利益衡量 [精神损害赔偿之利益衡量视域]

　　摘 要：我国《侵权责任法》已经吸纳了精神损害赔偿制度。于制度设计的视野审视，精神损害赔偿之规范安排应当坚持利益衡量的制度进路，在对受害人实施法律救济与保障行为人的行动自由之间，寻求和给定规范路径，在利益冲突的格局中实现各个利益主体之间的利益平衡，实现个案中的实质正义。同时，精神利益的保护是精神损害赔偿的立法着眼点，对精神利益的界定与衡量是精神损害赔偿制度设计的基本价值取向之一。于利益衡量的视域中，即将实施的《侵权责任法》在精神损害赔偿的制度安排上尚存需要完善的空间，需要从利益衡量的角度给予讨论。
　　关键词：利益；利益衡量 ；精神损害赔偿；制度设计
　　中图分类号：DF522
　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.12��
　　
　　舶来于西法的精神损害赔偿之规范雏形于《民法通则》中甫一面世，即引发学界热议至今，立法实践也在尝试中渐具型廓。实言之，《民法通则》仅仅为精神损害赔偿预留了法律上的制度空间而没有安排具体的规范。1993年，最高法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中首次使用“精神损害赔偿”这一法律概念
　　我国《民法通则》第120条并未明确使用“精神损害赔偿”这一法律名词。。此后，由于争议颇巨，没有再出台其他规范安排。新千年以降，随着客观条件的逐步成熟，最高法院开始对此进行尝试性的制度安排，先后有三个司法解释涉及到精神损害赔偿
　　分别参见最高法院［2000］法释第47号，［2001］法释第7号，［2003］法释第20号。。我国《侵权责任法》对以前出台的司法解释进行整合，首次以立法的形式确立了精神损害赔偿制度
　　司法解释非《立法法》所规定的法律解释，没有立法含义。。精神损害赔偿作为利益衡量的法律制度，于利益冲突的情势中寻求维持公平正义的规范路径，设计者应当立足于利益衡量的制度思维予以审视与编排。我国《侵权责任法》的有关规定值得探讨，也期待司法层面上的实效。�
　　一、从权利到利益：精神损害赔偿制度的演进
　　伴随着人类社会的演进，自然权利的哲学思想渐渐凝聚成现实生活中对利益平衡的制度要求，特别是在工业革命以后，个人利益需求的全面发展和社会结构的剧变导致利益冲突成为人类社会的生存常态，对个人利益及利益需求的法律保护已经成为立法的基本价值取向，也逐渐成为制度设计层面上的立法需要。法律的产生与发展，皆与利益密不可分。利益是主客体之间的一种关系，表现为社会发展规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措施，反映着人与周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系有了目的性，构成人们行为的内在动力［1］。边沁的功利主义（utilitarianism）已开始把利益和正义视为不可分割的整体，认为有“这样一种原则，即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为”［2］，而且,“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”［3］
　　。及至19世纪末，以赫克为代表的德国利益法学勃兴，形成以德法为核心的利益法学的主流理论并迅速获得世界性影响和立法实践的支持。赫克所提出的司法裁判之方法有这样一个前提，即法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。罗斯科・庞德（Roscoe Pound）进一步把利益类型化，指出法律秩序所应保护的利益分为个人利益、公共利益和社会利益。利益概念的形成是经济思想及法律哲学发展的自然产物，虽然各个时代对利益有不同的诠释和理解［2］158。利益法学认为利益是法律的产生源泉和目的，对利益的取舍和衡量决定着法律规范的设计及运行，法律规范的基本要素就是对利益的界定及其衡量与取舍，法律乃是保护利益的工具和手段，而且其本身就是利益的产物。利益冲突的格局对立法者和司法者都提出了利益衡量的要求。立法者应当对各种利益进行价值判断，对相互冲突的利益进行界定与衡量，而由此产生的利益效应对各个利益主体的利益追求形成影响。每个具体的法律规制和整部法律一样，都直接或间接地蕴含着立法者通过制度设计所调整的利益冲突的价值取向，反映着立法者的欲求。司法活动及法官裁判的终极目的是为了满足利益主体的物质的和精神的欲求或者欲求趋向，它应当也是一个利益衡量的过程，体现了共存于各个法律共同体并为获得认可而相互竞争的物质的、民族的、宗教的和伦理等各个方面的利益之合力。司法活动不可能否弃利益衡量。司法过程是为了解决各种利益冲突运用法律规制的过程，因此需要对现实生活中的各种利益形态进行研究并对各种存在冲突的利益依照法律规范的设计初衷进行衡量评估与查勘取舍。这种调查和评估现实利益冲突的生活主张为法官裁判提供了方法论的指导。法的终极目的是平衡利益冲突，法官要通过创造性的、合理的解释去平衡现实中各个主体之利益，以实现法律规范所依存的维持正义的内在价值。�
　　 （一）平衡保护：精神损害赔偿的制度初衷�
　　精神损害赔偿的规范进路植根于利益衡量的法律思维。精神损害赔偿的制度设计之渊源可以上溯至古罗马《十二铜表法》，它把精神损害限定为在侵害身体时才能够产生精神损害赔偿的诉求，后来罗马法才把这一制度扩大到故意侵害他人人格案件。在大陆法系各国的民法典编纂中，此制度被吸收和发展。大陆法系的损害赔偿一般分为财产损害赔偿和非财产损害赔偿两种，德国民法典第253条使用了“非财产损害”概念，并规定了赔偿原则、赔偿范围以及金钱赔偿的方式。我国《侵权责任法》采用了一个心理学概念的“精神损害”来替代大陆法系的非财产损害概念，应是习惯用语，抑或是基于“非物质即精神”的传统思维 本文采用“精神损害赔偿”一词，仅表示对习惯用语的尊重。。伴随着社会进步和权利文明的演进，人的精神利益在现代社会中正经历被重新发现的过程，健康的概念被赋予身体和精神两个方面的内涵，精神健康与身体健康具有同质性，而精神利益越来越受到现代人的重视，其法律地位亦日渐隆升。对精神利益的重视及保护也催生了许多法律规范，尤其以侵权法为甚。在利益衡量的视角下，侵权法制度设计的基本支点之一就是保障侵权行为人和受害人之间的利益平衡，在对受害人实施法律救济与保障人的行动自由之间，寻求和给定规制路径，在利益冲突的格局中实现各个利益主体之间的利益平衡。这是精神损害赔偿制度的价值支点，宣示着这一规范的基本价值取向。具言之，在制度设计上，精神损害赔偿要体现对受害人的民事权益和行为人的行动自由的均衡保护、一体考量，对利益冲突各方的利益给予评估和衡量，确定优先的利益位序和优先保护的程度范围，在利益冲突的格局中实现法律的实质正义。诚如克里斯蒂安�冯�巴尔教授所言：“侵权行为法只有当它避免了过分苛刻的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。”［5］
　　在精神损害赔偿的规制设计上，大体应该坚持如下原则：在符合法定的归责原则和责任构成要件的前提下，受害人所遭受的损害具有得到等值赔偿的应然正当性；侵权行为人通常要为自己的行为所造成的损害后果承担赔偿责任，但是法定阻却事由为行为人提供了行为自由的同等保护。这样，就在制度层面上实现了宏观的利益平衡。这一平衡是精神损害赔偿制度的内在精髓，它确立并引领着精神损害赔偿的基本导向，保证这一制度的规范价值不会偏离。从历史上看，尽管在不同的历史时期侵权法对受害人利益的保护和对行为人自由的保护略有偏颇，但总体而言基本上是平衡的。精神损害赔偿制度的正义性取决于是否对受害人和侵权行为人提供了均衡保护，这是精神损害赔偿在制度设计上应该坚持的利益衡量的方向，它决定了具体规范的价值和生命力。精神损害行为人，抑或是潜在的精神损害行为人之个人行动自由，与受害人之权益保护在法律上具有同等重要性，法律作为利益衡量的规制设计，对此不能偏废。不同法律主体的自由和利益，无论是传统的法哲学的经典阐释还是现代意义上的本质衡量，无疑都是同等重要的。法律主体失去自由，其他法律利益无从谈起；而失却利益内涵，法律主体的自由就是虚无的幻念。就规制设计的表征而言，对受害人利益的保护因为关乎局部正义而为个案所关注，在人们对个案好奇心的驱使下，其显性价值也容易被舆论侧重甚至被善意夸大；而另一方面，侵权行为人作为一个普通法律主体的行动自由因其个案中的价值隐性而常常被忽视，集体惰性容易使制度设计失却必要的规范敏感。作为利益衡量的规范设计，精神损害赔偿的法律规制必须对此保持必要的制度平衡，于规制的编排中体现精神损害赔偿制度所应当具备的保护行动自由与受害人利益的基本功能。�
　　（二）个案公正：精神损害赔偿制度的价值定位�
　　精神损害的特性决定了其赔偿责任制度的特性，作为救济法的规范设计也应体现精神损害赔偿制度的内在要求。法律意义上的精神损害，指非法侵害他人的人格利益致使他人精神利益之减损，这种减损在实践中可以被类型化。因侵权致使受害人的情感遭受伤害、名誉荣誉受损、人格评价降低，因而产生诸如悲伤、焦虑、恐惧、愤怒、羞辱感、震惊、悲观绝望等精神和心理痛苦，健康的精神人格受到损害。精神损害赔偿制度即针对上述精神人格的损害事实，考察受害人之精神利益受到损害的状况，采取法律措施，要求侵权行为人通过财产赔偿或者精神抚慰金等形式，填补受害人所减损的精神利益，以维持公平与正义。然而精神利益的特征决定了其赔偿制度的特点。与财产损害相比，精神损害之赔偿应当更多地体现法律对受害人精神层面上的人文关怀，赔偿过程也应当更多地承载对受害人精神的抚慰和对精神创伤的慰籍［6］。基于无需解释的原因，精神损害的受害人在个案中对公平和正义的期待可能比财产损害案件还要强烈，因而对相应的制度设计所蕴含的维持正义的法律价值也有更高的期待。与财产损害相比，精神损害赔偿更需要道德基础的价值定位，作为实在法的精神损害赔偿制度在确定其内容时必须考虑到价值标准。个案中的司法活动应当侧重对个人精神利益的保护。“法律的作用只在于保护自由、人身不可侵犯、最低限度的物质满足，以使个人得以发展其人格和实现其真正的使命”［2］215。应然的精神利益保护在个案中更关注一个维护正义的赔偿过程，这个过程应当是填补精神痛苦的动态过程。追求个案公正的过程阐释着精神损害赔偿制度设计的基本价值。其实，对精神痛苦含义的巨大分歧和论争，表明法律对精神损害的认知和把握也在一个动态的探询过程中。精神损害是一个极其复杂的跨越性的概念，涵盖着心理学、社会学、伦理学和法学等多个学科的不同理解与标准。法律要在精神损害赔偿中维持基本的价值观，就需要寻找一个极具包容性的规范路径，而这又与法律规制所要求的简单明晰、避免歧义的基本设计思路相矛盾。法律始终是一般性的陈述，因此法律规范带有自身的语义表达的局限性，这必然需要在个案中以个殊化的处理来体现正义。个案公正与法律所倡导的制度层面的共同体基本正义也存在融通，其基本价值取向具有同质性。在共同体正义的模式下，精神损害的加害人直接面对受害人，真诚考虑自己能够做什么以减轻受害者的痛苦，对于从侵权行为发生到恢复的整个过程都抱有关心，承担起自己行为造成的短期后果和长期后果［8］。这就为个案中精神损害赔偿模式的建立提供了一个道德基础，特别是在一些精神损害后果难以迅速消除的侵权案件中，加害人对受害人的补救亦非一次金钱支付就可完全免责。“法律要求人们合乎德行而生活，并禁止各种丑恶之事。为教育人们去过共同生活所制定的法规就构成了德行的整体。”［9］道德基础影响着精神损害赔偿的规制设计，尤其是在个案中的归责路径与责任承担方面。在个案中，“金钱给付可以使被害人满足，被害人知悉从加害人取去金钱，其内心怨愤将获平衡，其报复之感情可因此得到慰藉，对现代人而言，纵已受基督文明之洗礼，报复之感情尚未完全消失。”［10］仅有金钱赔付，尚无法完全填补精神损害之创伤，因此，需要在个案中填补受害人所受到的精神利益的损害，这是精神损害的特征所决定的，是财产赔偿不具备的精神内容。基于此，精神损害赔偿的制度设计除关注抚慰金的支付外，还需要精神层面的制度关怀。精神损害赔偿在个案中的正义，是以全体的正义为理据，与共同体道德为基础通过诉讼实现的，因此，个人行动自由与法律责任之间于个案中亦应立足于利益平衡。“对于受害人来讲，与其说赔偿具有金钱方面的意义，不如说他们更重视赔偿代表国家和社会的法庭以及犯罪者本人承认他作为人的价值表示，受害人非常重视法庭宣布：作案人伤害了受害人，必须支付赔偿，他们希望通过这样的方式看到司法体系对自己的尊重和承认。”［11］个案中的利益衡量应当置于诉讼双方彼此依据的具体的生活关系，体现侵权法所保有的基本理念，使精神损害的行为人应当对自己的行为承担责任，但应放在个人自由的关系基座上予以审视，在强调个人自由的基础上使行为人为自己的行为负起责任。既要避免应当承担责任的行为人逃脱责任的结果，又要预防因责任法外扩张导致作为侵权行为人基本权利的个人行动自由之空间受到不当挤压。面对复杂的精神损害赔偿法律关系，要实现个案的实质正义，应当立足于这样的制度视角：精神损害行为人与受害人处于实质平等的法律地位，应当考虑法律规范所调整的双方横向关系及损害事实的各种情节，公正、正当、充分、合理地确定具体的赔偿数额，以实现个案中的实质公正和精神损害赔偿制度的正当价值。个案公正是精神损害赔偿制度的实践性要求，也是体现精神损害赔偿规范的生命力的微观考察依据。�
　　利益衡量的视域中，个人自由和权利救济需要平衡，“在行使其权利和自由时，每个人只服从于那些仅由法律为了确保相应地承认和尊重其他人的权利和自由并且为了确保实现一个民主社会中的道德、公共秩序和共同福利的正当要求而确定的限制。”
　　见Universal Declaration of Human Rights, adopted by the United Nations General Assembly on December 10,1948,Art.29(2).同时，精神损害赔偿制度在寻求平衡保护与个案公正间亦需要制度设计的平衡考虑，对社会共同利益和个人利益的保护中也应给定平衡的制度路径，“共同利益既不是单个个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和，而这种合作极为必要，其目的在于使人们通过努力和劳动而能够建构他们的自己的生活，进而使之与人之人性的尊严相一致。”［2］329�
　　二、利益衡量的制度取舍――精神损害赔偿之规范路径
　　随着我国《侵权责任法》的颁布，自《民法通则》以来关于精神损害赔偿的形态分散的规范即将走向统一，最高法院的有关司法解释也在新法中得以重新获得制度定型。《侵权责任法》自进入立法程序以来凡三稿，最终基本按照第三稿通过，学界各种争鸣于是乎随着新法的生效尘埃落定。然而在新法即将生效的当下，立足于利益衡量检讨其制度设计之利弊得失，亦殊有助益。�
　　（一）精神损害赔偿的适用范围�
　　《侵权责任法》对精神损害赔偿的范围规定为仅限于民事侵权。该法第四条规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”。立法上，行政侵权的精神损害赔偿目前我国没有规定，而刑事侵权的精神损害赔偿责任已经被最高法院的司法解释所阻却。虽然行政侵权责任和刑事侵权责任有《国家赔偿法》的规定，受害人可资凭借主张损害赔偿，但依然没有精神损害赔偿的相关规定。如此，就形成了目前的状况：行政侵权和刑事侵权的精神损害赔偿于法无据，实际处于制度失位。利益衡量的视野下，当事人的利益保护处于制度盲区。司法实践中差距巨大的判决也表明了制度失位时的司法尴尬。�
　　按照目前的司法解释，精神损害赔偿的范围可以分为以下几个方面：
　　参见2001年最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干规定》。（1）生命权、健康权、身体权；（2）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。（3）人格尊严权、人身自由权。（4）隐私权。（5）其他人格利益。（6）特定身份权，该解释所涉及的是监护权。（7）死者人格利益。（8）特定财产权，该解释涉及的是具有人格利益的特定纪念品。司法解释所使用的列举方法是我国立法的常用立法手段，就精神损害赔偿的制度设计而言，仍显不足。就立法例而言，德国法的有关规定可资借鉴。2002年以后，德国通过了《关于损害赔偿法规定修改的第二法案》，对第253条和847条的内容修改调整，删除了第847条这个在大陆法系开创了非财产损害赔偿之先河的界碑性条款
　　第847条标题为抚慰金，故被称为抚慰金条款。，同时修改了第253条，形成了精神损害赔偿的新条款。这次修改把抚慰金请求权由债法分则提升至债法总则，不仅调整其他各编中关于损害赔偿请求权的内容，而且隐含着调整《德国民法典》之外的损害赔偿请求权的内容，使得该法条更具有规范意义的一般性，也增加了该条款适用的广泛性［13］。这次修改的另外一层含义，是为基于《德国民法典》之外的法律行使精神损害赔偿请求权预留了法律空间。依利益衡量之法理，不法的精神损害需要承担赔偿责任，故德国法院对一般人格权严重损害情况下的侵权责任都创设了一个精神上的损害赔偿请求权，即包括抚慰金请求权。这一规范设计彰显出利益衡量的制度路径。应当承认，对精神损害给予赔偿具有法律上无可置疑的正当性，而其依据的是何种法律基础并非是决定性因素。这是精神损害赔偿的应然正当性。德国法修改后的新抚慰金条款不仅适用于传统的侵权行为法，而且也适用于所有的危险责任、违反合同的赔偿义务，其中包括不履行旅游合同、产品瑕疵、缔约过失及寄托合同和无因管理等。同时，德国法上可赔偿性的前提条件的列举方式亦值得借鉴：把非财产赔偿的适用条件列举为侵害身体、侵害健康、侵害自由及侵害性的自我决定四种情况，简单明晰，避免歧义。我国《侵权责任法》第2条也采取列举方式，列举了18项权利及兜底条款，因列举内容的散乱而导致了规范设计的结构性问题，尤其是第22条对精神损害赔偿依然没有明确具体的适用范围，也没有明确“造成他人严重精神损害”的标准，需要将来的司法解释来填补。总之，在精神损害赔偿的范围上，德国法的规定值得借鉴，应当对此明确规定，以避免不必要的争议和适用上的困难。�
　　（二）精神损害赔偿的数额�
　　与财产损害相比，非财产损害造成的精神利益减损的后果无法进行物质层面上的精确度量，因而，法律规范也无法具体给定一个非此即彼的选择路经。精神损害赔偿有别于一般民事侵权，受害人个案所受到的损害难以像财产损害那样可以用金钱损失来进行衡量。由于个案中受害人所遭受的精神损害程度各异，损害发生地的经济环境有别，个案中侵权行为人的经济负担能力也不尽相同，所以从规范的角度而言，法律也无法做到在制度设计上给出一个统一的精神损害赔偿数额，这是法律所无法超越的制度藩篱，其内生性的缺陷只能靠司法裁判来弥补。这一点也是各国立法所共同面对的制度困局。但是，诉讼当事人在个案中都怀有不同的诉讼期待，无论是加害人还是被害人，对自己在本案中的合理的诉讼预期也在追问着精神损害赔偿规范的正义内涵。反言之，也是由于在赔偿数额上缺乏的统一规范，个案裁判就没有了客观实在的可操作标准，这也同样考问着法官自由裁量权的运作水准。这同样也是一个利益衡量的要求。因此，在一个道德基础良好、法治文明深厚的国度，基于正义与良知的个案裁判会获得更多的受害人认同和社会包容，从而收获到更好的法律实效。如果个案裁判的赔偿数额远远低于受害人对本案的公正预期，就无法起到精神损害抚慰金的作用；反之，如果个案的裁判结果远远高于一个公正的数额，不仅无法保证对加害人的公正，而且裁判结果也会产生一个错误的司法指引和暗示。两者都有违于精神损害赔偿制度的设计初衷，减损其制度价值。因此，确定精神损害赔偿的数额标准是个案中最为关键的环节，而这一数额的确定，不仅要考察各国各地的经济发展水准、法治文明的发育程度，而且要甄别历史文化传统的差异及个案损害后果的精神衡量等等。一个好的裁判总是给出恰当的判决，使诉讼双方因损害行为的积怨最大程度得到化解，精神抚慰的价值得以显现，在法律的刚性面孔之下，倡导和培育道德的精神慰籍，体现矫正正义的真正价值。因此，对精神损害的赔偿数额需要结合个案实际，依据一定原则予以确定：应秉持公平正义理念、实事求是、合情合理的原则，对造成精神损害的不同因素区别对待、综合考虑，以利益衡量的视角对个案中的冲突利益给与审视与取舍。于立法例上，各国对精神损害的救济类型主要有三种：精神抚慰型、金钱赔偿型和混合适用型（精神损害中既可以适用非财产责任方式又可以同时适用财产性的金钱赔偿方式，混合适用型可以分为主次适用型和并重适用型）［14］。
　　从我国《侵权责任法》的规定研读，立法者的制度思维一如既往地受到大陆法系的影响和东方文化的熏陶，规制设计表现出概括和传统的中庸，精神损害赔偿的规制设计采取的是混合适用型，承担责任的方式既有非财产性的精神抚慰方式（赔礼道歉，消除影响，恢复名誉），也有精神损害抚慰金的给付。这样安排精神损害的赔偿责任符合我国传统文化和现实国情。儒家之道一直是我族我民的精神支柱，其仁爱善化的道德力量培育了一个无可复制的文明古国，重视名誉和精神抚慰一直是我们的文化传统；同时，在现代文明的商品社会中，人格利益与精神利益受到应有的重视，强调精神抚慰金的实际作用。实践中，两种方式结合使用效果更佳，在这种背景下的精神利益的损害赔偿，亦应体现其物质层面上的价值标准，以期收到最佳的裁判效果。对责任方式的谨慎也体现出对利益衡量的制度价值的探寻。�
　　个案中精神损害抚慰金的裁判，是法官在利益衡量的前提下自由裁量的过程，其具体数额的确定应当考虑各种实际因素。首先应当考察侵权行为人的实情，了解其主观过错程度、侵权行为的具体情节、侵权损害的后果及侵权后的态度、是否因侵权获益及获益实情、侵权行为人的个人经济承担能力等。其次要考量受害人的实情，了解其精神损害的程度及后果、自身有无过错、年龄及自身经济条件，对法定义务的承担者还要考察其家庭经济状况等等。最后，裁判法官还要考虑当地的经济实情，这也是利益衡量的重要环节。精神抚慰金的裁判要切合实际，避免畸高和畸低，做到合理与可行，以期收到裁判的实效。这个利益衡量的过程，既是对诉讼双方利益的衡量，也是在法律层面的衡量，同时也是对个案侵权行为在当地经济生活中的影响和现实地位的全面衡量。通过裁判者的利益衡量，于个案中确定一个利益衡量的基点，依照法律的原则精神和裁判者内心的公平正义理念和健康的道德良知行使自由裁量权（discretion），确定具体数额，以实现精神损害赔偿的制度价值。就此而言，裁判者的自由裁量权期待更高的个人法律素养和道德修为，也呼唤更高的法治文明和健康的包容之心。�
　　（三）精神打击――我国的制度新域�
　　作为普通法的创造物，精神打击（nervous shock）是指行为人因过错导致受害人遭受医学上可确认之精神疾病的行为。在Dulieu v. White & Sons
　　See Dulieu v. White & Sons(1901)2 K B 669. 案中首次确立因恐惧导致精神损害的赔偿责任，之后在普通法中得到发展。经过一个多世纪的演化，普通法系的精神打击制度呈现赔偿范围不断拓宽的趋势，而另一方面，为了避免诉讼泛滥和虚假诉讼，对精神打击损害赔偿责任施加各种限制的观点也在发挥作用。［15］立法者在制度设计上经历了不断发展的利益衡量过程。精神打击的损害赔偿责任认定，应当考虑以下几个条件：行为人因故意或者过失导致受害人遭受精神打击；行为人违反对受害人的合理注意义务导致损害发生；行为人的过错行为与精神损害后果之间存在可以认定的法律上的因果关系；侵权行为与损害结果之间的因果关系不是过于疏远。大陆法系在接受这项制度后，倾向于把它认定为对健康权的侵害，实践中借助健康权的规定审理此类案件，德国法院就是借助《德国民法典》第823条第1款关于健康权的规定来审理精神打击案件的。质言之，精神打击的侵权行为所侵犯的客体并非是健康权，而是受害人的精神利益；对于健康权的损害只是侵权行为造成的结果，两者不能混同。精神打击造成受害人保持其生理心理机能的正常状态和免受严重精神刺激的精神利益受到损害，这一客体也不能为具体人格权所覆盖，是独立于具体人格权之外的精神利益。我国《侵权责任法》没有关于精神打击的规制设计，但对侵害精神利益有所规定，最高法院的司法解释也有所涉及，这些与精神打击的制度在功能及保护目的上具有内在的相似性，在制度结构上是相互吻合的，但无疑是不够的。精神打击需要明确具体的规范设计以满足司法需求。鉴于两大法系均已对精神打击做了制度安排，结合目前精神打击的理论和实务现状，我国应当引入这项制度，以完善我国侵权法的精神损害赔偿制度。首先，为精神打击进行制度安排具有侵权法上的应然正当性。司法实践中，经历精神打击导致精神利益受到损害的受害人有权获得赔偿，法律所蕴含的矫正正义的内生性价值也在此时呼唤精神损害赔偿的填补功能。此种情况下，侵权行为人应当合理预见所遭受的精神利益损失，对于该损失的形成负有合理的注意义务。如果侵权行为人无法合理预见精神打击的发生，受害人因此所遭受的精神利益的损失就超出了合理限度，此时的受害人往往没有一般人所应有的精神刺激的承受能力，如把损害后果全部加在行为人身上，亦有失公正。因此，对精神打击的制度设计也应当考虑利益衡量。其次，可以考虑把故意实施精神打击造成的精神利益的损害赔偿纳入到惩罚性赔偿范围。故意对他人（直接受害人及间接受害人）造成精神打击的情况下，其主观形态易于判定，其主观上具有明显恶意，对他人的精神利益损失负有直接之责任，所以应当纳入到惩罚性赔偿范畴。�
　　三、结语――从权利到利益衡量
　　非财产损害赔偿起源于罗马法，伴随着大陆法系各国民法典编撰过程而获得发展与完善，我国侵权责任法中的精神损害赔偿规范的渊源盖亦如斯。法律规范上的赔偿制度发端于权利意识，对个人权利圆满状态的追求和保护催生了以权利为基座的现代法体系，精神损害赔偿制度是其中一朵别致的鲜花。如果说人类的法律进化的历程从古代法到近代法“乃是一个从身份到契约的运动”［16］，
　　那么从近代法到现代法的发展，也许可以理解为从权利理想到现实利益保护的制度构建的过程。理想中的权利逐渐在现实的法律制度中找到支点，在利益冲突的常态下，法律在积极建构着利益衡量与保护的平衡之策。从权利到利益，再到利益衡量，法律规范的演进与人类文明的进化延宕至今，权利的美好理想在利益衡量的思维中建构着现实的家园，精神损害赔偿制度也是其中的一块砖。于制度设计的视角下，利益衡量的法律思维或许是建构精神损害赔偿制度的基本思路之一。JS
　　
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　　Study on the Benefit Balance in Compensation for Mental Injury:
　　From the Perspective of the Institutional Design of the Tort Liability Law
　　LIU Kai, ZHEN Hai�jun
　　(Beijing College of Politcs and Law, Beijing 100024, China)
　　�Abstract:Compensation for mental injury has already been adopted by the Tort Liability Law of PRC. From the perspective of institutional design, prescribing compensation for mental injury shall insist on the system of benefit�balance, find a proper way to protect the benefit of both parties in the conflict, namely, carrying legal aid into execution for the victim and safeguarding doers’s freedom, and eventually realize justice. The key to compensation for mental injury is to protect the victim’s mental health, therefore, defining and measuring mental health is foundation of the institutional design of compensation for mental injury. The Tort Liability Law to be issued still need to be perfected, and benefit�balance shall also be taken into consideration.
　　�Key Words:benefit; benefit�balance; mental injury solatium; institutional design
　　本文责任编辑：许明月