期待可能性理论期待可能性理论之初探

时间：2019-06-01 03:23:28　来源：柠檬阅读网本文已影响人

　　【摘要】期待可能性理论的研究在我国有较长的时期，但在实践中的应用却显得稍有浅显，在我国长期的司法实践中积累了大量的有关该理论的经验，得到了司法工作者的认可。做为新时期的我国司法改革的理论阵地，有必要对该理论进行深入的探讨和研究，以使该理论能日趋成熟。
　　【关键词】期待可能性；不可抗力；犯罪要件
　　中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-072-01
　　一、期待可能性理论之简介
　　所谓法律不强人所难, 是指当行为人做出行为之当时，其有做出合法行为的可能性，却做出违法行为，则应当受到法律的责难；相反，在其行为当时不具有做出合法行为的可能性时，即使其行为违法也不应受到法律的谴责，在此处就涉及到了期待可能性的概念。所谓期待可能性是指在行为人实施行为之当时的综合环境之情况下, 在其具有选择合法行为之可能性时, 称为对其有期待可能性; 如果行为人实施行为时没有选择合法行为的可能性, 为无期待可能性（或无期待性）。
　　现在，期待可能性理论已成为刑事责任理论中之时代宠儿, 风靡大陆法系国家而赢得危机理论的称号”。 ①期待可能性理论出自德国帝国法院第四刑事部对一项“癖马案” 的判决。其内容大致如下：一位马夫受雇于人驾驭马车，该马夫发现其中一匹马有将尾巴压制缰绳的癖好，马夫告知主人替换该马以防发生危险，遭到主人拒绝。后果然因该马而发生危险将路人撞伤。帝国法院第四刑事部以不能期待马夫不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由认定被告无罪。②后来该理论得到日本刑法学界的广泛认可。
　　二、期待可能性理论的升华
　　期待可能性理论是通过对行为人所处的客观环境来判断其行为时的主观意志因素。笔者认为, 这里的客观环境应该包括行为人身体方面的因素。因为促使行为人做出合法行为的因素是多样的，综合的。比如行为人实施行为时的身体因素, 如果行为人是精神病人、年幼的小孩以及在睡梦中等，则其做出合法行为的可能性就相对小一些; 再如是行为人实施行为当时的客观环境条件( 包括自然条件如洪水、山崩等) 、社会条件（包括行为人受到物理上的或心理上的强制、上级的命令等），在此中情况下，行为人的行为将因受到外部环境的制约而可能有违其真实意志，所以，我们也应当将上述因素考虑在内。
　　二、期待可能性理论在我国刑法之适用
　　在我国期待可能性理论虽未有正式概念的出现，但在实践中却屡有适用。部分学者认为, 我国刑法第16条关于因不可抗力造成损害结果不以犯罪论的规定, 可以解释为是关于期待可能性的规定。③又有部分学者进一步认为, 刑法中关于防卫过当、无过当防卫(对正在行凶、杀人、强奸等严重侵犯人身权利的暴力行为实施的防卫) 、避险过当的规定也体现了期待可能性思想;④但也有学者认为, 我国刑法第16条的规定不能解释为期待可能性, 因为不可抗力指的是一种物理强制, 而期待可能性所要解决的是处于精神强制状态下的责任问题。⑤我们认为, 在由于不可抗力造成危害结果的情况下, 行为人的行为既不是故意的, 也不是在过失的状态下实施的, 而是在不可抗拒的外界物理强制下完成的, 行为人也不是不知道自己行为的危害性, 而是完全不能支配自己的行为。在此种情况下，行为人虽有为合法行为的意志，但因环境因素而无法实施合法行为，此时行为人当然无合法行为的期待可能性。所以, 我国刑法第16 条的规定体现了期待可能性的思想。我国刑法中防卫过当、避险过当的有关规定也是期待可能性思想的体现。
　　另外，根据大陆刑法理论，阻却责任事由从消极方面限制了违法责任的承担。在逻辑上将阻却责任事由纳入了犯罪成立认定的过程中。这意味着任何特定的消极犯罪要素都将可以被纳入阻却责任事由中，从而完整的形成了违法阻却体系。而在我国刑法理论中，阻却犯罪责任事由却是独立的存在于犯罪构成理论之外，在逻辑上也不可能绝对的排除犯罪构成。因此在我国刑法理论中仅承认不可抗力，正当防卫和紧急避险等违法犯罪阻却事由。
　　犯罪论体系的这种不合理导致了期待可能性理论在我国刑法中作用的有限性。如上所讲，犯罪构成须具备两个方面要件：其一是积极方面的要件，主要指犯罪主体的能力要素，包括责任年龄和责任能力，以及犯罪主观方面的心理要素，包括故意或者过失。其二是消极方面的要件，主要指犯罪评价要素，此处就是指合法行为的无期待性。将合法行为的无期待性作为责任论的消极要件构成，原因在于我国刑法中所规定的违法阻却事由的内在的、共通的主旨在于阻却事由中的行为人的行为的无期待可能性，或者期待可能性程度低于正常情形，由此应当给予期待可能性以其因有的地位。
　　综上所述，我国关于期待可能性理论虽有研究，但尚未形成完整的，融刑法于一体的理论体系，还有待进一步去探索。使该理论能真正在我过的司法实践中得以常态化和科学化的应用，以使我国的刑法理论体系能日趋完善，和国际趋势齐头并进。
　　注释：
　　①②④张明楷.刑法格言的展开[M].法律出版社，2003：230-232.
　　③冯军.刑事责任论[M].法律出版社,1996,240.
　　⑤黄丁全.论刑事责任理论中的危机理论—期待可能性[A].

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