涉外法律实务操作及深度剖析
时间：2023-04-24 16:00:06 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
谭翾逸
湖南人和律师事务所，湖南 长沙 410000
从当前我国高校涉外法学专业人才的培养和队伍的状况来看，虽然还面临着一些问题，例如，社会投资投入不足、师资力量不足、实习场地不足等。但是只要采取相应的对策，就能逐渐改善这样的情况。在推动涉外法务工作的过程中，我们必须继续健全涉外法律工作人员的培养机制，以切实确保我国公民在处理涉外法律实务中合法的权益不受损害。另外，还要有一个科学的计划，在统一的合作下，保持开放的眼界。在各方的合作下，将国家的利益最大化，保障国内企业合法的境外利益免遭不法侵害。此外，还要加强物质以及精神上的激励，落实各项保障，以促进涉外法学实践活动的各方力量，共同推动我国企业走向世界。在今后的工作中，社会各界应为涉外法律实务操作投入更多的资源，搭建一个完善的涉外法律实务操作实践平台。
在涉外司法实践工作中，必须具备以下条件：首先，要维护法治信念，在处理涉外司法事务时，法治信念不能只体现在文字上，由于涉外律所是维护国家的安全与发展，同时也是维护本国公民在国外的合法权益的重要组织，因此为了依法保护涉外企业的正当权益，就需要我国的涉外律师必须具有坚定的法治信念。在涉外法律实践中，必须要有长远开阔的眼光，要有强烈的爱国主义意识，要把法律的宏观体系和重大的法律问题放在第一位，必须以中国的爱国精神为切入点，这样，我们就可以把涉外法学作为一个整体，既要考虑国家的利益，还要兼顾其他国家乃至整个人类社会的发展。
其次，涉外法律实务操作还要求涉外法律工作人员具备较强的专业素质，即在法律专业知识上的造诣，其中包含了各种扎实的涉外法律社会实践经验和理论基础，以及十分娴熟的法律职业技能和十分优秀的职业伦理道德，还要具备良好的辨证思考能力。这样，他们就可以合理合法地处理涉外的事务了。在涉外法律方面，必须要有良好的英语运用能力，在涉外法律事务中，英语是一个不容忽视的因素，必须要对英语有深入的了解才能胜任这样的工作，这是一个高层次的国际法律所所需要的必备条件。要在国际上获得更好的发展，就需要对国际上其他国家的同行有一个正确的认识，并正确地理解各方的诉求与意愿，正确表述自己的意见，以此来保证涉外法务工作的质量。
我国市场经济体制的逐步健全，使我国贸易行业取得了长足的进步。而在国际上，也出现了许多与以往迥异的特点。首先，我国的涉外仲裁案件呈增长趋势，且在商业仲裁案件总数中占比较高。据中国商会相关统计数据显示，单是2004年，北京、上海和广东就有850 个仲裁案例，总金额高达831 亿元。在这些案例中，涉及外国的仲裁案例共462 件，占据了全部仲裁案的54%。其次，国际贸易纠纷对我国社会产生了很大的影响。涉外仲裁案中，由于会涉及外国公司、自然人，且由于诉讼对象等原因，其审判程序和结局多为社会所瞩目，因而极易受到国际社会的重视。例如，某公司于2001 年度与上海某房地产开发公司在建筑工程项目中发生争议，在对工程项目条款的认识上存在一定的争论。该公司就此向上海法院发起诉讼，但是该公司诉求被上海地区法院驳回。为了解决相关争议，两家公司在新加坡的仲裁机构完成了一次仲裁。这一案例在东亚地区国家得到了广泛的关注，在各地新闻媒体上被报道了多次。最后，涉外仲裁所牵扯到的问题相对较多。国际仲裁有别于普通的本国仲裁，在一个国家的范围内，有关的仲裁问题可以通过国内有关的法规和制度来予以解释和解决。但在涉外仲裁上还存在着一些难以解决的问题，例如仲裁条款的效力来源、相关适用法律的引用、仲裁与程序的协调等。我国和国外的法律在具体应用上存在着一定的差异，从而导致了仲裁纠纷的产生。所以，如何对那些国际争端进行有效的解决，是一个不可忽略的问题，同时也非常值得进一步的研究。
（一）将涉外合同准据法与仲裁协议的准据法混淆
在我国，涉外合同一般是代表着那些中外合资、中外合作以及其他涉外商业项目的有关合同，具有内容庞杂、法律从属关系复杂等特点。在合同的内容中，也有关于仲裁协议的约定。[1]
我国许多人都会自然而然地认为，在我国，无论是从主合同还是附属合同，都有对应的法律，这是一种强制的规范。在21 世纪初，我国的《民事诉讼法》中对此有明确的规定。所以，在涉外合同中出现了一项仲裁协定，我们就自然而然地推断，该协定同样适用于中国的法律。但不可忽视的是，在涉外合同中，仲裁协议在国内适用法律与国外的适用法律并不一定相同。这是1958 年《纽约公约》确立的一条法定原则，其直接意义就是规定了“分立而治”的契约、仲裁协定的适用法律。这可能令人费解，为什么在契约中的仲裁协定并不适用于契约？事实上，仲裁制度是一种相对独立的制度，它格外重视仲裁双方的当事人的意愿和选择，与之对应的，仲裁协议和条款的效力也是相对优先的。不仅如此，如果仲裁协议仍然在中国法律的管辖范畴，则相关合同条款中的其他条款也要遵循我国《民法典》。
（二）将有效仲裁协议误认定为无效
仲裁实务中存在这样一个问题：什么才是有效的仲裁协议？我国《民事诉讼法》第二百七十八条第一款明确指出：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”这也证明了涉外合同会得到我国法律的保护。
同时，我国《民事诉讼法》第二百八十一条规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”根据对法律原义的了解，如果一项仲裁协定生效，必须满足三个条件：一是具有仲裁意愿；
二是要对仲裁机关进行一致的选择；
三是要对争议进行理智协商。如果在仲裁协定中不能满足以上条件，那么该仲裁协定就不成立。
因此，仅凭以上原因，能否判定涉外仲裁协定的效力？若双方所确定的仲裁地在中华人民共和国境内，则必须根据我国法律的有关规定来判定该条款是否合法。但在涉外合同中，双方在确定仲裁地点为国外时，根据上述的方式采用本国法律来判定，是不是对的？在合同中，双方都同意适用仲裁协定的法律，认为法律涵盖了这一内容，而实际上，没有任何的法律条款可以涵盖这一内容。在某些情形下，仲裁协定和主契约的法律应用可以分开，即合同依据的法律可以是我国的法律，但是仲裁地点可以在国外。以上判决都有实际的事例来支撑。在1999 年，我国内地和我国香港地区三个公司签订了一份协议，其中包括：任何因该合约而引起的争端，或违反合约的问题，将根据我国香港地区的仲裁条例进行责任认定。此后，三家公司因合约发生争议，一家公司向湖北中院提起诉讼。湖北中院依据被告人的辩护意见，认定双方存在一项仲裁条款，不予受理这起诉讼，故最终将其否决。后来，原告对此提出异议，向湖北高院提出申诉，湖北高级法院认定，该案的被告和纠纷财产的地点都位于湖北，虽然双方约定了仲裁条款，但由于双方约定的条款不够清楚。所以这一仲裁条款不具备实际效力。在湖北高院作出上述决定后，依照我国最高人民法院发布的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》：“如果当地法院认为一项仲裁条款无效，必须经最高人民法院批准”。最高人民法院对本案也作出了相应的回应：“我们收到了贵院的一份文件，经过调查，根据我国香港地区的法律，双方同意在我国香港地区进行仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》，对于这起案件，人民法院没有管辖权，你们可以向当事人通报，由仲裁程序进行处理。”这是我国最高人民法院第一次将合同准据法和仲裁条款准据法进行分开处理的案例。[2]
由此可以看出，在对涉外合同中关于涉外仲裁问题的解释，我国还存在着一些误区。而这种欠缺与我国现行的仲裁制度不够完善、与相关国际制度脱钩、立法有待健全等因素存在着密切的关联。且双方当事人的约定条款存在一定的矛盾，致使仲裁条款无效。
（一）完善立法
在立法方面，我国应通过立法的方式，将仲裁条款的效力尽快地纳入我国的立法议程工作中。在各类案件以及纠纷发生后，经各地中级人民法院认定本条款有效的，可以对其作出判决；
认定其无效，应由最高人民法院进行批复。最高人民法院认定有效的案件，可以直接做出判决；
如果存在争议，则要向最高人民法院提出批复。所以，在国际上，经常出现“同案不同判”“同案不同裁”等现象。因此，应在统一的立法下明确仲裁条款的效力，提升其对仲裁条款效力判定的具体化和规范化程度。[3]
（二）设计临时仲裁制度
在制度建设方面，我国还有些很大的进步空间。对此，应引入或认可临时仲裁制度来加强我国仲裁制度的灵活性。当然，临时仲裁制度也存在着一些不利因素，如当事人滥用职权、拖延诉讼、损害我国的司法管辖权等问题。但是，在当今世界范围内，临时仲裁仍是世界上的主流，在世界经济一体化的今天，它是一种行之有效的、符合国际惯例的方法，有助于降低法律适用中的矛盾。[4]
在我国，并没有建立临时的仲裁机制。在实践中，例如双方同意在浙江进行一次仲裁，那么，则在杭州、宁波、金华、温州、嘉兴、绍兴、舟山、台州这些城市，都具备仲裁条件。与此同时，超过190 个的联合国会员国中的大多数国家都认可了临时仲裁制度。在我国，以及尚未设立仲裁体系的其他一些地方，却都不认可这种临时的仲裁。国际社会有这样的一条规定：“因该协议而发生的争议，当事人应当在瑞士日内瓦进行处理。”根据我国的法律，这条规定只是对仲裁地点进行了规定，而对仲裁的机关却是模糊不清的。条款中提到的瑞士日内瓦为其所在地，而非仲裁机关所在地。假设，如果一个仲裁场地已指定，那么在中国法律的协议上，该仲裁条款的效果如何判定，该判决根据的是中国法或瑞士法？答案则是应遵循瑞士的法律。第一条依据是上面提及的《纽约公约》，第二项根据是瑞士仲裁条款。在有关国家的有关法规允许的情况下，该条款生效。《瑞士联邦国际私法法典》在1989 年1月1日就规定了有关仲裁有效性的内容。简单来说，只要双方在仲裁地点达成一致，其他问题都能得到解决，不会出现任何问题。[5]
（三）重新认识涉外合同中仲裁条款的法律适用问题
在全球一体化的加速发展下，我国的发展与对外开放的规模必然会逐渐扩大，我国与其他国家的经贸、文化交流必然会产生各种各样的冲突。在全球一体化的形势下，无论是由于经济经贸的问题，或是由于国内的政治冲突和争议，我们都必须加大对国际关系领域的人力资源建设，并重新认识涉外合同中仲裁条款的法律适用问题，从而使我国企业和公民在处理经济纠纷方面，力争自己的切身利益不被非法侵犯。[6]
为了切实地保障我国公民以及企业在国外的正当权利，就必须提升我国涉外法律行业的整体实力，加强对这一领域的研究，以此来提升我国涉外法律实务操作的有效性。
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