商业秘密保护对象中劳资双方的利益冲突与协调

聂建强，叶罗荣

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

随着我国创新经济的发展以及国际化竞争趋势的加强，商业秘密保护越来越受到企业特别是高科技企业的重视。对于企业而言，商业秘密作为一种具有实际的或潜在的商业价值的无形财产，是企业发展和保持自身竞争优势的关键因素之一[1]。但由于对人才的吸纳可以为企业带来智慧和技术，提升企业的生产效率，人才同样是企业一项重要的生产要素和资源。不难发现，人才在自由流动的同时往往易造成商业秘密的流失，实践中因为人力资源更迭造成商业秘密泄露的事件也屡屡发生，其中引起劳资双方利益冲突的原因较多，具有代表性的问题在于劳资双方对商业秘密保护的对象存在争议。笔者围绕商业秘密保护对象中劳资双方利益冲突的表现展开研究，试图对劳动者知识、经验和技能与用人单位商业秘密之间的联系、区分方式以及如何协调两类不同的利益提出解决方案。

商业秘密要转化为竞争力和经济效益必须投入到生产中，而生产的过程离不开劳动者的参与。随着劳动者对商业秘密的接触和运用，其自身的经验、技能也得以增长，此时要明确划定商业秘密和员工知识、经验、技能之间的界限存在难度。因此，商业秘密保护对象中劳资双方的利益冲突问题，可以通俗地解释为双方对于哪些信息属于商业秘密、哪些信息不属于商业秘密无法形成一致意见，这当中实则反映的是信息资源在双方之间如何配置的问题，归根结底，主要是商业秘密保护对象的认定问题。

如何有效地配置和利用资源进而实现效益的最大化，原本属于经济学中的问题。但由于效率是知识产权法产生的思想基础，也是知识产权法追求的价值目标[2]，知识产权制度应当担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命[3]。因此，资源配置是知识产权保护中应当面对和解决的问题。作为知识产权保护的一种特殊类型，资源配置同样是商业秘密保护需要关注的重点。由于商业秘密属于一种信息资源，商业秘密保护中的资源配置问题可以具体化为如何实现信息资源的有效配置。

商业秘密保护中信息资源配置不仅涉及的主体范围广，包含自然人、法人和非法人组织等；
涵盖的信息资源种类也具有多样性，囊括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息和生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。可以说，实现商业秘密保护中信息资源的有效配置，是一项系统化的复杂工程，需要多角度解决各种矛盾和利益冲突。若具体到劳资双方之间的商业秘密保护问题，由于劳动关系与一般的民事法律关系存在区别，其天然的不对等性使得当中的信息资源配置问题比在各类知识产权类型中表现得更为特殊，进而解决问题需要综合考虑的因素也会更加丰富，因此，在协调劳资双方关于商业秘密保护对象的利益冲突问题上面临的情形也更为复杂。

现行法律虽然对商业秘密的内涵进行了规定，但囿于规定的内容有限，在商业秘密保护对象的认定过程中存在一些困难。我国最高人民法院在《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密规定》）中，对价值性、秘密性和保密性“三要素”作了进一步细化。对于“价值性”，一般而言比较容易论证，其也不是商业秘密侵权纠纷中的争议重点，但对于“秘密性”和“保密性”，由于实践中运用得较为模糊，存在比较多的争议，因此，商业秘密保护对象认定中的困难主要集中在秘密性认定和保密性认定环节，只有有针对性地解决了这些困难，才能更准确地对商业秘密认定作出判断。

（一）秘密性认定的困难

秘密性是认定商业秘密的首要前提，是商业秘密区别于专利和公知常识的显著特征[4]。秘密性要求“不为公众所知悉”，按照《商业秘密规定》可以归纳出，“不为公众所知悉”应既包含不被所属领域的人普遍知悉，也包括不被“容易获得”。随着创新经济时代的发展，现如今大量的商业信息以数据的形式存在，人们能够轻易地从互联网上获知一些信息，特别是随着大数据、信息共享技术的普及，相较于传统网络，信息共享技术使得信息传播更广、信息获取也更为便捷。由于大多数网络平台服务商无法保证数据的安全性，从而也无法确定企业信息数据被知悉的人员范围，在这种情形下，对以数据形式存在的商业信息能否被网络用户认知以及能在多大范围内被网络用户认知，成为该信息是否能被认定为商业秘密的关键，这也是商业数据信息能否符合“秘密性”的标准问题，有待进一步探讨和考证。

（二）保密性认定的困难

保密性认定是商业秘密保护的关键，对保密性的判断主要看权利人是否采取了保密措施以及采取的保密措施是否合理。保密措施的制定是为了保护商业信息的秘密性，而为了更好地保护权利人的权益，对保密措施的要求不应过于严苛，因此，法律一般以“合理”来对保密措施进行程度限定。而在我国，关于保密措施“合理”与否的标准尚不明确。

按照《商业秘密规定》的相关内容，保密措施的认定绝不是一个单一而笼统的标准，而是需要结合多种因素综合判定。随着现代社会的发展，商业信息大量以数据形式存放在网络空间，保密措施的实施变得更为困难。同样，在对保密措施的认定上也面临着更大挑战。以数字技术中的云计算为例，有学者认为在云计算中，无论是权利人自己采取保密措施，还是云服务商根据合同约定对权利人的商业秘密采取保密措施，只要其他人能够意识到这些保密措施，只要这些信息不是使用搜索引擎就能轻易搜索到，都可认定商业秘密具备保密性。也有学者认为在云计算环境下，是否采取“合理的保护措施”应视情况而定[5]。因此，可以看出，如何判断企业持有的商业信息的保密性变得十分困难。

劳动者的知识、经验和技能与用人单位的商业秘密之间存在着千丝万缕的联系，有必要对它们进行比较，进而为准确划清二者的界限奠定扎实的基础。

（一）两者的联系

一是从司法实务中看，两者经常在用人单位提起的诉讼中被混为一谈，因此，用人单位和劳动者关于两者的诉求常在同一诉讼中被同时提及。用人单位在提起商业秘密相关诉讼时，往往会主张劳动者在职期间获得的知识、经验和技能的部分信息应当属于自己的商业秘密。无论是用人单位的商业秘密，还是劳动者的知识、经验和技能都属于法律认可和保护的对象，但在司法实践和行政执法程序中，很少就两者包含的信息进行详细区分。虽然最高人民法院2011年印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《2011年大发展大繁荣意见》）第26 条规定“职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由”，但规定中“除属于单位的商业秘密的情形外”的表述也将部分知识、经验和技能归入单位的商业秘密，愈加模糊了“职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能”和商业秘密之间的界限。若劳动者所掌握的技能完全被列入商业秘密范畴，就威胁到劳动者的劳动权和生存权[6]。因此，怎样界定两者，需要更深入的探索和分析。

二是商业秘密的产生离不开劳动者知识、经验、技能的运用，而劳动者对商业秘密的开发又反过来促进自身知识、经验、技能的提升。一方面，商业秘密的产生离不开人力资源的投入，这里的人力绝不仅限于企业的高管，而往往需要个别知晓该领域的劳动者参与。这些人员在研发商业秘密的过程中，除需要运用领先的技术外，还需要以自身的知识、经验、技能加以辅助来更好地理解和判断。另一方面，劳动者或高端人才在对商业秘密进行开发的过程中，通常会对先进技术进行学习和借鉴，这一过程不仅促成了商业秘密的形成，也提升了自己的专业化水准，有助于自身知识、经验和技能的积累。

三是商业秘密和劳动者的知识、经验、技能之间存在交叉，但对于劳动者而言，是不可同时并存的。由最高人民法院《2011 年大发展大繁荣意见》第26条规定可知，商业秘密和劳动者的知识、经验、技能之间存在交叉，从劳动者角度出发，一旦某类信息被定性为商业秘密，则其不能再以知识、经验和技能为由而自由运用。同样地，一旦某类信息被排除在商业秘密以外而被归为劳动者的知识、经验和技能，则用人单位也不得以商业秘密为由对劳动者加以限制。这一点在最高人民法院审理的山东山孚诉马某等不正当竞争纠纷再审案中有所体现①。

（二）两者的区分方法

在我国，国家政策和司法文件中均存在有关规定，要求将商业秘密与劳动者的知识、经验、技能进行区分，但现有规定多只是强调这一思路和观点，并未明确应该如何将两者进行区分，因而，现有规定的实操性不强，当面临具体问题时，仍然存在诸多困难需要解决。由于该部分所涉法律法规的缺乏，在分析具体方式时，可以借鉴现有国外案例进行分析，从司法判例中归纳总结出解决问题的有利方法，为划分二者界限提供合理的思路。

1.以涉密信息的性质为标准进行划分

知识信息的私有化和权利人对知识信息的绝对垄断不符合现代文明的要求，也阻碍了社会公众本应享有的信息福利[7]。知识信息的私有和绝对垄断损害了公众的信息自由，使得知识信息只能局限于有限的范围内。同理，当这一思想被运用到商业秘密保护的过程中时，社会的运行同样需要既能保护商业秘密，又能满足人才流动中劳动者对知识、经验、技能的自由使用。在国外司法实践中，劳动者工作期间掌握的信息可划分为两类，分别为一般性信息和特殊性信息。其中，商业秘密可归为特殊性信息，对于这部分信息，离职员工不能随意使用；
特殊性信息以外的其他信息，可以认定为一般性信息，一般性信息中属于员工知识、经验和技能的部分，员工可以按照自身意愿自由地支配和使用。

以上划分方法在美国相关案例中被采纳和论证，比较有代表性的案例为Sarkes Tarzian案。在该案中，原告的一名雇员在离职后到另一家与原告存在竞争性的企业任职，原告以这名雇员在原工作中对商业秘密有所了解为由，起诉雇员在新企业使用的生产工艺和方法均为原告的商业秘密，该雇员和新任职企业应当构成商业秘密侵权。法院在审理中认为，只有从事特殊的商业经营并在长期雇佣关系中发展而来的特殊信息，才构成雇主的商业秘密，而在雇佣关系中获得的实践经验、知识、技能和操作指令等雇主都不得排除离职雇员在今后的工作中使用，这些都属于雇员知识技能的范畴。受此案件影响，后来美国多个法院在遇到类似问题时，均以特殊性信息和一般性信息的分类为标准来划分商业秘密与员工的知识、经验、技能。

在我国，受Sarkes Tarzian 案的影响，多名学者也认同以涉密信息为特殊性信息还是一般性信息作为标准的划分方式。例如：学者孔祥俊和戴永盛都认为可以将信息分为一般性信息和特殊性信息，并将特殊性信息作为商业秘密来保护，而一般性信息在雇员离职后可以当作知识技能来使用。笔者也赞成当划定商业秘密与劳动者知识、经验、技能的界限时，可以问题所指对象的信息性质为标准进行判断。当某一类信息属于行业类劳动者普遍掌握的一般性信息时，由于具有了公知性，自然不属于商业秘密的保护对象。只有当所涉信息为特殊信息时，才存在被判定为商业秘密的前提，但同时需要明确，仅凭特殊性信息的性质还不能直接为其成为商业秘密下定论，还必须进一步分析此特殊信息是否容易与劳动者一般技能、知识、经验区分开来。若容易区分，则其可以被认定为商业秘密；
若不易区分，从保护劳动者人格性权利的角度出发，应当认定其属于劳动者的知识、经验和技能。关于这一点的分析，在下文第三种划分方法中将详细阐述。

2.以涉密信息的获取时间为标准进行划分

所谓涉密信息的获取时间，在这里主要指以劳动者入职新单位的前后阶段作为划分点。从市场经济竞争及人力资源流动的偏好看，企业普遍倾向于招聘带有一定经验的劳动者，这样的劳动者可以快速地投入企业生产，进而提高企业的经济效益。正如劳动者在市场的竞争力与其自身的经验成正比，劳动者的经验又与其对知识技能的掌握成正比，企业在招收员工的过程中，支付的工资越高，招收到的员工拥有的知识、经验和技能也越充足。但由于员工的知识、经验和技能是在入职前形成的，且已成为员工不可分割的一部分，此时，企业虽然通过劳动报酬的支付可以享有员工带来的劳动成果，却不能拥有员工的知识、经验和技能。因此，员工入职前享有的知识、经验和技能不可能成为新入职企业享有的商业秘密。在此，有必要强调，虽然新企业不能对员工入职前已享有的知识、经验、技能主张商业秘密，但对于员工入职后在新企业提供的各项物质条件下，运用自身的知识、经验、技能单独或与同事一起研发形成的新的信息，在满足商业秘密构成要件的情况下，新企业可以将其作为商业秘密进行保护。

对于员工入职新企业后形成的知识、经验和技能，当与新企业的商业秘密所涉信息存在融合时，应当怎样区分，需要按照实际情况结合本文所述的其他划分方法进行判断。

3.以涉密信息是否损害公共利益及劳动者人格性权利为标准来划分

由于商业秘密属于知识产权保护的对象之一，受到知识产权法的保护，而法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益关系[8]，因此，在对商业秘密进行保护的过程中同样需要面临对各种利益的分配和对利益平衡关系的处理。在协调知识产权保护中的利益冲突时，需要权衡权利的认定对社会公共利益可能造成的影响，在解决商业秘密与劳动者的知识、经验、技能的划分问题时，也需要将对公共利益造成的影响作为重要的参考因素。如果争议对象涉及的信息损害了劳动者的人格性权利进而妨害了社会公共利益，鉴于商业秘密保护应以尊重宪法和法律规定的基本权利和原则为前提[9]，此时无法将争议信息纳入商业秘密的保护范围，那么，其自然可以划归为劳动者的知识、经验和技能的范畴。

我国《民法典》专设人格权编，按照法律规定人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。同时，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。按照《劳动法》规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、接受职业技能培训的权利等劳动权利。虽然劳动权兼具人格权和财产权的双重属性，但由于劳动者获得的知识、经验、技能具有明显的属人性质，与劳动者的人身自由密不可分，因此，我们可将劳动者享有的获取和使用自身知识、经验、技能的权利归为民事主体人格权的一部分。当商业秘密保护与劳动者对知识、经验、技能的自由使用形成冲突时，受争议信息面临着究竟被定性为商业秘密还是劳动者的知识、经验、技能这一难题，由于我国相关法律法规的缺乏，类似问题的处理仍然可以借鉴国外法律及司法案例中的解决思路。

在美国的Wexler v.Greenburg 案中，原告是一家化工公司，被告作为原告曾经的一名工程师，辞职后去往另一家与原告存在竞争关系的企业从事类似的研发工作，于是，原告以被告侵犯商业秘密为由进行了诉讼。本案的焦点在于，确定倾向于限制雇员流动以保护雇主，还是倾向于保护雇员不受限制自由择业，司法天平往往向后者倾斜[10]。在笔者看来，对我国司法实践而言，此种审判倾向具有一定的参考意义。一方面，源自劳资双方冲突发生时劳动者具有的天然弱势地位，其无论在经济实力还是举证能力上均与企业存在较大差距，一旦牺牲劳动者的利益，带来的不利后果不仅影响单个个人和家庭，更有甚者可能危及社会秩序的稳定。因此，在司法实践中，当商业秘密与劳动者的知识、经验、技能难以区分时，审判机构一般倾向于保护弱势群体。另一方面，虽然在市场经济条件下，劳资矛盾成为一种常态，劳动者与企业却也是相互依存的利益共同体[11]。当今人才的频繁流动已是不争的事实，若以争议信息属于商业秘密为由限制劳动者的自由选择，从而侵害劳动者的劳动自由，可能对人才流动及科技发展带来一定的负面影响，进而使整个社会公共利益遭到损害，届时企业发展也将受到重创。

国外法律法规关于这一方面的规定，可以参考的内容多集中在商业秘密的公共利益抗辩事由中。例如，美国《反不正当竞争法重述》（第三版）第40 条“评论C”规定，基于公共安全或者公众关注的其他焦点问题，可以享有披露他人商业秘密的特权。俄罗斯联邦《商业秘密法》（2004）第10 条第6款规定，商业秘密保护不得损害他人合法权益和国家安全。因此，在处理商业秘密与劳动者知识、经验、技能的冲突时，可以将商业秘密保护给企业带来的利益与劳动者的人格权利益和社会公共利益进行比较，以商业秘密保护给劳动者和社会公众造成的影响程度，作为区分商业秘密与劳动者知识、经验、技能的重要标准之一。

实现商业秘密保护对象中劳资双方不同利益之间的协调，主要是解决劳资双方在商业秘密信息配置上的冲突，其关键问题是划清商业秘密与劳动者知识、经验、技能之间的边界。但当商业秘密与劳动者掌握的知识、经验和技能之间相互交融时，并非任何情形下均能清晰地划定两类信息之间的界限。当面临区分困难时，往往需要从利益平衡的角度出发，对各方利益加以衡量并进行合理的选择，以实现企业与劳动者利益的最大化。因此，有必要研究实现劳资双方在商业秘密信息配置上利益平衡的具体方式。

（一）商业秘密保护立法体系的完善

在立法模式上，英美法系国家多采取集中立法，通过制定专门法对商业秘密进行法律保护。大陆法系多采取分散立法，对商业秘密的定义、范围等通过不同的单行法加以规定[12]。关于集中立法和分散立法两种模式究竟孰优孰劣，一直没有定论。从现有情况看，两种模式均能对所适用国家的商业秘密保护起到积极效果。但随着技术创新的层出不穷，商业秘密泄露的方式更加多样化、隐蔽化、复杂化，商业秘密侵权纠纷也日益增多，商业秘密作为知识产权客体，更是关涉产业安全乃至国家安全[13]，我国是否需要针对商业秘密进行单独立法越来越成为学界探讨的热点。

我国学界曾对商业秘密提出三种立法模式：一是通过修订民法和刑法来完善商业秘密保护的相关规定，增设商业秘密权；
二是制定单行的商业秘密法与《著作权法》《专利法》和《商标法》等并列；
三是将侵犯商业秘密行为规定于《反不正当竞争法》，对侵权行为进行规制[14]。目前，我国的立法模式是以《反不正当竞争法》为主，以其他法律和行政法规为辅，以部门规章和司法解释为补充的商业秘密保护法律体系。这一立法模式的选择，与我国商业秘密保护兴起的时代背景、法制发展水平密切相关。客观而言，现行分散立法模式存在一定的问题，例如：众多商业秘密立法的分散性易导致诉讼中对法律的适用困难，进而造成诉讼程序复杂、诉讼时限长等弊端；
立法的系统性缺失，使得对商业秘密的保护缺乏全面性设计，在法律制度的援引上存在标准不统一的现象，影响了司法的公正与公信力；
《反不正当竞争法》在调整商业秘密的侵权主体与调整其他不正当竞争行为的侵权主体时，存在规制对象的不协调等。可以说，随着我国对商业秘密保护重视度的提升，随着学者们对商业秘密相关理论研究的深入，商业秘密单独立法必将是一种时代趋势。

但回归到我国现阶段，笔者认为暂没有对商业秘密进行专门立法的必要。首先，我国现有的立法模式虽然造就了法律规定的众多、法律的分散，但已基本能够满足社会对商业秘密保护的需要，因此，可以说目前我国已经初步形成了较为体系化的商业秘密保护法律法规制度[15]。其次，以英美为代表的国家选择单独立法的主要原因在于其国内法律制定主体的分散造成商业秘密保护的标准难以统一，需要通过单独立法来起到统一保护标准的作用。而我国中央立法通行全国，并不存在美国和欧盟出现的内部法律不统一、管辖不清晰的问题[16]。再次，从法经济学来看，若现阶段对商业秘密进行专门立法，对商业秘密进行严格的高水平保护，易导致信息垄断的产生，不利于保护社会公益与个人私益，对社会的发展也不具有经济合理性。因此，虽然现阶段商业秘密立法的不足使得专门立法具有可行性，但从客观实际出发，单独立法暂无必要性。

在法律体系建设上，既需要在现有法律对商业秘密保护规定的基础上明晰商业秘密保护的范围、细化商业秘密的认定规则，更需要在立法层面加入对商业秘密进行全流程保护的手段，不仅要关注商业秘密纠纷发生前以及纠纷发生中劳资双方的利益冲突问题，还要着力解决纠纷发生后法律救济阶段的劳资双方利益冲突问题。具体应包括强化商业秘密认定标准的可操作性，加强立法中劳动者权利与义务的对等性，完善我国的竞业限制制度以及规范适用商业秘密保护手段中的行为禁令，等等。

（二）商业秘密保护范围界定的明晰化

我国《反不正当竞争法》对商业秘密作出了定义，针对我国现有的法律规定，笔者认为可以按照如下思路完善我国商业秘密保护范围的规定。

首先，关于商业秘密的保护范围究竟应当为商业信息，还是拓展到一切满足价值性、秘密性和保密性“三要素”的信息？按照我国现行法律规定，只是对符合规定要求的商业信息进行保护，但可以看到，在商业秘密的内涵上，现行《反不正当竞争法》同最初制定时的规定相比，补充了“等商业信息”的内容，意味着只要符合法律规定构成要件的任何类型的商业信息都可以成为商业秘密，而不再要求必须为技术信息和经营信息，这为其他类型商业信息构成商业秘密提供了制度支持，也反映出我国法律在商业秘密的保护范围上有不断扩大的趋势。

但可以看到，现行国际上的通行做法，不论是《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS 协定），还是知识产权保护较为成熟的国家如美国、日本，均只是将商业秘密的保护对象规定为信息，而非缩小至商业信息。由于TRIPS协定是国际社会最有影响力的知识产权保护协议，也是世界主要知识产权组织认可和遵循的规定，对各国立法具有重要的指导作用，我国作为世贸组织的一员，也必然要受到该协定的约束。结合我国商业秘密保护范围也呈逐步扩大趋势，特别是在创新经济的背景下，大多数信息都是以数据形式储存于网络环境中，越来越多的商业秘密依靠大数据和算法而获得[17]，多种智力成果也均以数据的形式在网络和计算机中存在。有鉴于此，商业秘密的保护范围也有必要逐步扩大到最根本的形式即信息。

其次，由于商业秘密的价值性、秘密性和保密性“三要素”比较抽象，在实践中认定起来存在难度，有必要细化具体的判断标准。商业秘密中的价值性，要求的是一种商业价值，其主要体现在经济价值中。若不具有经济价值而仅具有其他例如精神价值的信息，则不能满足商业秘密中价值性的要求。但对于“商业价值”的含义和认定标准，《反不正当竞争法》并未明确，通过最高人民法院《商业秘密规定》第七条可以看出，商业秘密的商业价值表现在通过有关信息的使用能够为权利人带来现实的或潜在的经济利益，或者能够为权利人带来竞争优势。对于现实的经济利益和竞争优势比较容易举证，而潜在的经济利益和竞争优势在证明时则困难较多。对此问题，司法机关通常采用“关联性标准”进行审查，权利人无需对信息的商业价值进行绝对化的证明，只要能够证明有关信息与创造经济利益或竞争优势存在着紧密的关联性即可[4]。

关于保密性，我国法律中将其表述为“采取相应的保密措施”，如何判断权利人采取的保密措施是否满足法律规定的“相应的”这一程度要求，是认定保密性不得不面对的问题。对于“相应的”的判断，参与立法者曾经解读为：保密措施应当与商业秘密的商业价值、独立获取难度等因素相对应。最高人民法院《商业秘密规定》中将“相应的保密措施”解释为“合理保密措施”，需要根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度等因素综合判断。但司法解释只是明确了判断“相应的”时需要综合考虑的因素，并未对“相应的”给出具体的、理性的判断标准。现行立法中“相应的保密措施”的认定应符合主客观双重标准，客观上先行判断保密措施是否成立，再从主观上认定保密措施的程度是否达到“相应的”的要求。具体需要满足：首先，保密措施应当是有效的。“有效性”是有关信息符合“保密性”的基础，若保密措施无效，则相关信息可以直接在公共领域被获悉，无法作为商业秘密被法律所保护。因此，“有效性”是满足“保密性”的最基本要求。其次，保密措施应当是具体的、特定的。若保密措施只是一些一般性、概括性的规定，公众无法通过保密措施对保密的信息范围进行判断，相关信息自然无法受到法律保护，也达不到“保密性”的要求。再次，保密措施应当是合理的、适度的。这一方面要求权利人采取的保密措施必须达到能够阻止侵犯商业秘密行为的程度；
另一方面又不能要求保密措施是绝对的、完全的，这样会加大权利人的经济负担，导致资源的不当浪费。

关于秘密性，在我国《反不正当竞争法》中，秘密性被表述为“不为公众所知悉”，但如何判断“不为公众所知悉”法律并没有明确规定，其中“公众”和“公开渠道”是界定这一标准的关键。关于“公众”，应从主体和地域两个方面综合考虑。主体上，主要指商业上有竞业关系或者可能通过商业秘密获得竞争优势的主体。其他无竞争关系的主体，即使知悉商业秘密也无实质性影响，因而可以不纳入主体范围。地域上，应将范围限定在商业秘密所有人开展业务经营或者在其商业秘密存续期间可能开展业务经营活动之地区。除此之外，可以不纳入约束范围，以促使商业秘密所有人积极使用商业秘密，充分利用资源。因此，“不为公众所知悉”，可以理解为不特定的人如果不使用不正当的手段，就不能得知的状态。这里既包括商业秘密所有人知悉的情况，也包括其他人知悉同样的商业秘密的情况，只要不为同行业的人普遍知晓，即处于“不为公众所知悉”的状态之中。

（三）明示保密义务的运用

解决劳资双方在商业秘密信息配置上冲突的最有效的方式就是签订保密协议，通过协议的约定明示劳动者禁止使用和披露的信息范围，以实现劳资双方利益的最大化。

法律为防止劳动者泄密并在秘密遭泄露时救济用人单位，普遍认为劳动者负有保守商业秘密的义务[18]。保密义务是约束劳资双方行为的基础，也是化解劳资双方争议的直接依据。民法上的保密义务可以分为两种，即明示保密义务与默示保密义务。顾名思义，明示保密义务即通过合同明确约定行为人对权利人应承担的保密义务；
默示保密义务则是根据法律规定、行业惯例、习惯等行为人对权利人承担的保密义务。在商业秘密的保护上，两者皆可发挥积极作用。但对解决劳资双方在商业秘密信息配置中的纠纷而言，由于劳资双方之间具有签订合同的便捷性和可行性，为减少未来可能发生的冲突，签订保密协议明示保密义务这种方式，相较于默示保密义务效果会更佳。

由于商业秘密作为一种知识产权的客体，其根本目的在于利用其经济价值并产生经济利益[19]，因此，劳资双方通过合同约定实现意思自治，既是对平等、自愿等民事法律原则的具体运用，也可以通过协商实现双方利益的最大化，满足商业秘密保护对经济利益的价值追求。通过签订保密协议约定双方的权利义务，需要注意，除对保密信息的范围、期限以及违约责任进行约定外，还应当对员工离职后可以利用的信息范围进行约定，毕竟员工跳槽后侵权属于商业秘密保护中的“恶疾”，通过合同条款事先约定明确各项内容，可以降低侵权行为发生的概率。而且，可以主张，只要不违反法律法规的禁止性规定，保密协议的内容可以最大限度发挥双方意思自治的作用，减少合同执行中的争议。

在我国，关于保密协议的效力，司法上存在不一致的认定标准。为了避免保密协议被认定无效，在协议的内容约定上，应特别注意以下事项：

第一，协议的约定应避免原则化、概括化。过于原则化、概括化的约定会扩大企业的权利，使得企业可以随意依据协议向劳动者提出违约请求，从而约束了劳动者的自由流动，损害了劳动者利益，有违劳动法立法的基本价值取向。第二，不得约定劳动者泄露企业商业秘密时应当支付违约金。根据《劳动合同法》规定，只有劳动者在违反服务期约定或违反竞业限制义务两种情形下，企业才能与劳动者约定由劳动者承担违约金，因此，除此之外的情形，保密协议不得有违约金的约定。第三，保密协议应当在劳动者明知且自愿的情况下签订。根据《民法典》的规定，对于以欺诈或胁迫的手法签订的合同可以申请撤销。因此，对于保密协议，应尽量采取单独签订协议的方式，若要以在其他协议中加入保密条款的方式进行，应将保密条款用显著方式加以突出。

当然，经过以上分析，笔者虽然主张通过合同约定明示保密义务的方式来解决劳资双方的利益纠纷，但并非排除默示保密义务的适用路径，只不过明示和默示两种方式相比，前者更具有确定性，能够更有效地解决问题。因此，在推广运用签订保密协议明示劳动者义务的情形下，仍然可将默示保密义务作为化解纠纷的有力补充。

（四）免责的披露与使用

在我国，现行法律中并没有关于免责披露与使用的具体规定，但该规则在国外已运行了一段时间，有部分可以参照的立法例。

1.域外的实践

在美国，《侵权法重述》（第一版）第757条评论d规定，法律赋予免责披露商业秘密的特权，目的在于促进某些公共利益；
证人按照法律要求回答问题时披露商业秘密的，不负法律责任；
免责披露商业秘密的特权，也可赋予为了保护自己利益的某人。美国《反不正当竞争法重述》（第三版）第40条评论c规定：在某些情况下，披露他人商业秘密的目的并非为了商业利用，可能隐含言论自由的利益或促进其他重要公共利益；
披露他人商业秘密的特权，应根据个案具体判断。

在加拿大，《统一商业秘密法》第10条有关抗辩的条款中专门规定，在对非法披露或使用商业秘密提起的任何诉讼中，被告无需承担责任的情形中包括鉴于商业秘密的性质，在披露或使用商业秘密时，存在或将会存在比保护商业秘密更重要的公共利益。

2.我国适用的情形分析

我国现行商业秘密保护相关法律中并无关于免责的披露与使用的具体规定，但“私权秉性是知识产权法的起点，但是维护知识产权制度最终惠及公众的制度价值，是其最终归宿”[20]。商业秘密保护虽是以私权保护为手段，可最终也是为了驱动公共利益的发展。鉴于在其他知识产权单行法中存在对公共利益保护的例外规定，在最新版的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》中也存在基于公共利益保护而免责披露的条款，而公共利益的保护是多国规定“免责的披露与使用”时的适用情形之一。因此，若在我国施行该规则具有一定的法律基础，也部分符合现行法律的规定，尚待立法的继续完善。关于该规则适用的具体条件，笔者认为可以包含如下几点：

（1）在适用的对象上，由于免责的披露与使用是相对于商业秘密权利人而言的，因此，存在竞争关系或合作关系的企业、现有员工或已离职员工都可以援引该项规则。（2）在适用的前提上，由于免责的披露与使用是对商业秘密的一种侵害，因此，适用的前提必须严格控制，否则会损害企业对创新研究的积极性，进而阻碍技术的进步。可以借鉴国外成熟的立法，在公共利益保护、刑事诉讼辩护等情形下先行试用。（3）在适用的责任和后果上，顾名思义，只要是符合前两项条件下的披露和使用，就不构成商业秘密侵权，无需承担法律责任。但是，从公平公正的角度出发，当使用免责的披露与使用规则时，可以考虑给予商业秘密权利人一定的合理补偿。

（五）劳动者与用人单位之间发明成果的合法转让

职务发明是知识产权法中的重要内容，职务发明的权利归属问题是专利法中最受关注的问题之一，对保护发明者的创新积极性具有重要作用。在商业秘密保护领域，职务发明的问题同样十分重要。

在专利制度中，职务发明是指执行本单位任务或主要利用本单位物质技术条件形成的发明。关于职务发明的权利归属问题，从《专利法》第六条规定可以看出，我国《专利法》采取了职务发明的专利申请权和专利权原则上应由单位享有，但可以约定权属为补充的立法模式。其中，对于执行本单位任务的职务发明，专利申请权和专利权均归单位所有；
对于利用本单位物质技术条件开展的职务发明，可以通过合同约定的方式确定其权利归属。

在商业秘密保护领域，由于我国尚未制定单行的商业秘密保护法，关于商业秘密的权利归属问题，可以援引《民法典》等相关法律来确定。根据《民法典》“合同编”第二十章“技术合同”第八百六十一条规定可知，若用人单位与劳动者之间存在委托关系或合作关系，基于委托开发或合作开发的技术秘密发明成果，可由双方协商约定；
若约定不明或没有约定，在依照法律规定仍无法确定的情况下，双方均可享有使用和转让的权利。

若用人单位与劳动者之间非委托或合作关系，而是纯粹的劳动者参与而形成的技术秘密发明成果，又可分为职务技术成果和非职务技术成果。对于这一类技术成果的权利归属，现行法律没有明文规定，建议参照《专利法》有关职务发明创造的权属规定。劳动者为了执行用人单位的工作任务所完成的技术成果，若作为商业秘密看待并知识产权化，该权利应当归属用人单位；
若劳动者不是履行工作任务而只是利用单位的物质技术条件做出的技术成果，在没有约定的情况下，该类技术成果也应当归属职务技术成果，若将成果作为商业秘密进行保护，权利也应当归属用人单位；
而若劳动者完成的技术成果并没有利用单位的物质技术条件，应当属于非职务技术成果，若作为商业秘密对待，该权利应当归属完成技术成果的劳动者。

注释：

①在山东山孚诉马某等不正当竞争纠纷再审案中，法院指出“作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由”。参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。

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