“恶”，却还是现代社会必须予以容忍的“必要的恶”。笔者先前提出的“以不正对不正”的道理正在于此。
三、卧底警察犯罪行为的可罚性研究
卧底警察被安置于犯罪组织内部后，为了顺利地开展工作，完成任务，必须取信于其他犯罪分子，以证明其是一个好的“成员”。为此，他可能不得不实施一些犯罪行为：伪造假证件；
参与组织的犯罪活动；
放任一些轻微犯罪的发生而不阻止或报告等等。在这种情况下，对卧底警察的上述行为事后值不值得追究，具不具有可罚性，就产生了争议。原本，按照“法律普适性”和“法律面前人人平等”的观点，任何一部制定法特别是刑法应当普适于公民，任何公民都不得以任何一种冠冕堂皇的“名义”使得自身脱离法律适用之外，这与法治的原则也是背道而驰的。然而，时至今日，卧底侦查已经被我们运用得如此广泛，如果我们不去承认其具有某些阻却违法性事由的存在，而只看到其表面符合刑法的犯罪构成要件，从而推翻整个目前行之有效的制度，无疑更会得不偿失。于是，学者纷纷阐述了卧底警察行为免责性的法律基础。大致有三种：①依照法令的行为。认为警察是服公务职责的人员，其受侦查机关的委派打入犯罪组织内部，是依法令的职务行为。这种观点能否成立，值得怀疑，至少在我们国家主张这种观点来为卧底警察的犯罪行为开脱，可谓是没有看到国情。因为一般来说，要主张依照法令的行为来免责，那么前提必须有国家法律的明文存在（连行政规章都不行，因为刑法的效力是不容一般行政规章来排斥的），而在我国，安置卧底警察这样的特殊侦查行为显然缺乏相应的法律规定。因此，其在实务上的运用，不能不说是违背了法治国家“授权性明确”原则。[5]②依上级命令的行为。这种观点亦主张卧底警察对于自己实施的犯罪行为，本身主观上毫无罪过可言，只是依上级指示开展任务的行为，因而缺乏必要的主观罪过而不构罪。显然，这种观点也有失偏颇。因为一个犯罪行为要采用“依上级命令的行为”这样的阻却违法性事由来免责，其前提必须是“上级命令”形式上和内容上都要合法正当。而现实情况是，由于卧底侦查的危险性和复杂性，对卧底警察的突发性犯罪事件应变能力要求很高。他不可能有机会随时都请示上级的命令来决定自己下一步的行动。这对一个卧底来说是致命的，因为过多的请示上级命令就会暴露自身，还贻误了战机，所以很多情况下卧底警察享有极大的自由裁量权。另一方面，即使请示了上级，由于上级往往没有亲临现场，自然没有卧底警察本身对案情那么熟悉，这种匆忙之间做出的“口头授权”，其方式和内容的合法性都是值得怀疑的。可见，以“依上级的命令”来作为借口，只会演化成权力滥用。③紧急避险。这种观点试图解释卧底警察在迫不得已的情况下造成对无辜第三方合法权益的侵害，具有一定的合理性。但其最大的缺陷则在于，紧急避险必须是“威胁合法利益的风险正在现实发生。”而卧底侦查又常常是一种相对于“回应性侦查”（responsive
investigations）的“主动性侦查”（proactive
investigations），因而现实危险常常尚未发生。[6]甚至有时是卧底警察故意制造了风险，比如诱惑侦查。能否适用“紧急避险”，就颇让人质疑了。
因此，我们认为，虽然警察的天职是“危险防御”，排除任何对公共安全或秩序所造成的威胁，而不能去参与实施犯罪或者放任犯罪，同时还应当信守“不能诱人犯罪”这样一个基本原则。但是随着现代社会犯罪形态的日益复杂化，特别是有组织犯罪的猖獗，刑事侦查也进入了一个科技化和智能化的时代，诱惑侦查、电子监听、卧底侦查已成为打击犯罪的有效手段。因此，我们有必要对上述警察的基本原则随时代变迁做出少许修正。其理由在于：一方面，我们面对的是肆无忌惮的有组织犯罪之类的造成极大社会危害性的破坏性行为日益上升的趋势，运用通常的适法的侦查手段却显得苍白无力，放任之，则会形成对法益的极大破坏和社会的动荡不安。另一方面，运用卧底警察虽然功效巨大，有力打击了犯罪，却不可避免地侵犯了另外一些法益。当两种正当价值发生冲突时，如何权衡与选择，显然是摆在所有人面前不得不做的艰难抉择。一个基本的法理和人类善良的情感告诉我们，“两害相权取其轻”，“两利相衡取其大”，道理正是如此，这也成为安置卧底警察及其行为免责性的理论依据所在。当然这并不是绝对的，还需要一些条件来规制，方能不发生适得其反的效果。
四、对安置卧底警察的规制与保障原则
诚然，不可否认，卧底侦查制度是一把双面刃，如果滥用这一手段，就可能会侵蚀人的基本权利，潜藏着侵犯个人隐私、利用人际间的信赖，致使无辜第三人受害，给不肖警员有贪赃枉法的机会。甚至在一些以治安为重的“警察国家”和“警察地区”，会被用来监视政治反对者，以至是当作铲除异己、镇压人民的政治工具。我国历史上已经太多这样的例子（从明朝的两厂、锦衣卫弄得人人自危、民不聊生到国民党的中统、军统，大肆镇压人民群众）。因此，在民主社会中，即使被视为“必要的恶害”而有其存在空间，也必须审慎运用。结果是，我们为了侦查犯罪而安置卧底警察，必须做出一定规制，紧守一些基本方针，才不至于造成滥用。
首先，立法必须明确规定卧底侦查适用范围，以符合“授权明确性”的法治原则。在西方国家，无论是英美法系，还是大陆法系，都通过了一系列完善的“卧底立法”的规定。例如德国的《刑事诉讼法》第110条a至110条e的规定，建立起了完善的卧底侦查制度，堪称典范。法国的《刑事诉讼法》和美国的《洗钱控制法》都有类似规定。而我国目前正缺乏这样的法规。仅有的公安部2002年制定的《刑事特情侦查工作细则》的规定，又显得过于原则而不适于司法运用。因此，填补法律空白，明确授权卧底侦查的合法性，才是当务之急。我们认为，卧底侦查适用范围必须是针对特殊而且重大的犯罪才行。这主要是出于刚才所言的法益权衡的考量。因为只有当卧底侦查所可能侵害的法益远远小于所保护的法益，这种安置卧底警察的行为才有其现实价值。显然，它不能被适用于轻微犯罪。另外，它必须具有特殊性，即并非所有重大案件都可以适用卧底警察进行侦查，唯有那些适用普通手段难以奏效而非得运用卧底侦查手段的案件才行。从这个意义上看，卧底侦查是最后手段，具有补充性。根据国际惯例，主要是毒品犯罪、集团犯罪和恐怖犯罪这类有组织犯罪方可适用。为此，警察机关必须事先有周详的计划，拟定预期的侦查结果才行，当然不能妨碍卧底警察实际操作中的自由裁量。
其次，制定富于操作性的卧底警察运作程序。我国的《刑事特情侦查工作细则》规定卧底侦查作为特情侦查的一种，其审查批准权与实施指挥权皆由公安机关独立主管领导，有学者对此提出异议，认为这样做容易导致“暗箱”操作，内部监督往往流于形式，可能由此滋生利用办案的隐秘性特点而行公报私仇或者发生私下与犯罪集团勾结的情况，并主张在检察机关，设置独立专业的“特案检察官”，由其专门负责特情侦查的审查，然后报由检察长批准后交由公安机关具体负责实施。[7]笔者以为，这种主张参考了德国的经验模式，无疑是合理的，既有效规避了现行卧底侦查自审自批的巨大风险，又符合刑事政策历来所主张的公、检、法三机关“互相监督、互相制约”原则。
最后，完善卧底警察选拔和权益保障机制，明确违法侦查的责任原则。由于卧底警察是一个高风险的职业，时常深入虎穴狼窝，承载着巨大压力，又要时刻保持对人民的忠诚与事业的热忱，心里要是没有一个春天的话，绝对经受不住考验。因此只有极少数优秀的警察才能胜任这样的工作，这就需要我们建立起严格的选拔机制，以免将那些素质不过硬的警员也混入其中，滥用卧底侦查权，甚至变节，与犯罪分子沆瀣一气、同流合污。另一方面，卧底侦查是一项高危险的活动，在侦查过程中，如果卧底警察身份不慎暴露，极有可能招致杀身之祸，即使卧底警察在破案后恢复身份，也极有可能遭到犯罪分子的疯狂报复。因此建立卧底警察的身份保密制度和出庭作证豁免制度就十分必要。而这一切在我国都没有相关法律保障，无疑对出生入死的卧底警察是极不公平、极不妥当的，亟待加以完善。此外，还必须明确违法侦查的责任原则，严禁卧底警察实施陷害教唆的不正行为，对于卧底侦查所涉的无辜被害人应当实行救济，应视为因公益保护而做的特别牺牲，因而得以请求国家赔偿。
五、结语
相对于西方国家对卧底警察制度的完善法律规定来说，我国的立法至今仍是一片空白，无疑是过于落后了，与我们今天大力打击有组织犯罪活动，经常性运用卧底警察的现状也不相适应，实践中发生的大量关于卧底侦查引发的案件，正凸现了缺乏规则矫治的弊端。笔者认为，在法治的视野下，政府的任何公权行使，都应当有一套明确而完善的制度来加以规制，方能使善良的民众可以预见公权将如何行使，合理规避自身的风险，也防止自由裁量权的行使逾越特定的轨道。
然而时至今日，新型犯罪频发，犯罪方式日益多元化、组织化，毒品犯罪、集团犯罪和恐怖犯罪已经成为威胁全球各国社会安全的三大毒瘤。由于它们往往具有“分工行为的精细性、犯罪成员的职业性、犯罪活动的高度掩饰性、组织体系的严密性与重纪律性”这样一系列区别于普通犯罪的特色，使得瓦解该类犯罪相当不易。一般的犯罪侦查手段只能网罗外围分子，无法触及核心部分，所以有点黔驴技穷。而卧底警察地运用被认为是一种对付此类犯罪的最后有效手段。遗憾的是，这样一种颇为有效的侦察方式，在我国依然游荡于法律的边缘，无论是《人民警察法》，还是《刑事诉讼法》都没有关于此的规定，由此衍生了众多相关问题：卧底警察的生命随时岌岌可危，我们如何才能保障；
卧底警察在侦查犯罪中可能倾注自己的情感，认同了帮派组织，发生了角色转换甚至变节，我们又如何避免之；
由于侦察方式的特殊性，卧底者必然会相当程度地使用许多不正当行为，侵害当事人或无辜第三人的合法权益，如此“以不正对不正”是否妥当，如何运用方不至于失控，都有疑问。于是填补当前卧底警察运用上的立法空白并对其进行有效规制，成为我们亟待研究解决的问题。
一、卧底警察与相关概念的辨析及其选任
一般的犯罪侦查模式，无非是侦查者接到报案后主动依职权去找寻并分析犯罪证据，再依循犯罪线索逮捕嫌犯。而卧底这种侦查模式却正好相反，它往往更依赖于潜藏于犯罪组织内部的卧底人员提供的秘密情报和相关证据，来里应外合地摧毁犯罪组织，遏制正在形成的犯罪并指证犯罪成员。大致有三种近似的概念会包含在其中，即线民、卧底者与卧底警察。而卧底警察正是这其中最典型又最具争议的卧底方式。为了使讨论的焦点明确，首先应当将上述概念予以厘清。我们认为，线民是指就个别犯罪事件在刑事侦查程序中充当情报提供者的角色，并可按其情报的价值获得一定奖励的人。他们同侦查机关的联系往往具有松散性与随机性。卧底者则是指不具有警察等刑事追诉机关公务员身份的人，在不特定的期间内，受信赖且有意愿，协助侦查犯罪或者阻止犯罪，身份保密之人。如计程车司机、旅店老板、餐馆服务生甚或帮派成员等等。[1]而卧底警察，依德国刑诉法第110条a第2项的见解，是指服警察职务的公务员，于一定期间内，使用经过批准的化名，隐瞒真实身份，打入犯罪组织内部，较长时间地秘密执行刑事侦查与收集犯罪证据的任务，以对抗特别危险或使用一般侦查手段难以破获的案件（如毒品犯罪、黑社会的集团犯罪）。很显然，它与前两者的主要区别在于，卧底警察属于侦查机关的工作人员，具有警察之公务身份。相较于线民及一般卧底者，它往往是经过特殊培训和层层选拔所产生的，以适应高度危险复杂的犯罪环境。因而具有较高的职业素养和强大的心理抗压能力。
由于卧底警察时常身处虎穴，往往自己赤手空拳，对付的却是眼镜王蛇、坐山雕一类的狡诈凶险犯罪分子，还要面对形形色色的诱惑与承受巨大的心理压力，谁来支撑他，只有崇高的信念和对事业的无限忠诚，真正堪称刀尖上跳舞的无名英雄。因此并非任何警察都可以胜任这样高风险的职业。在国外，根据《德国警察百科全书》的描述，要成为一名卧底警察必须具备以下一些条件：①有自由意愿、有工作经验并且在相关的犯罪侦查上有实务经验②乐于出勤并有活力③值得信任④有不屈不挠的精神，可承受压力，与所要侦查犯罪的背景环境年龄相当⑤在所要涉入的犯罪环境中，可以表现相对应的行为模式，可随环境不同而有良好的适应能力⑥与不同的人和团体有良好的接触能力（如可以见人说人话，见鬼说鬼话）等。
二、安置卧底警察的正当性及理论依据
运用卧底警察进行专门的卧底侦查在我国刑事侦查实践中由来已久，在国际上，也被通认为最适于对付毒品犯罪、黑社会性质的集团犯罪、恐怖犯罪这类的有组织犯罪，因为该类犯罪往往具有较强的隐蔽性、集团性和破坏性大的特点。犯罪分子强大的反侦查能力，使得侦查机关单凭传统的侦查手段、取证方式难以克竟全功。在这种情况下，侦查机关惟有对整个犯罪组织的行为、动态，犯罪成员、犯罪内容与犯罪手法等全面掌握之后，并且为避免事后证据落失，更详尽地获取有关犯罪素材，才有可能将全体参与犯罪者科以相当之罪责。为实现这一特殊的侦查目的，在现代刑事侦查手段中，似乎也只有依赖秘密而有效的卧底侦查，方能符合现代法制“真实发现”的刑事程序要求。[2]然而,由于卧底侦查这一形式的特殊性,使得卧底警察在办案时必须使用假名参与社会活动及经济交易；
或使用伪造的文件来取信其他犯罪分子和一般公众；
甚至在卧底期间还不得不参与一些犯罪行为或者放任轻微犯罪的发生而坐视不理。这些行为都可能侵犯到无辜第三人的合法权利，与法治社会的理念也是格格不入。于是，这里便产生了一个悖论，现代社会为了建立起良好的法治社会与秩序，为什么要容忍并放任这样一些在善良民众看来都是不正的“罪恶”，这样的“罪恶”为什么即使在一些标榜重视民主与人权、隐私保护的西方国家也被视为是一种“必要的恶”而大行其道呢。显然，这样的一种“悖论”，只有当学者在理论上建构起坚固的法律基础和正当性依据后，才可以使侦查机关在委派卧底警察执行任务时能够“名正言顺”，而不致使民众混淆，无端背上“违宪”的骂名和“欺诈性司法”的嫌疑。
笔者认为，安置卧底警察进行卧底侦查用以对付重大犯罪行为，实际上正是出于司法应对社会现状的无奈之举，也是我们对刑事司法两种不同价值“公正”和“功利性价值”进行比较选择后审慎作出的决定。任何一种刑事诉讼模式，无论其是强调实体公正，还是奉行程序正当，都不会否认实现案件的“实质正义”是刑事侦查所追求的终极目标。因而卧底侦查尽管有很多违反“程序正当”的嫌疑（如不适当地侵犯公民的隐私权进行窃听、窃录，伪造证件从而滥用公众对政府的信任），但其主要功能还是为了及时发现案件的“实体真实”，从而不放过那些穷凶极恶的犯罪分子，荡涤社会污秽，稳定社会治安。当这样一种基于人类朴素的善良情感的“公正”信念与现代法治国所崇尚的“程序正当”原则发生价值上无可避免的冲突时，究竟该如何选择，才能称善？这就牵涉到我们对法律上特别是刑法上所保护的不同法益在发生冲突，维护一法益的同时势必会侵害到另一法益时的抉择标准问题。我们认为，以较少的代价维护较高价值的法益，要比以毁损同等价值或更高价值来挽救一法益，更能够被判断为合法。因此，当我们将安置卧底警察这样一种侦查手段运用于打击那些用常规侦查手段难以有所突破的重大组织犯罪时，其恰恰做到了保护的法益（主要是社会安全和公众利益这样的法益）远大于其所牺牲的代价法益（如犯罪嫌疑人的隐私权和个别善意第三人的轻微法益）。这当中尽管可能伴随着“欺骗性”侦查方式的存在，也是被刑事司法的特殊目的所容许，从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质，实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定的。[3]另一方面，从国外学者所提倡的相对性原则来看，“用于反对犯罪的手段必须与罪行的严重程度和怀疑程度相适应，警察应当以最少激烈的手段对付犯罪，如果一个较少强制的行为足以获得证据，一个较强烈的强制行为将不被允许。”[4]这样一种标准来衡量，卧底警察的运用也正符合这一点。因为有大量的实践研究表明，大约有96%的毒品买卖案件，是警方主动展开侦查工作(像利用线民或者卧底警察的手段)才被发现并瓦解的；
在破获一起重大组织犯罪案件中，情报重要性要占到80%甚至90%，而行动只拿出10%到20%就可以。而采用卧底警察这种工作方式，则被认为是破获此类案件手法中成本最低与效率最高的。例如，美国以前有个“雪崩行动”，专门打击国际网络贩婴团伙的重大案件，耗费了大量的人力、财力久未成功，后来还是通过派遣卧底把犯罪分子给抓获了。英国有一个价值三亿多英镑的毒品案，卧底警察潜伏两年多，最后破案，如果不采取这些特殊侦查手段，破案成本和难度将会更大。由此就能解释为什么运用卧底警察尽管是一种众所周知的“恶”，却还是现代社会必须予以容忍的“必要的恶”。笔者先前提出的“以不正对不正”的道理正在于此。
三、卧底警察犯罪行为的可罚性研究
卧底警察被安置于犯罪组织内部后，为了顺利地开展工作，完成任务，必须取信于其他犯罪分子，以证明其是一个好的“成员”。为此，他可能不得不实施一些犯罪行为：伪造假证件；
参与组织的犯罪活动；
放任一些轻微犯罪的发生而不阻止或报告等等。在这种情况下，对卧底警察的上述行为事后值不值得追究，具不具有可罚性，就产生了争议。原本，按照“法律普适性”和“法律面前人人平等”的观点，任何一部制定法特别是刑法应当普适于公民，任何公民都不得以任何一种冠冕堂皇的“名义”使得自身脱离法律适用之外，这与法治的原则也是背道而驰的。然而，时至今日，卧底侦查已经被我们运用得如此广泛，如果我们不去承认其具有某些阻却违法性事由的存在，而只看到其表面符合刑法的犯罪构成要件，从而推翻整个目前行之有效的制度，无疑更会得不偿失。于是，学者纷纷阐述了卧底警察行为免责性的法律基础。大致有三种：①依照法令的行为。认为警察是服公务职责的人员，其受侦查机关的委派打入犯罪组织内部，是依法令的职务行为。这种观点能否成立，值得怀疑，至少在我们国家主张这种观点来为卧底警察的犯罪行为开脱，可谓是没有看到国情。因为一般来说，要主张依照法令的行为来免责，那么前提必须有国家法律的明文存在（连行政规章都不行，因为刑法的效力是不容一般行政规章来排斥的），而在我国，安置卧底警察这样的特殊侦查行为显然缺乏相应的法律规定。因此，其在实务上的运用，不能不说是违背了法治国家“授权性明确”原则。[5]②依上级命令的行为。这种观点亦主张卧底警察对于自己实施的犯罪行为，本身主观上毫无罪过可言，只是依上级指示开展任务的行为，因而缺乏必要的主观罪过而不构罪。显然，这种观点也有失偏颇。因为一个犯罪行为要采用“依上级命令的行为”这样的阻却违法性事由来免责，其前提必须是“上级命令”形式上和内容上都要合法正当。而现实情况是，由于卧底侦查的危险性和复杂性，对卧底警察的突发性犯罪事件应变能力要求很高。他不可能有机会随时都请示上级的命令来决定自己下一步的行动。这对一个卧底来说是致命的，因为过多的请示上级命令就会暴露自身，还贻误了战机，所以很多情况下卧底警察享有极大的自由裁量权。另一方面，即使请示了上级，由于上级往往没有亲临现场，自然没有卧底警察本身对案情那么熟悉，这种匆忙之间做出的“口头授权”，其方式和内容的合法性都是值得怀疑的。可见，以“依上级的命令”来作为借口，只会演化成权力滥用。③紧急避险。这种观点试图解释卧底警察在迫不得已的情况下造成对无辜第三方合法权益的侵害，具有一定的合理性。但其最大的缺陷则在于，紧急避险必须是“威胁合法利益的风险正在现实发生。”而卧底侦查又常常是一种相对于“回应性侦查”（responsive
investigations）的“主动性侦查”（proactive
investigations），因而现实危险常常尚未发生。[6]甚至有时是卧底警察故意制造了风险，比如诱惑侦查。能否适用“紧急避险”，就颇让人质疑了。
因此，我们认为，虽然警察的天职是“危险防御”，排除任何对公共安全或秩序所造成的威胁，而不能去参与实施犯罪或者放任犯罪，同时还应当信守“不能诱人犯罪”这样一个基本原则。但是随着现代社会犯罪形态的日益复杂化，特别是有组织犯罪的猖獗，刑事侦查也进入了一个科技化和智能化的时代，诱惑侦查、电子监听、卧底侦查已成为打击犯罪的有效手段。因此，我们有必要对上述警察的基本原则随时代变迁做出少许修正。其理由在于：一方面，我们面对的是肆无忌惮的有组织犯罪之类的造成极大社会危害性的破坏性行为日益上升的趋势，运用通常的适法的侦查手段却显得苍白无力，放任之，则会形成对法益的极大破坏和社会的动荡不安。另一方面，运用卧底警察虽然功效巨大，有力打击了犯罪，却不可避免地侵犯了另外一些法益。当两种正当价值发生冲突时，如何权衡与选择，显然是摆在所有人面前不得不做的艰难抉择。一个基本的法理和人类善良的情感告诉我们，“两害相权取其轻”，“两利相衡取其大”，道理正是如此，这也成为安置卧底警察及其行为免责性的理论依据所在。当然这并不是绝对的，还需要一些条件来规制，方能不发生适得其反的效果。
四、对安置卧底警察的规制与保障原则
诚然，不可否认，卧底侦查制度是一把双面刃，如果滥用这一手段，就可能会侵蚀人的基本权利，潜藏着侵犯个人隐私、利用人际间的信赖，致使无辜第三人受害，给不肖警员有贪赃枉法的机会。甚至在一些以治安为重的“警察国家”和“警察地区”，会被用来监视政治反对者，以至是当作铲除异己、镇压人民的政治工具。我国历史上已经太多这样的例子（从明朝的两厂、锦衣卫弄得人人自危、民不聊生到国民党的中统、军统，大肆镇压人民群众）。因此，在民主社会中，即使被视为“必要的恶害”而有其存在空间，也必须审慎运用。结果是，我们为了侦查犯罪而安置卧底警察，必须做出一定规制，紧守一些基本方针，才不至于造成滥用。
首先，立法必须明确规定卧底侦查适用范围，以符合“授权明确性”的法治原则。在西方国家，无论是英美法系，还是大陆法系，都通过了一系列完善的“卧底立法”的规定。例如德国的《刑事诉讼法》第110条a至110条e的规定，建立起了完善的卧底侦查制度，堪称典范。法国的《刑事诉讼法》和美国的《洗钱控制法》都有类似规定。而我国目前正缺乏这样的法规。仅有的公安部2002年制定的《刑事特情侦查工作细则》的规定，又显得过于原则而不适于司法运用。因此，填补法律空白，明确授权卧底侦查的合法性，才是当务之急。我们认为，卧底侦查适用范围必须是针对特殊而且重大的犯罪才行。这主要是出于刚才所言的法益权衡的考量。因为只有当卧底侦查所可能侵害的法益远远小于所保护的法益，这种安置卧底警察的行为才有其现实价值。显然，它不能被适用于轻微犯罪。另外，它必须具有特殊性，即并非所有重大案件都可以适用卧底警察进行侦查，唯有那些适用普通手段难以奏效而非得运用卧底侦查手段的案件才行。从这个意义上看，卧底侦查是最后手段，具有补充性。根据国际惯例，主要是毒品犯罪、集团犯罪和恐怖犯罪这类有组织犯罪方可适用。为此，警察机关必须事先有周详的计划，拟定预期的侦查结果才行，当然不能妨碍卧底警察实际操作中的自由裁量。
其次，制定富于操作性的卧底警察运作程序。我国的《刑事特情侦查工作细则》规定卧底侦查作为特情侦查的一种，其审查批准权与实施指挥权皆由公安机关独立主管领导，有学者对此提出异议，认为这样做容易导致“暗箱”操作，内部监督往往流于形式，可能由此滋生利用办案的隐秘性特点而行公报私仇或者发生私下与犯罪集团勾结的情况，并主张在检察机关，设置独立专业的“特案检察官”，由其专门负责特情侦查的审查，然后报由检察长批准后交由公安机关具体负责实施。[7]笔者以为，这种主张参考了德国的经验模式，无疑是合理的，既有效规避了现行卧底侦查自审自批的巨大风险，又符合刑事政策历来所主张的公、检、法三机关“互相监督、互相制约”原则。
最后，完善卧底警察选拔和权益保障机制，明确违法侦查的责任原则。由于卧底警察是一个高风险的职业，时常深入虎穴狼窝，承载着巨大压力，又要时刻保持对人民的忠诚与事业的热忱，心里要是没有一个春天的话，绝对经受不住考验。因此只有极少数优秀的警察才能胜任这样的工作，这就需要我们建立起严格的选拔机制，以免将那些素质不过硬的警员也混入其中，滥用卧底侦查权，甚至变节，与犯罪分子沆瀣一气、同流合污。另一方面，卧底侦查是一项高危险的活动，在侦查过程中，如果卧底警察身份不慎暴露，极有可能招致杀身之祸，即使卧底警察在破案后恢复身份，也极有可能遭到犯罪分子的疯狂报复。因此建立卧底警察的身份保密制度和出庭作证豁免制度就十分必要。而这一切在我国都没有相关法律保障，无疑对出生入死的卧底警察是极不公平、极不妥当的，亟待加以完善。此外，还必须明确违法侦查的责任原则，严禁卧底警察实施陷害教唆的不正行为，对于卧底侦查所涉的无辜被害人应当实行救济，应视为因公益保护而做的特别牺牲，因而得以请求国家赔偿。
五、结语
相对于西方国家对卧底警察制度的完善法律规定来说，我国的立法至今仍是一片空白，无疑是过于落后了，与我们今天大力打击有组织犯罪活动，经常性运用卧底警察的现状也不相适应，实践中发生的大量关于卧底侦查引发的案件，正凸现了缺乏规则矫治的弊端。笔者认为，在法治的视野下，政府的任何公权行使，都应当有一套明确而完善的制度来加以规制，方能使善良的民众可以预见公权将如何行使，合理规避自身的风险，也防止自由裁量权的行使逾越特定的轨道。
