法定犯证成路径之研析：以刑法教义学与刑事政策关系嬗变为切入*

杨 猛

(同济大学 法学院，上海 200000)

早在上世纪七十年代德国刑法学家罗克辛便提出，将刑法教义学彻底建立在刑事政策的指导基础上，实现二者实质价值层面的贯通，即“罗克辛贯通”。“罗克辛贯通”的核心在于刑法的解释适用要在实质层面结合一定的刑事政策价值指引，刑法教义学的发展应与刑事政策互相融合。与其相对立的是李斯特提出的观点，即法律的社会任务归于刑事政策，而法律的平等适用及保障个体的机能应当归于刑法。[1]4这种主张刑事政策与刑法教义学分离的思想被称为“李斯特鸿沟”，其核心在于刑法教义学是相对封闭的评价体系，刑法的解释适用无需刑事政策指导。目前，我国讨论刑事政策与刑法教义学融合的观点正在尝试跨越这一鸿沟，实现“罗克辛贯通”，这也正是本文的立足点所在。

近年来，我国刑事立法逐渐显现积极主义的取向，法定犯立法成为主流。大量由前置法规制的行为类型被刑法纳入处罚范围，尤其在新兴行业如电子科技、网络金融等领域，法定犯数量庞杂种类繁多，在强调立法多元化与灵活性的当下，学者们也开始理性审视法定犯确立的正当性与适用的妥当性。国内研究刑法教义学与刑事政策关系的学者不在少数，倡导刑法教义学与刑事政策贯通正在成为一种有学术影响力的思想。然而，刑法教义学与刑事政策之间的关系应当如何处理？刑事政策应当作为刑法教义学之外的因素发挥作用，还是应当置于刑法教义学之中，作为该体系内在参数而对法定犯适用发挥影响？[2]77以上是互相关联且亟待解决的重要议题。由此，本文将透过法定犯在司法实践中存在的问题，以刑法教义学与刑事政策关系嬗变为逻辑起点，以“罗克辛贯通”的实现作为论证前提，在厘清刑法教义学与刑事政策的关系基础上，为法定犯证成融入刑事政策的价值判断寻找行之有效的解释路径。

(一)“李斯特鸿沟”之形成及其对法定犯证成的消极影响

1.“李斯特鸿沟”的缘起与形成。“李斯特鸿沟”缘起于刑法教义学与刑事政策之间关系的疏离。刑事政策一词最早起源于费尔巴哈的著作中，费氏认为刑事政策是与心理学、实用哲学(包含自然法与普通刑法)及成文法并列的科学。[3]18费尔巴哈关于刑事政策的思想具启蒙价值。在费尔巴哈启蒙思想的影响下，李斯特进一步探究刑事政策与刑法教义学的关系，并形成二者分立的学说——“李斯特鸿沟”。李斯特认为，刑事政策和刑法承担着不同的任务：体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，属于刑事政策；
而保障个人自由不受"利维坦"的干涉、维护自由法治国的任务则归于刑法。为了完成自由保障的任务，刑法学需要从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系。为避免刑法流于偶然和专断，刑法体系不允许被刑事政策等外在要素入侵。[4]126李斯特并没有把刑法教义学与刑事政策当作互斥的两面，仅仅是将二者疏离。李斯特认为，犯罪论构造的基本特征在于，将法律的个别技术提升成为最后的基本概念和基本原则，乃至发展成为封闭的体系。[3]5所以，李斯特已经将刑法的具体规范及原则归结为刑法教义学层面，并且独立成为一门单独的法律技术，定义为完整的体系性科学，进而将刑法教义学作为封闭化的价值无涉的系统加以研究，这就导致以李斯特为代表的古典主义刑法学派因受到时代的局限性，同费尔巴哈的思想大体一致，将刑事政策与刑法在体系上分隔开，即形成“李斯特鸿沟”。

2.“李斯特鸿沟”的实证主义批判及其对法定犯解释适用的消极影响

“李斯特鸿沟”的存在导致对刑事政策的排斥，可归因于他对实证主义的过于自信，夸大了实证主义研究方法的积极作用。李斯特将刑事政策与刑法教义学体系相割裂的原因也在于此：其一是误将实证主义认为是一个自洽且完善的研究方式，完全适配于刑法教义学的研究，进而将刑法体系与实证主义绑定，使得刑法教义学体系过于封闭，无法更新发展；
其二在于李斯特忽视了刑法教义学基于法条的解释学基础，其本身存在着局限性、不完整性和不灵活性等缺点，需要突破实证主义的桎梏，结合具体的政策价值引导才能实现法律适用的与时俱进。详言之：

首先，实证研究作为一种封闭的研究方式，研究重心建立于纯粹的法规范上，并不妥当。实证研究通过技术处理得到的初步结论，仅能展现规范意图传达的一个层面，现代法律体系规范适用纷繁复杂，再完善的法规体系也难以拥有脱离社会政策而单独存在的能力。其次，刑法领域的实证主义研究方法，是一种机械性的理论，仅涉及法律文本运用技术。在诸如某人实施被禁止的作为时陷入了认识错误，或者已经放弃了犯罪意图的场合，[1]12通过这一方法无法解决争端并且也很难有效回应社会的关切。再次，盲目陷入实证主义的漩涡中，最终得到的结论，可能符合法律文本要求，但是不可避免面临的是与公众法正义感相悖及与社会主流价值观的冲突，刑法将成为一门恣意、随意的学科。最后，实证主义否定了法外因素的参与，即否定了社会动态性的发展，无法顺应时代潮流与之并进。刑法教义学通过实证的方式进行封闭研究，固然一定程度上可以达到李斯特所说的稳定性及明确性，但是如此纯粹的理论研究难以保证得到一个合格的结论。以上因素都在深层次的影响当代社会法定犯在具体场景下的解释适用。

正是由于上述过于坚持实证主义研究方法，甚至将其作为刑法适用的唯一标准，李斯特鸿沟导致刑法体系外部价值或者实质化判断难以融入，对于法定犯的法律适用产生消极影响。比如对于法定犯当中的行政犯或者义务犯，前置立法对于具体罪名解释适用的影响非常大，但是在古典犯罪学派“李斯特鸿沟”这一过于独立的体系下，就难以进行有效的行刑衔接。又如对于法定犯中的过失犯而言，因为其因果流程的确证需要进行客观归责的实质化判断，但是由于“李斯特鸿沟”这一过于封闭的体系，就难以引入经验化判断，以上都会导致目前法定犯相关法律适用的僵化。也就导致了“李斯特鸿沟”在犯罪论体系随着时代不断发展的进程中，注定被更替的结局。

(二)“罗克辛贯通”的当代语境及其对法定犯证成的积极影响

1.“罗克辛贯通”的当代语境与征表。“李斯特鸿沟”被证明是不成功的，刑事政策与刑法教义学之间，亟需提出更佳的方案。“罗克辛贯通”正在尝试实现刑事政策进入到刑法教义学中，弥补“李斯特鸿沟”的理论缺陷。罗克辛指明，应当允许刑事政策进入刑法教义学中。其价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，完全超越李斯特形式—实证主义体系的结论。[1]15

具体而言，“罗克辛贯通”的征表贯穿了构成要件、违法性及责任三个阶层。在构成要件阶层，“罗克辛贯通”力图达到的效果是体系性地划分出支配犯与义务犯两部分，意义在于明确构成要件保护的是哪些生活领域。在违法性阶层主要讨论的是正当化事由的问题。他认为，正当防卫的正当化依据——自我保护原则和权利证明原则在解决例如儿童、精神病人的不法行为是否需要避让的问题上，常常引发矛盾。需要引入刑事政策的思考，通过一种社会调节的方式来处理正当化事由在具体案件中的应用，这种方法被称为干预权。它作为一种中立性的社会调节原则可以在具体案件中为犯罪论体系搭建桥梁，并且干预权的存在可以在违法性阶层推导出来，无需刑法法条的固定化。[1]39在责任阶层，受到刑罚目的理论的影响，早就存在刑事政策的影子。将刑事政策的目的设定转化到法律效力的框架中，如果人们有目的性地将犯罪论建立在这种意义之上，那么自实证主义时代流传下来的抽象——概念性教义学的反对声音就可以消弭了。[1]49可见刑事政策在责任认定与承担方面所发挥的实质化作用也是显而易见的。

2.“罗克辛贯通”对法定犯解释适用的积极影响。将“罗克辛贯通”中的目的价值引入到刑法教义学，甚至是法律解释的运行过程中，就会使得目前法定犯的刑法规制体系能够更加灵活的应对不断发展变化的社会现实需求。这尤其体现在每一次刑法的修正与完善过程中，我们主要针对的就是法定犯的修订。法定犯的产生本来就是将前置立法中严重的违法行为进一步的通过法价值与目的的调整，实质化融入犯罪体系当中去的过程，这一过程往往都是基于现实社会的需求，通过刑事政策加以调控，进而完善现有的立法体系和法律适用机制。比如在最新的《刑法修正案(十一)》中，将自洗钱入罪，扩充洗钱罪的上游犯罪适用范围以及增设了侮辱英雄烈士罪、高空抛物罪等，以上这些新的法定犯所一一映射的新法益类型，都是基于现实社会伦理价值的需求，以及特定法益的规范保护目的，通过这些刑事政策的实质化评价要素，转化融入到我们的刑事立法体系当中，进而在法律适用过程中发挥其实质化的解释作用。以上都是在当代社会“罗克辛贯通”理论背景下，目的理性犯罪论体系给法定犯的刑法适用带来的积极影响。

(一)罪刑衔接机制不稳定

伴随着积极刑法时代到来，法定犯立法对刑法体系的稳定性造成一定冲击。我国的立法模式是混合式立法，自然犯与法定犯的犯罪模式没有明显区分，并且近年来的法定犯立法也模糊了行政处罚与刑事制裁的界限。这就导致了法定犯罪刑衔接机制不稳定的现状。

问题出现主要在于两个原因：一方面，犯罪论体系对于刑事政策目的价值的实质化要素吸纳的并不充分，法定犯无法体现行政意义与刑法意义上的层次区分。这也导致法定犯在不法判断中常常因行为要件的不明确，使得法官难以确定行为可罚的违法性大小。事实上，并非所有法定犯都能通过“量”的计算区分罪与非罪，以法益侵害性的整体判断来取代犯罪阶层式的判断，容易陷入法官恣意下结论的危险境地。另一方面，刑事政策的目的价值应当有选择性的融入到刑事立法与法律适用体系当中，如果融合不当，必然也会导致前置行政性处罚与刑罚的模糊。比如关于当前立法，有批评声音是立法者正在通过修正案回应民意，盲目跟从刑事政策的目的价值，将治安管理处罚升级为刑事惩罚(如为了积极响应扫黑除恶的刑事政策，就人为拔高量刑幅度以及设置重罪等情况)，对入罪必要性没有进行充分的论证，这就是正确的刑事政策没有融入刑事立法所展现出的弊端。

(二)实质不法的审查机制缺失

法定犯的认定除了依据刑法条文的形式审查之外，实质审查机制也必不可少。“实质违法性”审查，主要探讨犯罪行为在实质层面是否具备法益侵害性及处罚必要性。对于以罪刑法定原则为基石的刑法教义学研究而言，法律本身的“恶”不仅体现在应当入罪而没有入罪，还体现在应当出罪而没有出罪，对于后者，可以通过实质性的价值判断予以出罪。这一做法并不违反罪刑法定原则，因为罪刑法定原则只是限制对法无明文规定的行为入罪。[5]1005但近年来关于法定犯的司法判例及相关立法并没有体现这一特点。例如“赵春华非法持枪案”，虽然案件最终以一个较为轻缓的量刑宣判刑罚，但案件的认定过程引发轩然大波。理论的激辩集中在赵春华所持有的枪形物是否应当被认定为非法持有枪支罪意义上的枪支，主观上是否存在构成要件故意，以及是否具有违法性认识错误等几个方面。由于法定犯以行政违法性为前提，行政法意义上的枪支规定是否应当与刑法保持一致便弥足重要。事实上，除了仅仅从法域冲突、构成要件符合性等视角进行研讨，还应当通过将刑事政策引入刑法教义学，构建实质解释为核心的要件“审查”机制，才能明确立法，正确适用法律。

实质解释体现了刑事政策与刑法教义学融合的原理，为法定犯的出罪提供了一条径路。将字面上符合构成要件但实质上不具有可罚性的行为排除出构成要件，实际上并非违背法条文本规定而直接将其排除出刑法规制的范围，而是指在形式违法性判断之后，需要增加实质违法性的判断。司法实践中没有认识到的是，在法定犯的视域下，法定犯与行政违法的边界不可能仅仅在量上存在区别，也可能在构成要件上存在质的区别。因此，需要在形式审查后继续进行实质审查。刑事政策的目的价值既代表社会动态发展的机制趋向，同时也包含了政治、经济等其他领域的思维方式。以刑事政策作为主体的价值判断不会脱离社会共同体的审查视角，引入到教义学研究中可以使结论符合社会价值取向与公民法正义感。除此之外，有学者提出“以刑制罪”的观点也是刑事政策运用于教义学的体现，借助刑事政策对犯罪成立要件的影响为构成要件的解释提供指导，这是贯彻实质解释论逻辑的当然结论。[6]39在当前个案判决中明显地看到实质审查仍未建立，将刑事政策引入刑法教义学进而在正确的方向上引导立法与法律适用仍然任重道远。

(三)立法工具主义的质疑

法定犯的逐年增加虽然严密了法网，但在一定程度上却饱受刑法工具主义的质疑。随着一系列《刑法修正案》的颁布，刑法增加了有组织犯罪、集团犯罪等妨碍社会管理秩序犯罪，提高部分如操纵证券、期货市场罪的法定刑，增设拒不支付劳动报酬罪等反映社会需求类型的犯罪，对严重的受贿犯罪设置终身监禁等，新近的《刑法修正案(十一)》则在涉金融秩序、产权保护、安全生产、食品公共卫生安全等领域作出重要修订。总体来看，法定犯立法呈现了轻罪、微罪化的立法趋势。与此同时，批评立法的声音一直存在，其中一种颇具代表性的声音便是对修正案呈现回应型立法取向的批评，即所谓“新刑法工具主义”。“新刑法工具主义”产生于中国现代化转型过程中，表现为刑法为了应对社会发展的危机，在原有实用工具主义的基础上，衍生出以减少危机为立法导向的立法活动。同时还有一种观点认为，现在立法正在呈现一种空洞化倾向，由于前置法规范不断进入刑法立法的视野，导致行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界限消失，导致罪名形式化、空洞化、黑洞化，导致刑法自洽性的削弱。[7]10前者是刑罚功能定位不当所导致，后者是因为为了防范社会风险和满足社会心理，主张行政违法性与刑事违法性间的界限不作区分。

工具主义的质疑同样可以归咎于刑法教义学与刑事政策未能有效结合。首先是在立法层面缺乏法内价值判断与法外价值判断两方面的共同考量，要么是立法仅仅考虑政治取向或者社会需要，而忽视了教义学体系的支撑作用，因此导致行政违法性与刑事违法性的界限模糊。对刑法功能定位的不当，本质上是因为没有做好立法价值基础的考量。法内价值判断需要结合刑法教义学考究存在的合理性，法外的价值判断需要结合共同体价值进行分析，只有二者兼容才能避免回应型立法。其次，立法没有站在实质的刑事政策角度。立法必须考究刑事政策刑法化的必要性作为基本立场，否则无法摆脱实用主义者的批评。立法中，必然需要通过刑事政策作为贯通的桥梁，才能够为立法提供充分的理由。

(一)实质构成要件论的升级

首先，构成要件的明确性是其实质化升级的重要内容，其内涵之一在于限制立法权、司法权的行使，确保公民对法的认知有预见可能性，在这一方面，“罗克辛贯通”的作用明显强于“李斯特鸿沟”。后者封闭的体系目的在于精心构建一个刑法框架，在既有轨道上实现教义学自我论证，但是由于其固有的封闭性无法加强新领域法规范的可预期性。这实际上有违刑事古典学派宣扬的法治国理念以个人自由为价值取向的观点。很多情况下，“李斯特鸿沟”支持者明显扩张了法律文本或者教义学方法的作用，例如法定犯中作为犯与不作为犯的区分。在这一对概念的区分中，不作为的等价性理论无法完全解决二者概念交叉、模糊的问题，如此不作为犯实质上的行为性与罪刑法定的明确性要求相去甚远。相比之下，罗克辛引入的“义务犯”这一概念是具有刑事政策性质的，原因在于义务的判断同时需要法内价值判断与法外价值判断，例如职业伦理规范或者资格的判定需要通过法外思维，既可能是一般人的价值判断也可以是代表共同体普遍的价值追求。进而就可以明确法定犯行政违法性与刑事违法性的区分，实现罪刑相均衡。这是“罗克辛贯通”在构成要件明确性部分做出的升级。其次，实质构成要件论的升级表现在客观归责理论层面。在客观归责理论中，刑事政策的目的价值通过教义学的渠道运用到法定犯的解释适用中，是对犯罪论体系的一次完善，同时也凸显了“罗克辛贯通”在实质化构成要件理论上的重大成效。客观归责大幅减少主观构成要件在构成要件判断中的影响，转而专注于客观方面的结果归责，“罗克辛贯通”在实质的构成要件中主张的义务犯理论也相应体现在了客观归责中，使得对法定犯中的过失犯与不作为犯的定性更加准确。因为对二者的判断都要对预见义务以及作为义务进行经验性的事前分析，同时也要对其义务的违反所导致现实化风险的可能性进行事后分析，实际上都是在对构成要件中的因果流程进行升级的实质化处理。最后，关于实质化构成要件的升级还体现在人格行为论的提出方面。罗克辛同样是该理论的提倡者，此说将行为概念理解为“人格表现”，认为行为是人类表征于外的心理、精神活动的总和，[8]91这与其目的理性理论有一定联系，共同构成了构成要件实质化升级的完整体系。

(二)规范论判断的延伸

规范论判断成为法定犯证成之前提，实际上是对法律的形式逻辑与实质价值间冲突的缓和与“折中”。法定犯重要的性质之一在于其对实证法的依赖，这一特征在行政违法性判断中较为明显，譬如“赵春华非法持枪案”便是在行政违法的阶段，就确定了枪支的概念与界定范畴。同样地，在“陆勇销售假药案”(1)参见沅检公刑不诉〔2015〕1号湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书(附录)。中，定罪的重要依据便是来自于前置的实证法规范《专利法》中。因此，与其认为司法实践中各类与民众法感情相违背的案件源自对规范的错误适用，不如更本质地揭示出问题的本质在于司法机关过分依赖实证法的封闭式表达。实证法的特点是“封闭性”，即实证主义的任务在于通过封闭的法律适用体系确保法律内部的稳定性，最大化发挥成文法的优势，确保惩罚犯罪机能不过度且保障人权机能不被忽视，从而实现秩序维护功能。但是法规范时常滞后于社会发展进程，规范的价值存在重新解读的必要性。为了缓和以上矛盾，在法解释体系的发展进程中，逐渐形成了在法的封闭性和法的开放性中的“折中”方案，进而实现价值上的兼顾，解释的规范论就此产生，并且成为克服法封闭性的重要前提。

规范论不再过于教条的关注法文本，将对法定犯解释适用的触角延伸至具体的社会发展规律之中，即将刑事政策目的价值融入其中。换言之，刑法教义学与刑事政策融合的本质是法规范所具备的开放性被重视。刑事政策在“罗克辛贯通”被提倡前“游离”于刑法教义学体系之外，难以融入阶层式的犯罪论体系中，但这正使其长期保持着灵活性、开放性的特点，使得其作为一种参照系可以弥补刑法解释适用形式逻辑上价值判断固化、价值取向挖掘不充分和适用体系建构不完善等问题。目前，“罗克辛贯通”的价值立场使得传统的阶层式犯罪论体系逐渐适应了开放的构成要件，这也为刑事政策进入到刑法体系中奠定了基础。

综上，可以说刑法教义学与刑事政策融合的过程，加入规范论的思考，促使法定犯认定逻辑发生转型，在这一转型过程中，原有的事实判断单一体系转变为事实判断与价值判断的二元体系，不法为核心的阶层式犯罪论体系转变为不法与责任区分式的犯罪论体系。如此，在规范论背景下，法定犯的认定必将更加精准化。

(三)目的论解释的融入

“罗克辛贯通”所指涉的目的论解释是以刑法任务与目标为研究对象。换言之，目的并非在构成要件的角度上论及，更多的是在责任角度上论及，这与罗克辛将刑事政策引入罪责阶层所论述的方法相一致。我国语境下的目的解释作为一种刑法适用的解释方法是在构成要件阶层进行使用，二者明显不同。因此，我国现行的法定犯解释适用是需要适当引入“罗克辛贯通”视角下的目的论解释的。

因为以目的为主导的法律解释方法，往往会使法定犯的确证得出符合目的理性的结论。更进一步说，目的论解释在刑事政策进入刑法教义学的过程中起到重要作用：

首先，只有目的论解释能够容纳实质的价值考量。[9]75将刑事政策引入刑法教义学后，目的性解释能够将各种法解释方法在逻辑上保持一致性。文理解释中蕴含着规范的保护目的这一内在原动力，扩大解释与类推解释的区别在于是否超过法条文义的射程，而最终射程的确定需要联系是否侵犯所保护的法益及规范本身的保护目的，正符合目的论解释的逻辑。通过保护法益的受损程度，以及行为与结果之间的规范关联是否契合规范的保护目的，来衡量是否超出语义范围，自然不会使法定犯的定性发生偏离。

其次，目的解释在教义学中保持一定灵活性与适应性。其一，目的解释的来源具有开放性，在广义的刑事政策概念下，国家政策、习惯甚至道德伦理等广泛的社会规范都可以成为目的解释的实质来源，使得目的论解释的解释方案具有多种可能性。其二，目的解释能够在复杂的个案中得到理想的效果，较为完整的审查方案及价值判断过程都是其优势所在，落实到个案中可以考虑到各方面需求，可以避免个案判断与民意相冲突。

最后，目的解释能够为法外的价值判断与融合寻找切入点。通过目的解释可以将刑事政策带来的法外价值判断充分融合到刑法教义学中，进而针对性的强化刑法的预防机能，这也正是刑法本体论的研究方法。尤其是在以目的理性犯罪体系为研究背景的现状下，“罗克辛贯通”正是通过目的解释将刑事政策的目的价值传递给刑法的价值逻辑之中，目的解释起到了应有的融合作用。

(一)控制法定犯价值判断的边界

虽然“罗克辛贯通”将刑事政策的价值融入到法适用当中，但是法价值判断总是需要被控制在一定范围内，因为刑事政策的价值来源于社会综合体，可能是政治价值，也可能是最朴素的正义感，他们并非都可以成为刑法适用的依据，尤其是社会民意与司法结论冲突时不能贸然地导入法外价值。因此刑事政策的价值判断需要有边界限制，把握刑事政策在教义学中作用发挥的尺度是维持刑法秩序的重要方式，由此，需要防范两个极端：

首先，要防范纯粹以刑事政策为导向的价值取向，明确法定犯定性的逻辑顺序。刑事政策本身不是司法断案的依据。纯粹以刑事政策为导向的价值取向直接破坏了教义学的体系性，不利于法定犯的解释适用。承认形式逻辑之于法的安全性、稳定性之必要，是尊重罪刑法定原则的体现，其当然不否定法的实质价值判断。恰恰相反的是，法的实质价值判断是评判案件的步骤之一。所以，在法定犯的证成中同样存在不法判断的逻辑顺序，即在罪刑法定原则的指导下，形式违法性的判断必然先于实质违法性的判断，也就是法无明文规定不为罪，人权保障应优先于法益保护。例如在“赵春华案”的判决书中，即便最终司法纠正了原判决，但是仍然需要先行通过形式违法性的判断，刑事政策仅仅是在出罪或者减轻罪责时发挥作用。当前法定犯在我国的刑事立法体系中占据重要角色，其涉及的法益需要刑法通过禁止规范或命令规范进行保护，立法目的就是通过法文本明确其形式内容，从而让其他法律人在面对同类纠纷时，不必在价值层面重新解释、权衡或证成已被无数人反复推敲并以近乎无懈可击的形式所构建的概念，以及法律推理与裁判规范，进而提高法律适用的效率，实现法律适用的稳定性和可预见性。[10]940所以，在法定犯认定过程中，不能以纯粹的刑事政策为价值判断导向。

其次，要避免的另一个极端是完全排斥刑事政策指导意义的封闭体系，在法定犯中，应为刑事政策的引入留下一定空间。刻意排斥一切法外的价值判断，反而容易使形式逻辑推理与实质价值判断之间关系更加紧张，导致法律适用的结果不正确。比如在金融类犯罪的法定犯当中，企业或法人通过法定程序通过审批获得贷款，但是在后期由于款项没有应用到约定领域导致经营不善，无法按期归还贷款，那么此时按照形式解释逻辑来看是应当构成骗取贷款罪的，但是法律的解释适用不能只在封闭的体系中进行形式判断。刑事政策对于骗取贷款罪解释适用的价值导向是如果企业因为经营不善，在客观上确实无法还清贷款不应认定骗取贷款予以重罚，而应给企业重新盘活的机会，促使其在原有的轨道上持续经营重获偿还贷款的能力。又如贷款诈骗罪，在严格的封闭法规范中进行解释，那就会得出即使后期还清贷款、银行没有受到损失也仍然要对企业定罪量刑的错误结论。可见对法定犯的定性不能排除刑事政策的价值指导，刑事政策所代表的实质的价值判断与传统教义学规则所代表的形式逻辑之间，是一种相互补充、相互牵制的关系。[11]20实质性的价值判断可以成为出罪或者减轻刑罚的通道，这为准确定性法定犯违法性留下充分的缓冲带。

(二)建立法定犯实用主义的立法轨道

首先，在“罗克辛贯通”背景下实用主义的立法轨道体现在以一般预防为中心的立法模式中，结合社会现状及立法取向，有利于摆脱立法空洞化、工具化。具体而言：其一，“罗克辛贯通”所提倡的以预防为中心的目的理论具有先进性，映射到法定犯的立法方案中就是通过交叉组合和相互限制的方式来尽量限制报应理论和预防理论各自的弱点，并保留和发扬各自的优点，[12]6是一种取长补短的方案。其二，“罗克辛贯通”以预防为中心的目的理论符合当前的社会现状，我国当前的社会发展水平已经处于世界领先位置，随着科技与应用带来的风险逐步扩散到刑法规制的领域，风险社会刑法理论应运而生。当前社会的风险需要转变为预防主义的视角已经成为共识。以上两个方面在立法中也有具体体现，例如新增网络信息类犯罪及该领域的帮助犯正犯化等；
《刑法修正案(十一)》中将高空抛物罪予以单独列明，显示了立法者力图通过威慑的方式维护社会秩序，同样也是积极一般预防主义的视角。以预防主义为中心的目的理论旨在为务实的立法指引方向，此时再进行报应型的立法显然不再是主流，积极预防主义的视角更加贴合社会发展的需求。

其次，在法定犯的立法中倡导实用主义立场，需要立法者以务实的态度发现并契合社会治理需求。这主要体现在当今法定犯立法观的转变，例如风险社会刑法理论、积极刑法观等，以上理论都揭示了共同的主题：对于法定犯的证成与认定已经从结果中心主义正在转向行为中心主义，报应论正在转向积极的一般预防。事实上，在德国刑法学界，步入现代后，已经鲜有学者支持纯粹的古典主义犯罪论体系，犯罪论体系及教义学研究已经步入新的时代。我国法定犯的立法轨道也正在经历这一转变，但仍有不足，例如法定犯中的网络犯罪、数据犯罪、平台金融犯罪等领域立法还需强化。尤其是对于轻型的法定犯，虽然《刑法修正案(十一)》及时增设部分轻罪，但还应继续倡导实用主义立场，努力紧跟社会治理状况的发展进而提出针对性治理方案，如此既能抑制司法上处罚扩张的现实，消除司法困惑，也能够给予被告人妥当的处罚，使其免受更重的刑罚。[13]31

(三)实现刑法教义学与刑事政策的交汇

对于法定犯的处理，在“罗克辛贯通”的视角下，最终极的解决方案就是要实现刑法教义学与刑事政策学的交汇，也就是说对于法定犯的评价要符合一定的逻辑性，即要实现形式侧面和实质侧面的交汇。详言之，法定犯的违法性判断需要遵从基本步骤：行政违法性的判断→形式违法性的判断→实质违法性的判断。所以，一般的情况下是先考察法定犯是否具备了前置性的违法要件，即首先需要先判断其在行政法等前置法领域是否属于违法行为，可以归属违法行为后并且远远超出一定程度就可以判断是否符合刑法条文的规定。刑事政策发挥的作用就是在形式违法性到实质违法性的步骤之间，提供方向指导及作为参考标准，而这种指导往往是一种出罪的实质化评价，所以在现行的刑法教义学体系下，对法定犯的证成路径应当打破形式入罪思维，非罪化、轻罪化的实质出罪思维应当予以重视。

之所以倡导部分不可罚行为的非罪化、轻罪化，原因在于我国的法律话语体系下出罪功能难以实现。过分推崇僵化的要素契合，压制法官的价值判断，非但没有体现出固有的法治国人权保障机能，反而陷入了犯罪圈不断扩大的难题，我国大量的口袋罪名被适用到实际案例中便是这一现状的延伸，因此刑事政策一旦进入到教义学体系中，在价值判断中有所体现，帮助我国司法判断体系构建一个以实质解释为中心的出罪机制，对于人权保障是有很大裨益的。而且需要强调的是，实质解释并不适合作为入罪的解释方案，结合上文刑事政策的价值导向与实用主义机能，本文更为赞同的是仅仅将实质性的价值判断应用到出罪中，并且在法定犯中严格遵守违法性判断顺序。即先进行形式解释进行严格的入罪判断，后通过实质解释检验结论，判断某一行为是否契合刑法的规范保护目的与当下的刑事政策，对不适宜处罚的行为即刻出罪化处理。如此才能实现刑法教义学与刑事政策的交汇。

综上才会有以下类型法定犯解释适用的情况，这也是未来法定犯证成的趋势：

比如数据犯罪中的法定犯非法获取公民个人信息罪等，尤其是对于平台或者数据企业来说，从犯罪论的形式解释来看，其行为若符合非法获取公民个人信息罪的犯罪构成则应当入罪，但是根据我国目前企业刑事合规不起诉的刑事政策，基于企业可持续发展的考量，只要企业满足刑事合规的要求，就可以在实质层面免除行为的不法性，将其排除在犯罪构成之外。又如在房地产行业，出现不能如期交房工程烂尾的情况，在形式层面已经构成违法，情节严重者甚至已经符合相关罪名犯罪构成，但是在保交楼保民生的实质价值引导下，就不能对房地产企业法人进行双罚定罪量刑，还要在制度与法律上给予其优惠让其持续经营从而实现保交楼，保障民生。所以，对于法定犯的认定，我们一方面要在形式意义上坚持罪刑法定，形式解释先行，但同时也要在实质上结合刑事政策的目的价值，进行实质化解读，如此法定犯的解释适用才能在形式和实质侧面实现公平正义与社会效果的平衡。总而言之，在“罗克辛贯通”下实现刑法教义学与刑事政策的交汇，就是强化实质性价值判断在解释法定犯构成要件时的重要意义，法定犯在处罚上的正当性与合理性需要融入刑事政策实质化价值的判断，尤其是在出罪领域结合规范本身的保护目的、秩序价值等刑事政策相关内容，才能检验法律解释的妥当性。

当下社会风险频发，法定犯罪名激增，但由于其罪刑衔接机制不稳定、实质不法审查机制缺失以及立法工具主义等问题，导致法定犯的解释适用有待进一步证成。究其本质在于法律的解释适用未能同步于犯罪论体系由古典犯罪论向目的理性犯罪论的演进，也就是说过于固守刑法教义学封闭的自洽体系，而忽略了外在刑事政策目的价值的实质化影响，最终导致未能有效实现二者的关系从“李斯特鸿沟”向“罗克辛贯通”的转变。因此，解决这一现实问题的原则性前提是应当在法定犯的解释适用中及时完成实质化构成要件的升级，主动融入目的解释，并在一定程度上延伸规范判断，充分平衡形式侧面与实质侧面的逻辑关系。在此基础上，法定犯的妥当证成应在“罗克辛贯通”的理论背景下，在犯罪论体系纯粹开放与完全封闭之间找到合适的边界，同时坚持积极预防为核心的立法取向，以务实的态度重整立法轨道，如此才能实现刑法适用过程中刑法教义学与刑事政策的融合交汇。

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