论医疗损害赔偿的法律适用标准:医疗损害赔偿范围标准

【摘要】本文论述了关于医疗损害赔偿法律适用的3种观点，认为医疗损害赔偿既不能适用限额赔偿标准，也不能适
用或参照《医疗事故处理条例》的规定，只能适用《民法通则》及有关司法解释等民事法律规范，希望对司法实践有所借鉴意
义．并能作为最高院制定医疗纠纷司法解释的参考。
【关键词】 医疗损害赔偿；
民事责任；
法律适用
【中图分类号】D913
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2005)03-0194—07
Legal Application ofMedical Negligence Damage Standard．LIU Ren-hai．Intermediate People s Court ofYancheng, -
SU Province．Yancheng city,China,224002．
【Abstract】This article analyzes three viewpoints on legal application of medial negligence damage．According to the an—
thor,the specified am ount damage or the standard stipulated in medical accident treatment regulations are not applicable，and on—
ly the civil law provisions in General Principles of the Civil Law of the People S Republic of China and the relevant judicial in·
terpretations should be applied． 111e author wrote this article in hope of providing some reference to the judicial practice and to
the Supreme Court in formulating its judicial interpretation on medical dispute．
【Key Words】Medical negligence damage；
Civil liability；
Legal application
当前，医疗损害赔偿纠纷案件日益增多，对于赔
偿项目和数额计算，是应当适用《医疗事故处理条例》
(以下简称《条例》)还是民事法律的一般规定(现在主
要指《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律
若干问题的解释》，以下简称《人损解释》)，实践中并
不统一，理论上也颇有争议。最高人民法院《关于参照
<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》
(2003年1月6日，以下简称《通知》)虽有所涉及，但
笔者认为《通知》存在适用法律的模糊性和标准二元
性，最高人民法院委托江苏省高院起草的《关于审理
医疗纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)也基本
上沿袭了《通知》的规定，几无改进。①综观国内对于医
疗损害赔偿法律适用标准的主张。②有限额赔偿标准
说、行政法规标准说和民事法律标准说。本文拟论述
限额赔偿标准说和行政法规标准说的不足。在此基础
上论述民事法律标准说的合理性，希望能对医疗损害
赔偿司法实践有所裨益，并作为最高人民法院制定关
于医疗纠纷司法解释的一点建议。
一
、限额赔偿标准说
(一)限额赔偿标准说的内容
该说主要流行于《条例》施行前，以医疗单位的公
益性、福利性以及医疗行为的风险性、技术性为理由，
加之《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)所确立
的补偿原则．③认为医疗事故不同于一般的人身侵权．
应采用限额赔偿标准。该说的依据主要是：(1)医疗机
构具有公益性和社会职能性。属政府办非营利性机
构，完全依照民事法律给予患者全部赔偿，是国有资
产流失，并可能导致医疗机构因巨额赔偿而丧失生存
[作者简介]刘仁海(1974一)，男，汉族，山东平邑人，理学学士(药学)，法律硕士，现为江苏省盐城市中级人民法院法官。
Tel：+86-5 15-8994992；
Emaih macrohardcn@yaboo．com．cn
① 笔者认为该意见稿有很多不成熟之处，但毕竟是征求意见稿，所以有关内容在此不作引用，有兴趣者可在江苏省法院局域网上
查找。
② 本文所说的法律适用标准的内容，包括赔偿的项目和每一项目的计算方法。
③ 《办法》第l8条第l款规定：“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、
自治区、直辖市人民政府规定。”各省、自治区、直辖市制定的补偿标准从几千到l万元不等，一般不超过l万元。
④ 白雁：“对当前医疗机构民事法律地位的困惑”，载《法律与医学杂志)2003年第2期；
刘鑫、曾跃萍：“医疗损害限额赔偿原则‘的理
论探讨”，载<法律与医学杂志)1999年第6卷(第l期)；
任益炯、陈立柱：“建立医疗事故有限赔偿的思考”，载<中国卫生事业管
理)2001年第l1期；
沈曙铭：“从法律对利益冲突的平衡功能探讨医疗损害限额赔偿”，载<国外医学·医院管理分册)2o02年第
2期。
法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)
发展能力，甚至导致破产。(2)以民事法律作为医疗事
故赔偿的依据，而置医疗行为的风险性与高科技性于
不顾，将不利于医务人员安心工作，不利于医学高新
技术的发展，不利于医疗技术水平提高和医学科学事
业进步，医学发展这个国家利益和社会利益将受到威
胁，最终将不利于全社会民众的生命健康权。④
(二)对限额赔偿标准说的评价
计划经济和旧医疗体制之下。人们对医疗损害赔
偿纠纷的价值取向。倾向于医疗机构所代表的社会公
共利益而漠视作为个体的患者的权利，随着计划经济
向市场经济过渡和医疗体制改革逐渐深入。加之民法
理念的转变和公民权利本位意识的增强，价值取向转
归充分保护患者利益方面。①正是在这一背景下，《办
法》在理论界和实务界的一片批评声中寿终正寝，《条
例》出台。现在，该说已失去合理性的根基。
1．公益性和福利性不能作为限额赔偿的理由。首
先，福利性单位在行政管理和国家税收等制度中确实
享有一些优惠待遇，但在其参与的民事法律关系中则
无特殊地位，与它方之间应是自愿、平等的关系，对其
侵权行为应承担的赔偿责任也是没有特殊待遇的。②
在行政机关乃至国家作为民事主体时，况且要遵循民
法上的平等、等价有偿等原则，医疗机构作为纯粹的
民事法律关系主体，更没有法律上的特权。其次，医疗
行为糅合了营利性与公益性，市场经济发展和医疗体
制改革，使其福利性含量大大减少，医院逐步按市场
价格向病员收取诊疗费用，医患双方基本处于平等地
位，这种情况下，再限制患方合理的赔偿要求，就不符
合民法上的公平原则，不能有效地保护公民的健康权
和生命权。③再次。以公益性为借口逃避或减轻民事责
任，是国家利益或社会利益本位的体现，是对人权的
漠视。④最后，国家财产本就源于公民，以医疗机构资
产中的国家财产向患者赔偿时，不是国有资产的流
． 195-
失，而是兼顾普遍正义与个别正义的社会财富再分
配。
2．风险性和技术性也不应作为限额赔偿的理由。
首先，以医疗行为的风险性和技术性为借口，以对患
者生命权与健康权的贬损为代价，换取所谓的医学发
展，不应当是现代文明社会的价值取向。其次，如果把
具有风险性和技术性的医学事业的发展上升为社会
利益和国家利益，那么，遵循同样的逻辑，患者作为一
个群体，其合法权益是否得到保障和得到多大程度的
保障，也是一个社会性和国家性问题，顾此失彼或厚
此薄彼都是有失公正的。第三，由医方承担限额责任，
由本来就受到伤害的患方承担医疗损害的灾难性后
果，是极不公正的。医疗行为的风险。可以通过医疗责
任保险制度来化解和分散。⑤
3．参照或类比邮政法、铁路法、海商法、民用航空
法、国家赔偿法实行医疗损害限额赔偿的理由不能成
立。邮政法和铁路法只规定了财产损害限额赔偿，⑥海
商法和民用航空法尽管规定了人身损害限额赔偿，⑦
但其立法根据不是所谓义务主体的公益性或国有性，
而是借鉴外国和国际立法，平衡了营运者和旅客两方
权益的结果，其计算赔偿数额的单位数和最高限额是
经由数理统计得出，具有科学性和公正性，况且，旅客
的权益依据这些限额赔偿规定已能得到很大程度的
保护，该保护程度远非《办法》或《条例》所能望尘。国
家赔偿法是公法。把医务人员的行为认定为职务行
为，并以偏概全地强调医疗机构的公益性，从而把医
疗行为与行政行为或司法行为相提并论，把纯粹的民
事赔偿与公法意义上的国家赔偿同日而语，不仅逻辑
不通，而且与法理相悖。
4．据笔者不完全考证，主张限额赔偿标准说者，
几乎都是医学界人士，因此。说其为“门户之见”并不
为过，这导致其说服力不足。公正性与合理性也值得
① 张建军：“医疗过错：现实立法与学者意向——基于《医疗事故处理条例》和《中国民法典·侵权行为(法)篇草案建议稿》的分析”，
载《法律与医学杂志)2003年第lO卷(第2期)。
② 刘小宁：“论医疗事故损害赔偿的法律适用”，载《法学评论》l999年第4期。
③ 姚澜：“医疗事故的界定与医疗损害赔偿问题”。载《当代法学)2001年第9期。
④ 比如有观点认为：“病人的劳动能力和为社会的贡献程度低于健康人． 由于赔偿的根本尺度是按受赔偿人原先对社会的贡献能
力和劳动能力来定，因此病人的受赔尺度不应高于正常人。”见任益炯、陈立柱：“建立医疗事故有限赔偿的思考”，载《中国卫生
事业管理》20o1年第ll期。这一观点不仅漠视了病人的健康权和生命权，有“病人不是人”之嫌．而且漏洞很多：比如，在把本来
患轻微感冒的病人治成了残疾人的情况下．致残前该病人的劳动能力和为社会的贡献程度并不低于健康人。
⑤ 王泽鉴：《侵权行为法》(第l册)，中国政法大学出版社2001年版，第8~9页。罗志坚：“医疗事故损害赔偿的法律适用及建议”，
载《法律适用)2004年第l期；
尹飞：“医疗事故的损害赔偿责任”。载王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社
20o3年版，第439~44o页。
⑥ <中华人民共和国邮政法》第33条，《中华人民共和国铁路法》第l7条。
⑦ <中华人民共和国民用航空法》第128条、第129条，《中华人民共和国海商法》第ll7条、第ll8条。
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怀疑。此外，限额赔偿标准说以过失为责任要件，且认
为只有构成医疗事故时才赔偿．对于过失或损害轻
微、故意乃至构成犯罪的医疗损害则不适用，存在理
论上的不周延性。
二、行政法规标准说
(一)行政法规标准说的内容①
该说认为《条例》与《民法通则》之间是特别法与
普通法的关系；
②或认为是下位法与上位法的关系．
《条例》的有关规定属于民法规范，是对《民法通则》在
特定领域适用的细化和量化，③所以．构成医疗事故
的，损害赔偿应当适用《条例》的规定，③不构成医疗事
故的，因《条例》中没有规定，适用《民法通则》的有关
规定。⑤
(二)对行政法规标准说的评价
1．从立法学角度看，《条例》的规定，属于越权立
法，违反了法律保留原则，并且立法程序不当．所以不
足为据 ⑥
首先，立法权从根本上讲只能由国家立法机关行
使，而行政立法，又称委任立法，是指行政机关依据立
法机关以法定形式制定的授权法创制法规的行为。⑦
因为“一切有权力的人都容易滥用权力。这是万古不
易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限
的地方才休止。”⑧所以，行政立法应严格根据法定权
限进行。根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立
法法》)第56条的规定，国务院制定行政法规的权限
法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)
是：(1)为执行法律而制定行政法规，即执行性立法，
这种情况下制定的行政法规是执行性的或者说是行
政性的；
⑨(2)根据宪法行使行政管理职能而制定行
政法规，这种情况下既包括执行性立法．也包括创设
性立法；
(3)根据全国人大及其常委会的授权对应当
制定法律的事项，先制定行政法规。根据前两项立法
权限制定的“行政法规”．不仅要在法律规范内容上体
现“行政”性．而且要在法律效力等级上体现“法规”
性，这是正确评价行政法规的关键所在。上述国务院
的行政立法权限．不仅对整部行政法规的制定有约束
力，而且对每一具体规范的制定也有约束力。所以那
种认为判断行政法规中的内容属于哪个法律部门．主
要看它规定的是哪个法律部门调整的社会关系．从而
得出《条例》是《民法通则》的特别法的观点，⑩是值得
商榷的。“依法行政”、“依法治国”、“法治国家”之
“法”，应当是严格依照《立法法》制定的规范性文件，
而不是其他。《条例》关于医疗事故损害赔偿的规定，
既不是执行民事法律的规定．0也不是行使行政管理
职能， 更不是授权立法，属越权立法。
其次．行政立法应遵循法律优先和法律保留原
则， 法律保留原则意味着某些立法事项由法律规定，
行政机关不得染指，或非经授权不得就其立法。

我
国《立法法》第8条规定了法律保留事项，其中包括
“民事基本制度”。《条例》第49条至第50条显然属于
民事法律责任规范：(1)规定的是平等主体之间的赔
① 之所以把这一主张称为“行政法规标准说”，不仅是因为该说依据的是《条例》这一行政法规，更重要的是，笔者想通过这一说法
突出该说存在的最明显问题：既然是民事赔偿且有民事赔偿标准，那么依据行政法规就是令人费解的。
② 杨立新：“论医疗事故的民事赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报))20o2年第4期。殷宏：“医疗损害赔偿法律处理若干
问题的探讨”，载《当代法学)20o3年第8期。
③ 李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)20o3年第3期。
④ 见《条例》第49、5O、51条，以下论述即针对这几条规定展开。
⑤ 笔者认为，《条例》属行政性法规，《民法通则》属民事法律，二者分属不同的法律部门，认为二者之间是特别法与普通法关系或下
位法与上位法关系，均属法律部门范畴逻辑上的错误。
⑥ 从其他角度批评《条例》中民事规范的不当，可参见乔世明：“论《医疗事故处理条例》之完善”，载《法律适用)20o4年第1期；
以及
汪治平：“《医疗事故处理条例》在民事审判中的运用”，载《法律适用)20o4年第1期。
⑦ 戚渊：《论立法权》，中国法制出版社20o2年版。第170页。
⑧ [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
⑨ 所执行的法律可以是行政性法律，刑事性法律，也可以是民事性法律，如根据《婚姻法》制定《婚姻登记条例》。但都应当与其行使
行政管理职能有关。
⑩ 刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用)20O4年第12期。
⑩ 这不仅因为无须国务院对“民事责任”制定执行性规定，还因为民事法律本身就已经有这方面的规定。
@ 如果非要说这一规定具有某些行政管理性，那就是它可以作为医疗事故赔偿行政调解的依据。见《条例》第48条。
0 这两个原则起源于“依法行政”学说的创立者德国行政法学家奥托·梅耶论及行政与法律的关系时提出的三个重点：一是法律的
规范创造力原则；
二是法律优先原则；
三是法律保留原则。参见[台]陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第62页。
刘莘：‘行政立法研究》，法律出版社2003年版，第7O页。
法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)
偿问题；
(2)以民事侵权责任构成的理论为基础；
(3)
结合《条例》第2条关于“医疗事故”的定义可以得出，
《条例》采用的是过错归责原则，而行为人的主观过错
虽是行政违法的构成要件，却不是行政责任的构成要
件；
①(4)所规定的精神损害抚慰金是民事责任的典
型标志。该民事法律责任规范显然属于民事基本制度
的范畴，应由法律规定。所以，《条例》的这些规定违反
了法律保留原则。
最后，《条例》在立法程序上也存在问题。根据《立
法法》第57、58条，行政法规应由国务院组织起草，起
草过程中应广泛听取有关机关、组织和公民的意见，
听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形
式。尽管《条例》制定于《立法法》生效后，但其仍由卫
生部起草，沿袭由卫生部起草的《办法》的痕迹非常明
显，如：(1)医疗事故赔偿标准低于民事法律标准，体
现了对卫生部门利益的偏护；
(2)《办法》对医疗事故
鉴定主体即医疗事故技术鉴定委员会赋予了法定职
权和独占地位，尽管《条例》对此作了修改，但仍不便
言明地赋予了医学会对医疗事故进行鉴定的准垄断
地位。医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”模式；
②
(3)仍因循了《办法》之思路，企图以行政法处理属于
民事责任范围的医疗损害赔偿；
③(4)尽管从《办法》
到《条例》医疗事故的概念扩大了，但仍没有像《道路
交通安全法》中对“交通事故”的定义那样，包含人们
对“事故”的惯常理解。④用立法的方式对医疗事故的
定义进行不合理的限制。缩小了卫生部门应当承担的
责任。这样的立法是粗糙的、不合理的。
· 197·
笔者拙见，以上从实体到程序上的立法缺陷，使
《条例》成为医疗损害赔偿混乱和争议的始作俑者，只
要以上缺陷存在．并且这些缺陷与民事法律规范直接
冲突或不甚一致．那么关于处理医疗损害赔偿纠纷的
理论和实践上的混乱就不会厘清，争论也不会休止!⑤
2．行政法规标准说的自身矛盾
(1)将医疗损害赔偿分为医疗事故损害赔偿和非
医疗事故损害赔偿，使简单问题复杂化，却不能提供
合理的解决方案。该说认为医疗事故当然适用《条例》
的标准，而非医疗事故适用民事法律的标准，如此，则
完全可能导致以下不合理的情况：过错和损害轻微的
非医疗事故的赔偿数额高于过错和损害严重的医疗
事故。为解决这一问题，该说认为，对经鉴定认为不构
成医疗事故．但经审理能够认定医疗机构确实存在医
疗过错，符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根
据《民法通则》第106条第2款等确定医疗机构承担
相应的赔偿责任，但在计算赔偿数额时应当受《条例》
中赔偿项目和计算标准的约束，《条例》有明确规定
的，不能突破。⑥这种《条例》限制之下的双重法律适
用标准。不仅容易造成个案不公，而且带来了法律适
用上的繁琐和不统一
《通知》也划分医疗事故与非医疗事故并适用不
同的标准：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗
赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；
因
医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷。适用
民法通则的规定。”“条例施行后，人民法院审理因医
疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件．在确定医疗事
① 胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第5l8页。
② 汪治平：“《医疗事故处理条例》在民事审判中的运用”，载《法律适用)2004年第1期。
③ 龚赛红：“论医疗损害赔偿的法律依据”，载《侵权法评论》20o3年第1辑，第102页。
④ “事故”的含义是：(1)意外的变故或灾祸，(2)事情。见《辞海》，上海辞书出版社1999年版(缩印珍藏本)。第69页。可见事故不仅
包括过失之事，也包括故意之事；
不仅包括情节较重之事，也包括情节较轻之事，这才符合公众的一般理解。《道路交通安全法》
第l19条第(五)项即取此意：⋯ 交通事故’，是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。”《条例》及
《办法》对医疗事故的定义，使得“事故”的含义紧缩，除意欲缩小医疗机构的责任范围外，并无正当而充分的理由。却造成了概念
和逻辑上混乱。
⑤ 这些立法缺陷，不仅给人们带来了认识上的混乱，导致争论不断，也给司法实践制造了很多麻烦，最高院从《办法》施行到现在已
经出台了6个关于医疗纠纷的司法解释：(1)《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》(1989年10月10日，法
(行)函(1989)63号)；
(2)《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向
人民法院起诉的案件应否受理的复函》(199o年11月7日，[199o]民他字第44号)；
(3)《关于李新荣诉天津市第二医学院附属
医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》(1992年3月24日，(92)他字第13号)；
(4)《关于对“当事人以卫生行政部
门不履行法定职责为由提起行政诉讼人民法院应否受理”的答复》(1995年6月14日，(1995)行他字第6号)；
(5)《关于医疗事
故鉴定是否为人民法院受理医疗单位造成人身损害赔偿案件的必经程序的复函》(1997年5月16日，[1997]民他字第12号)；

(6)《关于参照(医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(20o3年1月6日，法[2003]20号)。现在正准备出台新的司
法解释，对于一个具体的民事纠纷制定这么多司法解释，这在我国司法实践史上是罕见的。
李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)2003年第3期。汪治平：“《医疗事故处理条例》在民
事审判中的运用”，载《法律适用)2004年第1期。
· l98·
故赔偿责任时，参照条例第49条、第5O条、第5l条
和第52条的规定办理。”该通知对于非医疗事故适用
民法通则标准进行赔偿的数额可能高于《条例》标准
时应如何处理，语焉不详。至于“参照”一词，有太大的
不确定性，参照的前提是什么，参照的范围有多大，参
照有无强制性等，都是模糊的。
(2)即使在所谓医疗事故的损害赔偿方面，也存
在既遵照又试图突破《条例》的矛盾态度。如认为：人
民法院应当保留最终的司法决定权，如果按照《条例》
的赔偿标准确定的赔偿数额显失公平，不足以救济受
害人的损害的，法院可以做出高于《条例》规定的赔偿
标准的判决。①又如认为：《条例》的规定明显低于一
般人身损害赔偿的标准，根据法制统一性原则，结合
我国的国情和社会整体的接受程度，参考我国目前的
医疗保险制度和保障制度，在确定医疗赔偿数额时，
对于《条例》中没有涉及的赔偿项目，如出院后的护理
费等，应当按照《民法通则》的精神处理，如受害人生
活不能自理的．应当根据实际情况酌情予以赔偿。②
3．行政法规标准说之认识论根源探析。(1)未能
对《条例》进行正确认识：第一，未能正确认识《条例》
的行政法规性质．谈及医疗损害赔偿纠纷就联系到
“医疗事故”，联系到“医疗事故”就想当然地认为应当
适用《医疗事故处理条例》，就这样一步步误人歧途，
不仅在逻辑上缩小了医疗损害赔偿的范围，而且在法
律适用上把私法错误地置换成了公法；
第二，未能深
刻认识《条例》的立法缺陷，或者即使少有认识也慑于
其较高的效力等级而不敢突破，反而抱残守缺，竭力
为之寻求适用的理由。(2)一定程度上受限额赔偿说
的影响，总感觉医疗损害在侵权主体(医疗机构)以及
侵权行为(医疗行为)方面，有着与其他人身侵权不同
之处，所以在赔偿标准上也应当有所区别。
三、民事法律标准说
(一)民事法律标准说的合理性
早在《条例》实施以前，就不乏论者从《办法》的性
质、医患关系的民事法律关系性质或医疗侵权行为的
法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)
构成及归责原则等方面，主张医疗事故或其他医疗损
害的赔偿标准应当适用《民法通则》等民事法律的有
关规定。③笔者赞同该说，认为《条例》的实施并不能
为“医疗事故”确立一个民事赔偿标准，人民法院处理
医疗事故或非医疗事故损害赔偿也无须以之为“参
照”．医疗损害应同其他侵权行为一样适用民事法律
的标准。民事法律标准说的合理性，已由限额赔偿标
准说和行政法规标准说之不足而得以很大程度上的
佐证，此外，该说还有以下几个理由：
1．对医疗损害赔偿责任的性质，国内有违约责任
说、侵权责任说和违约与侵权责任竞合说等。笔者认
为不宜认定其为违约责任(见下文)，当然也就没有认
定其为竞合责任的必要。尽管《条例》所规定的赔偿标
准较低，但它仍采用侵权责任的构成和承担原则，这
从一定程度上可以作为立法上肯定医疗损害赔偿责
任是一种侵权责任的证明。限额赔偿标准说和行政法
规标准说也不反对将之认定为侵权责任，认为医疗损
害赔偿责任应当实行过错归责原则，其构成应符合医
疗行为、医疗过错、损害结果、医疗行为与损害结果之
间的因果关系之4要素说。④因此，认定医疗损害赔
偿责任为侵权责任是恰当的。
我国民事立法和理论上虽然有一般侵权和特殊
侵权之分，有过错归责(含过错推定)与无过错归责之
别，却都适用相同的赔偿标准，单单医疗损害赔偿适
用例外标准，于法于理不通。此外，综观国外立法，也
没有将医疗损害赔偿的法律适用标准与其他侵权行
为进行区别立法的例证。
2．民法典草案建议稿也采用该说。现代民法的理
念已随着社会经济生活的发展变化．而由以往的形式
正义转向实质正义，民法的价值取向也更为注重判决
的社会妥当性，对民事主体的判断也由抽象的人格转
向具体的人格。⑤侵权行为法在保护范围上也相应地
出现了从保护权利向保护利益发展的扩张趋势。⑥因
此，分别由人民大学和社科院负责起草的两个《中国
民法典·侵权行为(法)草案建议稿》没有专门就医疗
① 杨立新：“论医疗事故的民事赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。
② 李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载《中国司法鉴定)2003年第3期。
③ 张晓军：“医疗事故赔偿责任若干问题探究”，载《中国人民大学学报》1999年第3期。姚澜：“医疗事故的界定与医疗损害赔偿问
题”，载《当代法学》2001年第9期。刘小宁：“论医疗事故损害赔偿的法律适用”，载《法学评论)1999年第4期。尹飞：“医疗事故
的损害赔偿责任”，载王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第434～435页。
④ 刘鑫、曾跃萍：“医疗损害限额赔偿原则的理论探讨”，载《法律与医学杂志)1999年第6卷(第l期)；
杨立新：“论医疗事故的民事
赔偿责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期；
刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用》
2004年第l2期。
⑤ 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载<中外法学》1997年第2期。
⑥ 王利明：“我国侵权行为法有七大发展趋势”，载《检察Et报》，2004年8月4 Et。
法律与医学杂志2005年第12卷(第3期)
过错所致的损害赔偿作单独的规定，而是将其规定在
统一适用于所有侵权行为的损害赔偿中。①
3．撇开限额赔偿标准说和行政法规标准说的理
论和立法依据不谈，仅从赔偿数额上看，后者大于前
者，如果把这一赔偿数额上的增长看做是患者权益日
益受到重视的外在量化，那么，在当前，结束行政法规
标准说所依据的《条例》标准的历史使命，适用数额更
高的并且在法律适用上更统一和合理的民事法律标
准，恰恰是法治理念由形式正义转向实质正义、由普
遍正义转向个别正义的内在规律的外在反映。反过来
说，也只有在医疗损害这一“个别”侵权行为适用“普
遍”标准的前提下，才能实现个别正义与普遍正义的
辩证统一。
此外，退一步讲，如果说《条例》比民法通则在赔
偿项目和赔偿标准上较为细化所以可适用或参照，②
或者《民法通则》的规定过于原则，在实务处理上不够
简便，③从而适用或者参照《条例》是无奈之举或权宜
之计，那么，在《人损解释》实施后，赔偿项目和标准得
以明确和具体，《条例》的补缺作用也可以终止了。
4．对于不一致或者相互冲突的法律规范．法院在
审理案件时不但可以、而且应当首先按照法律适用规
则选择所应适用的法律规范。④法院在审理医疗损害
赔偿案件时径直适用民事法律标准，可以摆脱《条例》
给民事审判带来的消极影响：(1)《条例》对医疗事故
定义的狭隘性．使得某些医疗损害行为游离于“医疗
事故”之外，可能使患者不能获得相应的赔偿，适用民
事法律标准后，判断医疗机构是否承担责任的依据是
侵权行为的责任构成，而不再是所谓的“医疗事故”：
(2)适用统一的人身损害赔偿标准，克服了行政法规
标准说主导下的医疗事故和非医疗事故赔偿的双重
标准所带来的个案不公；
(3)民事审判法律适用得以
简明和统一，并涵盖了个人行医和非法行医造成的侵
权行为；
(4)医方是否承赔偿担责任和承担多大的赔
偿责任，仅根据过错大小、原因力等因素来认定，而这
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些因素的判断主体可以是当事人、法院、司法鉴定机
构、医疗事故鉴定机构等，认定途径的多元化，使得医
疗事故认定在民事审判中已不是必需，从而否定了医
疗事故鉴定机构的准垄断地位．能从根本上防止医疗
事故技术鉴定的行业保护，⑤使其鉴定结论具有更强
的证据性，排除其在民事审判中对事实认定的干扰。
(二)关于“消法”与“合同法”的适用
1．医疗关系是否适用《消费者权益保护法》(简称
消法)调整，观点不一。但是，经营者侵害消费者的人
身权利导致伤害或死亡的，承担民事赔偿责任的基础
仍然是民法上的侵权责任构成理论．仍属于民事侵权
责任之一种。消法所规定的经营者致使消费者人身伤
害或死亡的赔偿项目与民事法律一致．都包括医疗
费、误工费、护理费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养
人生活费等，⑥至于每一项费用的计算方法．因为消
法没有专门规定，也当然适用一般民事法律的规定
(目前指《人损解释》)。此外，尽管消法中没有明确规
定消费者的精神损害赔偿请求权．但消费者仍然可以
基于一般民事法律及相应司法解释的规定而享有。总
之，即使患者根据消法请求赔偿，实质上还是适用的
民事法律标准。
2．笔者认为不宜认定医疗损害赔偿责任为违约
责任。首先，合同法以维护社会经济秩序为目的．合同
关系以财产权为主要内容，而医疗关系以人身权为主
要内容：合同关系的成立要经过要约与承诺．而医疗
关系则不尽然，除典型的医疗服务合同(如医院与社
区居民订立定期体检等服务合同)外，一般的医疗关
系依患者主动就医和医方被动行医而成立：合同关系
当事人意思自由和意志自主，而医疗关系中的患方在
身患疾病时就医属于迫不得已，医方也不得无故拒绝
医治。这些决定了二者的本质区别：合同关系具有可
预测性、自觉性和任意性，而医疗关系具有不可预测
性、自发性和强制性。
其次，大陆法以过错责任作为承担违约责任的条
① 张建军：“医疗过错：现实立法与学者意向—— 基于《医疗事故处理条例》和《中国民法典·侵权行为(法)篇草案建议稿》的分析”，
载<法律与医学杂志)2003年第l0卷(第2期)。
② 杨凯：“医疗损害赔偿的民事责任与法律适用”，载《法律适用)2004年第l期。李路明：“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的
确定”，载<中国司法鉴定)2003年第3期。
③ 刘勇、曹志：“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载《法律适用)2004年第l2期。
④ 孔祥俊：“论法官在法律规范冲突中的选择适用权”，载《法律适用)2004年第4期。
⑤ 尽管不乏论者提出了防止医疗事故技术鉴定行业保护的积极方案，如“双盲”式鉴定，参见乔世明：“论<医疗事故处理条例》之完
善”，载<法律适用)2004年第l期，但笔者认为釜底抽薪之举还是从法律上否定其所谓的权威地位。
⑥ 见<中华人民共和国消费者权益保护法》第4l条、第42条，以及<民法通则》第ll9条、<最高人民法院关于贯彻执行(中华人民
共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第143—147条、<最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第
l7条
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件，英美法以严格责任作为承担违约责任的条件，我
国《合同法》实行归责原则二元化，即以严格责任为普
遍原则．以过错责任为特别原则，过错归责规定在分
则所列的某些合同之中。①因为医疗结果具有不可预
测性．在医方已尽到现有医学水平之下的谨慎、尽力
之责且严格遵守医疗规程．而损害结果仍然发生的情
况下(如医疗意外)，让医方承担严格责任显然不当。
若让医方承担过错归责之违约责任．则过错之有无与
过错之大小会成为医方是否承担责任和承担多大责
任的前提，这实质上回复到了侵权责任的认定之中．
徒增了适用法律的曲折与繁琐。再者，现有的侵权理
论与立法都比较发达。对医患双方的合法权益足以兼
顾和平衡，除具有理论上的话题意义之外．视医疗损
害赔偿为违约责任并没有太多的实践意义．这也是司
法实践中极少有人提起违约之诉也极少有法院按违
· 医事法律·
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约责任处理的原因。
第三，允许患方提起违约之诉可体现实体正义：
患方仅就就医和损害举证。法律以损害结果推定医方
违约行为的存在。从而减轻了处于不利地位的患方的
举证责任。但是。2002年4月1日实施的《最高人民法
院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8
项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就
医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在
医疗过错承担举证责任”，据此，主张违约责任已无必
要。
最后，主张违约责任，则患方不享有精神损害赔
偿请求权，既不利于保护患方的合法权益，也与民法
理念相悖。