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    【他山之石:日本法给我国医疗损害赔偿制度建立的启示】产品损害赔偿制度

    时间:2020-02-20 10:44:28 来源:柠檬阅读网 本文已影响 柠檬阅读网手机站

    他山之石:日本法给我国医疗损害赔偿制度建立的启示
    ——写在《医疗事故赔偿法》出版之际
    【关键词】医疗事故;
    赔偿;
    El本法;
    比较研究;
    出版
    【中图分类号】D916
    【文献标识码】B
    【文章编号】1007-9297(2007)02—0145-03

    、我国目前医疗过失审判中的最大难题——
    过失、因果关系判断难
    伴随市场经济的实施。自上世纪90年代后期以
    来。我国医疗事故纠纷的发生率以及因此追究医疗
    方面民事责任的诉讼率显著增加。成为社会广泛关
    注的问题。可是。由于医疗事故纠纷的法律处理需要
    对相关医学专业知识有充分了解,而法律人士大多
    对医学是门外汉:也由于医疗事故具有事故发生原
    因复杂、多发生于患者体内、患者体质差异较大、医
    疗效果不确定、医学本身还有许多未知领域等特点,
    迄今为止,如何判断医疗事故的过失和因果关系始
    终是我国医疗事故纠纷审判中的最大难题。
    二、目前裁判实务处理中的两种错误倾向
    由于上述。我国司法实践中存在以下两种倾向:
    一是完全按照医疗事故的医学鉴定认定的过失和因
    果关系来决定民事赔偿责任;
    二是试图完全撇开医
    疗事故的医学鉴定而由法官自由裁量。可是应该看
    到。由于医疗事故鉴定对医学上的过失以及因果关
    系的认定标准不明确甚至有较大出入。并且只是医
    学专家根据医学认识所陈述的意见。不能完全排除
    该意见有时只是鉴定人的个人见解、甚或有庇护同
    僚感情色彩的可能性。所以,法庭在借鉴医学鉴定意
    见时。必须对其客观真实性以及证据性做出正确评
    价。此外。因为作为医疗侵权成立要件的过失和因果
    关系概念与医学上的过失和因果关系概念不是等同
    的概念,其判断既离不开运用医学知识对具体医疗
    中发生的事实现象进行分析推理。也需要进一步综
    合考虑各种其他因素(包括被侵害利益的重大性、侵
    害程度的严重性、社会对加害行为人所要求的行为
    规范等),所以,上述任何一种倾向都不可取。
    三、举证责任倒置并不能从根本上解决问题
    为了缓解医疗事故受害人举证困难的矛盾,
    2002年最高人民法院司法解释认为,医疗事故审判
    应该采取举证责任倒置。可是这一观点也没有得到
    广泛认同。因为实际关于大部分医疗事故,医疗方面
    即便尽到最大努力也根本无法对事故原因和发生机
    制做出确切说明。这是由于医疗事故本身具有的特
    点所致。如果忽略这一实际情况,很有可能产生使医
    疗对医疗行为本身的风险以及医学发展途中不可避
    免的风险也要承担责任的不当后果。更何况,法律只
    是在事故发生后消极等待医疗方面证明不成功便认
    定其有责任。不能在事先明示如何判断医疗的过失
    和因果关系的法准则以使医疗方面对自己的行为具
    有预测可能性的话。其结果无异于是对医疗方面行
    动自由的剥夺。
    四、解决问题— —从正面克服对过失、因果关系
    判断的困难
    我国目前的医疗制度、社会保险制度等客观社
    会现状决定了我国至少在现阶段对医疗事故损害赔
    偿不可能采取无过失责任原则。在此前提下,追究医
    疗事故的赔偿责任就不应该超脱一般侵权行为的基
    本框架。换言之就是。只有在加害行为真正满足一般
    侵权行为的构成要件时。使医疗方面承担损害赔偿
    责任才具备法的公正合理性。可是从另一方面看,由
    于医疗事故具有的特性。其过失和因果关系的证明
    往往又有较大障碍。如果固守侵权行为法对过失和
    因果关系的传统观念。在过失和因果关系证明发生
    障碍时。医疗事故的受害人就无法得到法的救济。这
    [作者简介]夏芸,原为江苏省中医药研究院妇科医师,日本明治大学法学修士、日本福冈大学法学博士,现为东南大学法学院
    教授。主要研究方向:医事法。E—mail:sya~iun4929@e172.corn
    · 146 ·
    对于受害人显然有失公平。综合上述两方面情况应
    该看到。侵权行为法要达到妥善公正解决医疗事故
    民事赔偿的目的。就必须在法的解释论上以及法的
    技术手段上使医疗事故的过失和因果关系判断困难
    真正得到解决。
    五、我国侵权行为法尚处于滞后状态
    然而,由于我国社会经历了较长的计划经济历
    史时期。司法实践过去处理的侵权民事诉讼的行为
    类型一般比较简单.损害原因也比较单纯,这使得我
    国现行的侵权行为法无论在立法或者理论研究方面
    均处于较为滞后状态。为了能够迅速对应目前我国
    科学技术急速发展、社会经济高度增长这一新的社
    会历史时期出现的大量、新型、复杂的侵权行为形
    态。我国的侵权行为法应该注重与外国法的比较法
    学研究,借鉴先进国家法学的成功经验和失败教训,
    以迅速在立法和解释论上改变目前的滞后状况。
    六、日本侵权行为法— — 及时反映和引领世界
    先进水平的优秀法律
    正如新美育文教授所评价的那样,Ft本的侵权
    行为法学具有时刻关注和反映世界先进理论动态、
    并注意结合本国国情改良和发展理论状况的特点。
    正是这一良好的学术研究传统和氛围,使Ft本侵权
    行为法学研究不仅得以站在世界之巅,而且还在妥
    善处理本国科学技术以及经济急剧发展期大量出现
    的药物、环境污染、医疗事故等导致人身损害等重大
    社会问题过程中,成功地改革和发展了侵权行为法
    的传统理论体系,使之成为能够适应社会形势发展
    的需要、并引领社会发展方向的优秀法律。
    七、日本关于医疗事故损害赔偿处理的经验值
    得我国参考的理由
    可以说,Ft本侵权行为法在上世纪70年代末已
    经基本完成了对传统的过失判断以及因果关系等基
    础理论的重构。然而在这之后直至上世纪末为止,为
    了既能充分体现对医疗事故特性的理解。又能使医
    疗事故的受害人得到公平的救济。Ft本的判例和学
    界一直没有中断对医疗事故的过失判断标准以及由
    于不作为而导致的医疗事故的因果关系的大规模探
    讨。创建了闻名于世的医疗水平和期待权侵害等理
    论。我国社会正处于Ft本曾经经历过的科学技术和
    社会经济高度发展时期.只要潜心研究Ft本法的医
    疗事故处理历程就不难发现。我国目前在医疗事故
    赔偿处理中所遭遇的问题与上世纪60年代当时的
    Ft本所面临的状况竞如此相像。仅从这一意义,也能
    法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
    够看出Ft本法的处理过程和经验对我国的重要参考
    价值。
    八、本书的研究得到了日本侵权行为法界权威
    学者的指导
    在研究Ft本的侵权行为法暨医疗事故赔偿法的
    过程中有幸得到了两位恩师的指导。一位是注重在
    社会实践和司法实践中验证侵权行为法理论,并通
    过实践验证对侵权行为法理论的改革和发展做出重
    大贡献的、Ft本当代侵权行为法领域最伟大的思想
    家和理论家的森岛昭夫教授。另一位是森岛昭夫教
    授的得意门生、对Ft本侵权行为法理论的发展有重
    要建树、尤其对Ft本的医疗事故赔偿法的构建和发
    展做出了重大贡献、当今日本医事法学界最具影响
    力的法学家新美育文教授。
    九、本书研究的重心和解决问题的指向
    医事法学是一门新兴的法学学科,是法学与医
    学、医学伦理学、生命科学等领域交叉的一门科学。
    由于这一特点。目前我国法学领域多数人对该学科
    了解甚少。并且持有畏惧感。而目前我国在这一方面
    的研究主要集中在医疗临床管理、医院行政管理等
    方面、医学伦理教学研究层面。而法学圈内研究人员
    较少。但是.由于医学圈内的人士大多不懂法或者知
    之甚少,导致目前的研究状况有非常大的局限性和
    倾斜性。而在另一方面,由于法学圈内研究的滞后,
    缺乏理论上的指导,再加上对医学的不知,法官的判
    断也带有极大的麻木性和随意性。总之,医和法的相
    互不知和对立情形比较严重。
    本书的最大特点在于运用Ft本一般侵权行为法
    最尖端的理论、对我国目前医疗事故损害赔偿审判
    中存在的种种问题展开了细致分析。并在理论上和
    法的操作技术上提出了解决的方法。因为本书作者
    认为,医疗事故损害赔偿的处理既不能脱离一般侵
    权行为法的理论框架,但又不应该轻视医疗事故问
    题本身所具有的特点,只有通过法的解释论的深入
    研究和法的判断技术的调整才能从根本上克服医疗
    过失、因果关系等判断上的实际障碍。这也是本书研
    究的最大出发点和重心部分。
    为此,本书首先对一般侵权行为损害赔偿基础
    理论作了深入考察和分析。然后,根据一般侵权行为
    的基础理论框架,结合医疗事故的特点,对医疗事故
    损害赔偿的基础理论以及法的判断技术作了深入细
    致的整理、分析,也作了一些尝试性理论上技术上的
    构建。在此基础上,本书尤其注重考察了理论对实际
    法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
    审判的指导作用。针对我国目前医疗事故司法审判
    中存在的一些具体问题,从法的理论上或者法的技
    术上提出了解决问题的办法。主要包括:
    1.在医疗事故损害赔偿诉讼中,追究违约责任
    和追究侵权行为责任在举证责任、诉讼时效以及损
    害赔偿范围方面是否真正有本质不同?
    2.医疗损害赔偿诉讼的诉讼时效的起算点应该
    如何计算?
    3.医疗事故技术鉴定报告与医疗过失判断之间
    应该具有怎样的关系,法官具体应该如何操作?应该
    如何看待医疗事故鉴定报告否定医疗事故存在时的
    情况?
    4.在判断医疗方面的过失时,应该怎样看待诊
    疗常规、诊疗技术规范的实际情况?应该怎样看待医
    学文献知识和医疗临床规范之间的关系?应该怎样
    看待不同规模的医院、不同地域的医院之间具有的
    技术力量、设备等医疗水平上的差异?
    5.除了上述以外,在认定医疗方面的过失时还
    应该考虑哪些因素?
    6.如何解决多种原因竞合导致损害发生情况下
    的因果关系判断困难问题?有哪些法的技术值得采
    用?
    7.对于一些治愈率不高、或者根本没有治愈可
    能的疾病,应该如何判断医疗方面的不作为与患者
    的损害之间的因果关系?
    8.应该如何具体界定损害赔偿的范围?应当考
    虑哪些因素?
    9.人身损害赔偿额应该如何具体算定?应该如
    何考虑精神损害赔偿的问题?如何看待死者的精神
    损害赔偿问题?
    1O.应该如何具体判断各种情形下的医师的说
    明义务的范围大小和程度?说明义务违反的过失应
    该如何认定?说明义务违反所导致的损害应该为怎
    样的损害?说明义务违反和损害之间的因果关系应
    该怎样具体判断?
    11.患者的决定权和医疗方面的裁量权之间有
    怎样的关系76该如何很好地处理两者之间的关系?
    十、本书的价值
    首先,如上所述,因为医疗过失侵权责任的判断
    是一般侵权行为法中最为困难的领域,所以,本书所
    考察的理论和法的实际操作技术是目前国际上一般
    侵权行为法的最核心、最尖端的理论部分。本书参考
    · 14。7 ·
    资料翔实,理论分析整理细腻而严谨。应当说,对于
    目前我国正在进行的侵权行为法立法。本书提供了
    来自日本法的重要参考。
    其次,我国正处于医疗制度、医疗保险制度重大
    改革的历史时期。2007年的政府工作报告也将医疗
    问题提到了急需解决的重要议事日程。最高人民法
    院也将医患纠纷案件的法律适用作为2007年的重
    点调研十大课题之一。本书研究的问题指向符合我
    国审判中存在问题的事情,对我国的审判实践应该
    能够提供重要参考。
    再次。本书考察的理论和法的技术不仅局限于
    医疗事故纠纷范围,同样也能够适用于随着我国经
    济发展已经愈来愈凸现的公害诉讼、药物致害诉讼
    等领域的责任判断。此外,因为本书考察的是专家责
    任,故不仅对于医师,而且对于会计师、税理师等其
    他专家责任也具有同样的适用价值。
    十一、本书设定的读者
    1.本书在论述理论的同时,注重结合实际案例
    类型对理论进行分析和说明。书中介绍了大量案例。
    并且在资料编还对日本迄2002年底为止的所有公
    开发表的关于说明义务违反诉讼的案例都进行了整
    理要约和判断要点的介绍。相信能为我国法院提供
    实务上的重要参考。所以,本书主要应该能够成为各
    地主要处理侵权行为案件、医疗事故诉讼案件(民事
    庭)的法官和律师的重要参考书。
    2.目前,我国医院对医疗事故纠纷、医患纠纷的
    法律处理十分重视,对法律研究和实务判断的动向
    也给予了很大关注。鉴于此,本书对法的理论注意采
    取浅显易懂、近似教材的写作手法,对大多法律专业
    用语都加以了解释。并结合实例进行了分析说明。所
    以。本书的第二重要读者应该是各医院专门从事医
    患纠纷处理工作的人员、各地卫生行政管理机关的
    相关人员以及一般医务人员。
    3.目前,全国有许多医学高等院校都开设了卫
    生法学本科专业。本书的第三读者人群应该是该专
    业学生,能够作为教材使用。
    4.各高等院校法学院系从事民法教学研究、尤
    其是从事侵权行为法教学研究、从事民法的比较法
    学研究的教师以及研究生的参考书。
    5.各医学院校从事医学伦理学教学的教师和学
    生等。
    (收稿:2007—05—16)
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