侵犯公民个人信息罪的法益确证——兼及复合法益说之提倡

余鑫扬

（中国政法大学，北京 100088）

案例一：2017 年9 月至2018 年9 月间，被告人徐某在未取得被害人公某同意的情况下，将其在国家企业信用信息公示系统中获取的公某手机号码等信息，公开在自己设立的“企查查”网站上供他人查询，牟利数万元。法院认为，被害人公某手机号码等信息虽公示于国家企业信用信息公示系统，具有一定的公开性，但这并不意味着被告人在未获同意时，可以任意处分被害人的该部分信息，被告人徐某应以侵犯公民个人信息罪论处。①参见福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05 刑终155 号刑事裁定书。

案例二：2016 年1 月至2017 年5 月间，被告人宋某、黄某将他人注册淘宝店铺所使用的公民信息（身份信息、支付宝账号和绑定的银行卡等）出售给被告人邓某牟利，邓某随后将该套公民信息转卖给他人。针对这一系列行为，原信息所有人知情且表示同意。法院认为，侵犯公民个人信息罪的保护法益不仅仅是个人自由权利，更包括社会管理秩序，故即使原信息所有人同意被告人出卖自己的信息，其行为仍触犯了侵犯公民个人信息罪。对被告人宋某、黄某和邓某应当以侵犯公民个人信息罪论处。②参见广东省开平市人民法院（2018）粤0783 刑初215 号刑事判决书。

通过对比上述两案，可以发现，实务中司法机关对信息所有人“同意”的效力采取了完全不同的理解。案例一中，被害人公某的信息事实上已经处于公开状态，任何人均可获取，也就是说，被害人对于社会不特定人处理其已公开的个人信息表示默许，然而，该案法院基于对被害人同意权的尊重，要求被告人的二次信息处理行为依然需要得到被害人同意，否则即是犯罪。案例二中，法院以侵犯公民个人信息罪的法益不仅是公民个人权利，也包括社会管理秩序为由，否定了被害人同意的效力，认定被告人得信息所有人同意的信息处理行为仍然构成犯罪。这两种截然不同的做法源于理论与实务界对侵犯公民个人信息罪法益的不同理解。当前学界针对侵犯公民个人信息罪法益的具体性质存在个人法益与超个人法益之争，个人法益观认为本罪法益具有个人私权性质，其内部又存在隐私权说、人格尊严与个人自由说和个人信息自决权说等不同观点，公法法益观认为本罪法益是社会公共秩序，具有公权属性。法益对于刑事司法具有重要的指导作用，司法工作人员必须在明确具体犯罪法益的前提之下进行实质的违法性判断。［1］那么，侵犯公民个人信息罪的法益究竟是什么？本文针对这一疑问进行探讨，以期得到合理的结论。

持超个人法益的学者认为侵犯公民个人信息罪的保护法益是公共信息安全或社会秩序，是“‘公权（益）关联主体’对公民个人信息的保有”［2］“侵犯公民个人信息罪的法益并不是个人的人身权利，而是社会的公共安全，具体来说是信息公共安全”［3］“将侵犯公民个人信息罪的法益界定为超个人法益，即社会成员对个人信息安全的信赖，具有正当性”［4］，笔者认为，这一观点值得商榷。

首先，不能单凭侵犯公民个人信息罪中存在“违反国家有关规定”的规范要素即认定本罪是法定犯，从而主张本罪的法益具有公权属性。一般认为，自然犯侵犯的是个人法益，而法定犯具有“法益性的欠缺”的特征，［5］往往被赋予了公共秩序、社会安全等超个人法益。持超个人法益观的学者以此立论，根据本罪罪状中“违反国家有关规定”的表述，认定本罪是法定犯，从而指出侵犯公民个人信息罪的法益应是公共性质。然而，“违法国家规定”虽是法定犯构成要件中的标志性表述，但却不是区别自然犯与法定犯的铁律。例如，《刑法》第234 条之一罪状中存在“违反国家规定”的表述，①参见《刑法》第234 条之一组织出卖人体器官罪。但是组织出卖人体器官罪的法益却是公民的身体健康权乃至生命权，彰显着自然犯属性。因此，仅通过“违反国家有关规定”的罪状表述，无法得出侵犯公民个人信息罪是法定犯的结论，更无法确定本罪的法益是公共信息安全等超个人法益，本罪至多是“带有法定犯气质的自然犯”。［6］

其次，在当前对个人信息保护不足的规范背景下，一再强调侵犯公民个人信息罪的法益具有超个人属性无疑是雪上加霜。超个人法益论者认为，过分强调个人信息保护而忽视了个人信息的共享性，不利于信息数据的收集与流通，阻碍信息产业和互联网经济的发展。［7］然而，我国目前的现实困境不是对公民信息的过度保护，而是重视不足。公民个人信息绝大多数无意识地产生于网络社交活动之中，包括网页浏览记录、网银支付密码、绑定的银行卡号等，信息处理者在多数情况下只会在信息收集阶段征求信息所有人的同意，而在信息泄露或被他人非法利用之后，信息所有人只能寻求消极补救。在社会信息结构变异的场域下，政府机构或网络平台等信息处理者拥有恐怖的“信息权力”，公民的“信息权利”只能处于弱势地位。［8］因此，公民个人信息的私权性保护亟需加强，此时再以超个人法益观解读侵犯公民个人信息罪的保护法益无疑是不适宜的。

最后，超个人法益观的概念本身就具有侵犯人权的倾向，与保护公民个人信息的立法目的相背离。对超个人法益观的推崇膨胀于二战时期，纳粹学者发现超个人法益的概念可以与“共同义务”交融，从而使得公共利益成为法西斯侵害人权的辩护工具。［9］当在论述某一行为侵犯公民个人法益的不法程度无法达到入罪标准时，以超个人法益受损作为挡箭牌似乎十分方便。之后一些学者对该主张予以修正：只有当集体法益可以被还原为个人法益时，才具有刑法上的可受保护性，“公共利益应是个人利益之集合”。［10］最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1 条明确规定刑法第253 条之一的犯罪对象应当是具有“识别性”的个人信息，②参见《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条：刑法第253 条之一规定的“公民个人信息”。在犯罪对象本身就具有征表个罪法益的机能时，为何要放弃个人信息对于确证侵犯公民个人信息罪法益的实质意义，而一定要费心劳力地将本罪法益定性为抽象笼统的超个人法益呢？

据此，不能以侵害公民个人信息罪存在“违反国家有关规定”的罪状表述就直接将本罪认定为法定犯，进而确定超个人法益在本罪法益中的专断地位。从强化人权保障，兼顾信息保护与信息共享的视角出发，应当对侵犯公民个人信息罪的法益只具有超个人法益属性的观点进行矫正，从而回归到个人法益的进路上来。最后，超个人法益观所依据的“集体法益一元论”本身所具有的侵犯人权的内生属性也不容忽视。基于以上几点的论述，笔者主张侵犯公民个人信息罪的法益应当以个人法益观为指导。

笔者立足于实证规范和立法目的否定了应当以超个人法益观解读侵犯公民个人信息罪法益的进路，然而，在个人法益观之下，仍然存在着隐私权说、个人自由与人格尊严说和个人信息自决权说等观点，这些学说存在着不同的立论缺陷，无法为确证侵犯公民个人信息罪的法益提供合理路径。

（一）隐私权说的批判

隐私权说起源于美国，作为一项由宪法引申而来的权利，最早被称作“信息隐私权”。1890 年，美国律师Samuel D.Warren 和Louis D.Brandeis 在《哈佛法学评论》上发表了《论隐私权》一文，从私生活安宁的角度主张隐私权系宪法人格权的一种，因而具有排除任何人干涉的效力，这为现代美国隐私权的理论探讨奠定了基础。［4］142-143我国《民法典》第1032 条保障公民对其个人隐私的控制权，这包括隐私免受他人干涉与决定是否公开个人隐私两方面的权利。①参见《民法典》第1032 条。有学者指出，“只有个人信息中体现着个人隐私权的那一部分信息才属于刑法保障的范围”。［11］然而，将隐私权作为侵犯公民个人信息罪的保护法益存在不周延之处。

隐私权说之缺陷，根源于对“个人信息”内涵的理解误差。《个人信息保护法》第4 条、《网络安全法》第76 条以及《解释》第1 条均对个人信息的概念予以明确规定，其中“可识别性”是个人信息的重要特征。那么，具有可识别性的个人信息一定是个人隐私吗？显然不是。大数据时代下，互联网、云计算和人工智能等科技的发展使得公民个人信息无处不在，网站浏览痕迹、支付记录、社交账号、IP地址等等，类似信息的生成是公民在互联网时代进行社会活动的必然产物。这些个人信息当然具有“可识别性”，但这并不是公民的隐私信息，顶多是“关于个人的信息”，对信息所有人来说并不见得有很大的意义。［12］除了对于极少的真正的隐私信息之外，公民对于这些社交信息既无控制的意愿，也无实际控制的可能。将个人信息限缩为隐私信息，无疑削弱了侵犯公民个人信息罪的打击射程。与此同时，随着现代信息产业的发展，个人信息本身不仅具有人格性，更具有财产性，而传统隐私权无法涵盖个人信息的财产属性，个人信息显然需要一种更为综合的权利予以保护。

（二）人格尊严与个人自由说的批判

人格尊严与个人自由说是对隐私权说的修正，该说将侵犯公民个人信息罪的法益由隐私权上升至一般人格权，旨在弥补隐私权说过于限缩个人信息保护范围的缺陷。“侵犯公民个人信息罪所保护的法益应为人格尊严与个人自由，个人隐私只是人格尊严的组成部分”。［13］该论者从侵犯公民个人信息罪的体系定位出发，认为其前罪第252 条侵犯通信自由罪与第253 条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的法益都可以理解为通信自由与人格尊严，因此从罪名编排上看，侵犯公民个人信息罪所保护的法益应当也是人格尊严与个人自由。

在我国，隐私权事实上是具有排他性的控制权，包括了他人不得干涉私生活与个人自主决定是否公开隐私两方面。在这个前提下，将《刑法》第252 条与第253 条的保护法益理解为具体的隐私权似乎并无不妥，何必舍近求远地采纳一般人格权这一抽象笼统的概念呢？其次，人格尊严与个人自由说将《宪法》第33 条“国家尊重和保障人权”作为刑法保护个人信息的唯一法理根据，《刑法》第253 条之一的规定“是履行‘国家尊重和保障人权基本义务’，保护公民人格尊严、人身自由等宪法权利，而不是直接基于人格权或隐私权保护”。［13］49为了扩大刑法打击范围，将一般人格权作为保护法益确实有助于个人信息的保护，但是这与罪刑法定原则的明确性要求产生了冲突。原因在于，根据《民法典》第110 条的规定，②参见《民法典》第110 条。作为人格尊严与个人自由的一般人格权不仅包含隐私权，还包括生命权、肖像权和名誉权等权利。人格尊严与个人自由说将人格权这个不明确且具有一定开放性的概念作为刑法上的保护法益，消弭了具体法益对犯罪构成要件要素的解释指导机能，使得不法类型抽象化，进而存在侵犯人权的风险。

（三）信息自决权说的批判与取舍

个人信息自决权的概念，起源自德国1983 年人口普查案。该案中，德国宪法法院放弃了将个人信息划分为“私密信息”与“私人信息”的观点，认为在数据化时代，所有与公民个人有关的信息都可能成为“人格画像”的素材。［7］70-71宪法法院根据《德意志联邦共和国基本法》（以下简称《基本法》）第1 条第1款（“人的尊严不受侵犯”）和第2 条第1 款（“人人有权发展其人格”）主张所有具有识别性的个人信息均应受到同等保护，并提出了信息自决权的概念。“数据主体对于个人数据的权利，基本上不再被理解为是隐私权，而被认为是独立于隐私权的独立的个人信息权，它的主要内容涉及对个人信息的自我决定权。”［14］这种自我决定权是一般人格权在侵犯公民个人信息罪中的体现，是与隐私权、生命权和名誉权等权利相并列的具体人格权。

冀洋博士认为“‘个人信息权’之性质是具有绝对私人属性的具体人格权”。［9］71在他看来，《民法典》第111 条为个人信息主体以外的所有组织和个人均设定了消极义务，①参见《民法典》第111 条。彰显着信息自决权的对世性。侵犯公民个人信息罪是因侵犯公民之具体人格权而入罪，信息管理秩序等超个人法益并不具有违法判断意义，“对公共利益、社会秩序的危害仅仅是因果关系延长线上可能存在的副产品”。［9］72关键的问题是，作为具体人格权的信息自决权是否具有绝对排他性效力？答案是否定的。一方面，个人信息本身具有开放性、可再生性与占有上的非竞争性等特征，使得信息主体对个人信息的控制既不可能，也无意愿，这决定了信息自决权天然地无法具有纯粹的对世效力；
另一方面，即使具有高度自治性的生命权、健康权等人格权也无法完全摆脱刑法家长主义的干涉，从而声称自己具有绝对的对世效力。比如说，我国《刑法》对得承诺而帮助他人自杀、得承诺而侵害他人重大身体法益的否定性评价就体现着法律对生命自决权、身体自决权的限制。事实上，无论是具体的信息自决权、身体健康权还是一般人格权都要受到公共秩序的制约，个人信息不止具有私人性，更具有社会性，将信息自决权定义为绝对私人属性的人格权，是对他人个人信息权的侵夺，是对隐私权说的再宣誓。［15］

不可否认的是，信息自决权本身作为一种新型权利，“既含有精神权利的部分内容，又兼有财产利益的内容，还包含有公民自由权利的部分等，它是一种综合性权利。”［6］33其产生弥补了隐私权说片面化的缺陷。信息自决权的具体人格权定位也为侵犯公民个人信息行为的实质违法性判断提供了相对明确的标准，具有重要的借鉴意义。

（一）法益重塑：复合法益说的基本内涵

笔者认为，侵犯公民个人信息罪的法益应具有复合性，主要是对公民个人信息自决权的保护，同时基于个人信息的公共属性，应当将公共信息安全和社会管理秩序作为本罪的衍生性法益，在特定场合发挥对个人信息自决权的限制作用。

1. 信息自决权在复合法益说中的绝对优先地位

“信息自决权”的概念是由德国宪法法院根据对《基本法》的人格权条款进行解释而创造出来，因此，信息自决权自诞生之初就具有天然的精神性人格属性。作为宪法下位法的刑法，其对侵犯公民个人信息行为的打击，自然应首先聚焦于侵犯公民人格权的伦理意义上。事实上，《刑法》第253 条之一位于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，即体现了我国刑法将个人法益作为侵犯公民个人信息罪的第一保护法益的立场，而在本罪中，个人法益即体现为信息自决权。同时，《民法典》将个人信息保护规定于第四编“人格权编”第六章“隐私权和个人信息保护”中，②参见《民法典》第1034 条。是对《宪法》第33 条第2 款“国家尊重和保障人权”的回应，也明确了以保护人格权为中心的规范目的。《民法典》的规范态度，使得信息自决权在法秩序统一性的视野下获得了侵犯公民个人信息罪的主要法益地位。

无可否认，大数据时代下的公民个人信息兼具个人属性与社会属性两方面，但笔者认为，公民个人信息的这两方面属性并非水火不容，确立信息自决权的优先保护地位反而能够更好地维护社会信息管理秩序，进而实现信息自决权和公共安全利益的双重保障。“信息自决权的明确存在，是信息得到合理利用、确保各方利益得到合理分配的绝对前提。”［16］将公民失去对其个人信息的控制作为前置性违法标准，使得侵犯公民个人信息罪作为一种预防性、积极性的手段提前介入对上游收集、出售、提供公民个人信息行为的打击，从源头上杜绝诈骗罪、敲诈勒索罪等下游犯罪发生的可能性，更好地维护公共信息安全，实现规范社会管理秩序的目的。

2. 信息自决权应受个人信息之社会属性的限制

在法律足够重视公民个人利益的同时，公民也应当对个人信息的社会属性给予尊重，其信息自决权必须接受基于社会公共利益的限制。

政府自古就是最大的个人信息收集、处理和利用的主体，这一方面是由政府作为社会管理者和社会福利创造者的定位所决定，另一方面也是政府追求行政效率的必然要求，促使行政主体必须掌握其管理对象与其职权相关的信息。［17］将个人信息运用到社会治理层面，最显著的作用就是能够有效地预防公共风险。例如，在生活中，公民对手机地图的依赖性极大，使得公共机构通过对“热点目的地”“手机查询路线”“出行方式选择”等个人信息的收集与分析，能够精准地预测某一时间某一地点的人流量程度是否足以诱发踩踏等公共安全事件的出现。除此之外，云计算、大数据、人工智能等互联网产业最重要的生产资料就是个人信息，个人信息的社会属性使得科技公司在信息的共享、聚合与分析中为社会提供公共产品。据此，信息自决权既然已是侵犯公民个人信息罪的首要保护法益，那么在满足宪法比例原则的前提下，个人就应当接受公共利益的限制。同时，个人信息的可识别性特征也是其社会属性的一个侧面。可识别性信息往往能够关联公民的重大法益，包括财产法益和人身法益，当这些可识别性个人信息被非法收集、处理或泄露之后，极易引起针对相关个人的下游犯罪，如电信诈骗、敲诈勒索甚至是绑架、杀人等严重侵害人身权利的恶性犯罪，由此破坏社会法安全感，危害公共信息安全和社会管理秩序。

概而言之，个人信息自决权的人格权底色，以及基于法秩序统一的视角，使得其在复合法益说中具有绝对优先的被保护地位。但是，个人信息的社会属性和侵犯公民个人信息罪的规范保护目的也使得社会管理秩序与公共信息安全在本罪法益中的次要地位不容忽视。需要强调的是，对于个人信息的公共价值只能作衍生理解，原因在于，无论本罪之不法征表为下游犯罪发生之危险性，还是个人信息大规模泄露从而诱发公共信用安全，其本质被害人仍然是公民个人。

（二）教义阐释：复合法益说对本罪争讼问题的实质判断

1.对“违反国家有关规定”的理解：应当承认其构成要件的地位

在侵犯公民个人信息罪的复合法益构造中，人格权利处于核心地位，彰显了本罪的自然法属性。然而，本罪构成要件中“违反国家有关规定”的设置惹人关注，虽然“违反国家规定”的条文表述并不是法定犯的专利，但在侵犯公民个人信息罪的法益性质尚存争议的理论背景下，仍令人不禁思考：本罪中“违反国家有关规定”的性质应当作何理解？

在我国刑法分则中，“违反国家规定”的性质可分为两类：第一类，将“违反国家规定”看作是违法性提示，其本身并不具有构成要件解释机能；
第二类，将其看作犯罪构成要件。在“违反国家规定”作为违法性提示时，法院无须在裁判中列明被告人具体违反的法律法规及其内容，而在作为构成要件时，法院须查明不法行为触犯了何种前置法以及具体条文内容，并在裁判中予以必要的论证说明。［18］有学者认为，若将“违反国家有关规定”僵硬地理解为侵犯公民个人信息罪的构成要件，那么在前置法杂乱或落后的情形下，将会严重影响该罪的入罪判定，因此，应当在公民个人信息“超个人法益属性”的支撑下，将“违反国家有关规定”视作违法性提示，否定其构成要件意义。［19］

但是，将“违反国家有关规定”仅视作违法提示，而不承认其构成要件地位将会引发两个问题。第一，侵犯公民个人信息罪虽置于刑法分则第四章，但是“违反国家有关规定”的罪状表述至少表明了本罪在以人格权利作为主要保护法益的同时，也兼顾了社会公共秩序的维护。事实上，“违反国家有关规定”为社会公共利益限制私人信息自决权提供了直接规范依据。若将“违反国家有关规定”仅仅看作违法性提示，势必导致公共利益在侵犯公民个人信息罪的保护法益中的衍生地位进一步边缘化，违背了复合法益说的基本立场。第二，在将“违反国家有关规定”看作是违法性提示时，法院在裁判中不必准确地列明前置法根据及其内容。依此进路，在以行为人违反前置法为由去限制公民的信息自决权时，司法机关会首先寻找前置法根据，即使寻找无果，在法院无须提供前置法根据即可定罪处刑的“有恃无恐”的状态下，公民的信息自决权恐怕也不能顺利地阻却违法。此时，公民信息的个人价值在本罪法益中的优先受保护地位名存实亡。

2.对“情节严重”的理解：应当包含只侵犯单个公民个人信息的情形

所有情节犯都无可避免的要回答一个问题，即究竟不法行为达到何种程度才为“情节严重”？侵犯公民个人信息罪作为一个典型的情节犯，自然不能不面对这个问题。《解释》第5 条对“情节严重”做出了规定，①参见《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5 条。其中第1 项、第2 项是关于信息用途的规定，第3 项到第6 项是关于非法收集、提供个人信息数量的规定，第7 项、第8 项是关于违法所得数额的规定，第9 项是关于特殊预防的规定，第10项是兜底性条款。具体而言，这十项“情节严重”情形中，没有任何一项明确地与信息主体个人相联系，而是将信息用途、信息数量和违法所得作为刑事违法的判断因素。因此，有学者认为，侵犯公民个人信息行为只有实质地侵害或威胁公共信息安全时，才有符合“情节严重”之可能，侵犯公民个人信息罪的犯罪对象应当是不特定多数人的个人信息，对于仅侵犯单个公民的信息从而诱发下游犯罪的，作为具体下游犯罪的一个情节予以考量即可。［3］121

该观点存在一定的片面性。一方面，在大数据时代，个人信息本身蕴含着人身、财产以及社会利益，个人信息不安全就意味着人身、财产和社会利益的不安全。另一方面，当前网络犯罪存在着链条化、产业化和多元化特征，非法收集、处理和提供公民个人信息几乎是网络诈骗、电信诈骗等犯罪的前置阶段。刑法正是基于这一背景，通过“情节严重”这一构成要件，对非法剥夺公民对个人信息控制的行为予以前置性和预防性制裁，阻断下游犯罪，维护社会管理秩序和公共信息安全。此时，侵犯任一公民个人信息的行为的不法程度实际上是由“公民对个人信息控制的丧失”与“可能诱发下游犯罪”两方面加持。因此，即使侵犯单个公民个人信息，若达到情节严重程度，仍应当以侵犯公民个人信息罪论处。从复合法益观的角度来看，这事实上也是刑法将信息自决权作为侵犯公民个人信息罪的核心法益的另一种表现形式，即刑法通过重点关注个人信息自决权的完满或残缺状态，间接判断作为次要法益的信息公共秩序是否有受到侵犯的危险。

隐私权说、人格尊严与个人自由说和个人信息自决权说对个人信息的内涵属性存在理解偏差，均具有一定的片面性，难以在个人信息控制与社会公共利益之间寻求平衡，因此需要对侵犯公民个人信息罪的保护法益予以重新审视。复合法益说与超个人法益观划清界限，立足于信息自决权的人格权属性，将信息自决权置于侵犯公民个人信息罪的核心法益地位。同时，复合法益说并没有将个人信息的人格权属性绝对私权化，而是以其社会属性加以限制，将社会管理秩序和公共信息安全作为侵犯公民个人信息罪的次要保护法益。以复合法益说为指导对侵犯公民个人信息罪展开教义学阐释，为本罪的两个争议问题提供了解决思路。首先，“违反国家有关规定”在本罪中应具有构成要件的地位，这既是保障公民信息自决权的需要，也是兼顾个人信息之社会价值的要求。其次，在当前我国网络犯罪呈现链条化和产业化的现实背景下，行为人即使以单个公民的个人信息作为侵犯对象，达到“情节严重”要求时，也应当以侵犯公民个人信息罪论处。

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