方法抑或法律原则——经济分析方法在民法解释学中的地位
时间：2023-04-17 22:30:02 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
施鸿鹏
(复旦大学 法学院，上海 200438)
法解释学范式之下传统法学方法与经济分析方法之间的取舍问题一直都是法学理论上争论的“修罗战场”。法律的经济分析方法的反对者从诸如理性人假设的不完全性、(1)Cento G. Veljanovski, “Wealth Maximization, Law and Ethics-On the Limits of Economic Efficiency,” International Review of Law and Economics 1.1 (1981): 5-28.初始分配不公导致的不公平扩大化、(2)Cento G. Veljanovski, “Wealth Maximization, Law and Ethics-On the Limits of Economic Efficiency,” International Review of Law and Economics 1.1 (1981): 5-28.效用的主观性、(3)Ronald M. Dworkin, “Is Wealth a Value?,” The Journal of Legal Studies 9.2 (1980): 191-226.财富最大化的手段意义(4)Ronald M. Dworkin, “Is Wealth a Value?,” The Journal of Legal Studies 9.2 (1980): 191-226.等角度，对之进行了猛烈抨击；
赞同者则从规则分析的角度，论证其对各法律部门的广泛可适用性。(5)Richard A. Posner, “The Future of the Law and Economics Movement in Europe,” International Review of Law and Economics 17.1 (1997): 3-14.事实上，不同的法律部门面临着不同的问题意识与衡量因素，这意味着上述纷争必须在具体的视阈中进行求解。人们对于市场规制法等少数领域中经济分析方法的运用并无疑问，(6)该领域的相关运用可参见钟维：《基于价格影响的期货市场操纵规制理论：反思与重构》，《法学研究》2022年第1期。但宪法学中的基本权利保护、刑法学中的罪刑法定原则等具体制度均将对该方法的展开形成冲突。对于民法而言，其制度在很大程度上是以商人或理性人的形象作为基本的人的类型想象而设定的，此时，经济分析方法应否赋予其相对于解释学方法的优先性，就变成了上述纷争的一个重要领域，从而有讨论之必要。
需明确的是，本文所讨论的经济分析方法是指主张财富最大化作为取舍标准的规范经济分析，所涉及的效率为卡尔多-希克斯效率。
在范式层面，民法解释学的方法论与经济分析方法之间存在着彼此的冲突关系。前者的本质在于，它以民事实定法作为基础，通过对案例与学说的整合，将民法规整为由基本规则与原则体系所构成的学说总体。在这一过程中，民法教义学的工作均以实定法为出发点，并融贯地运用文义、体系、历史和目的论解释等方法，以完成法律获取工作。相反，在经济分析方法的展开过程中，个案无需借助直接的规则文本而展开。对民法解释学而言，规范及规范背后的以价值为导向的解释、续造活动并不当然地容许制定法外的单一经济理性价值占据主导地位；
对经济分析方法而言，在解释与续造领域，经济分析作为一种方法的自足性使之倾向于排斥其他方法。这意味着，两者在范式上是取代与被取代的关系。但是，经济分析方法的取代“冲动”存在两重障碍。
(一) 取代民法解释学范式的理论障碍
1. 民法解释学范式中法源学说具有独特的哲学和宪法意义
解释学工作以规范为基础，原则上排除结果导向的考虑——这种立场为制定法中心主义色彩的法源理论提供了基础(例如《民法典》第10条)，并最终体现为方法论上的形式主义。近代以来，这种思潮受到历史法学派与唯心主义哲学的双重支持。尽管它的历史主义倾向与对社会经济功能的忽略在后世遭受批判，(7)马克思和耶林均指出了法律目的的重要性。参见卡尔·马克思：《历史法学派的哲学宣言》，《马克思恩格斯全集》(第一卷)，北京：人民出版社，1956年，第229页。但民法法源理论的发展很大程度上仍然无法摆脱这种思维的影响。
然而，经济方法首先否定的就是将民事制定法视为首要法源的看法。若依此推演，则法律的规范内容最终只能被看成是自然意义或者社会意义的法律观念中的一种范本。据此，解释学意义上的方法论及规范性的内容就被视为社会科学的组成部分，由此法学作为一门学科的独立性就在很大程度上被消解了，经由法源理论而实现的分权制度也将陷入危机。与那些深受现实主义哲学影响，并通过民主化的法官遴选机制、法官巨大的自由裁量权、允许政策考量进入司法过程的分权机制等制度使得经济分析方法的运用具有深厚土壤不同，(8)参见P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯著，金敏、陈林林、王笑红译：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第99～100页。在我国的政治秩序中，一方面，制定法是人民意志的反映，法官应当受拘束于制定法及其价值判断(《宪法》第5条)，服务于最终的司法实践的解释学活动也应当在制定法文本的基础上展开，以经济分析方法取代解释学范式的道路则难以得到认可；
另一方面，出于对实质公平的追求，民法制度中集合了诸多直接背离社会财富最大化的条款，它们与经济分析方法的理性方案形成直接冲突。
2. 民法典及其他民事特别法作为法律发现的起点的妥当性与必要性
当我们主张将制定法作为法律发现的起点时，我们并不是主张法律获取是一个单纯的计算过程。它毋宁是一种包含了辩证的、创造性的，甚至直觉因素在内的复杂结构。(9)参见徐雨衡：《“法感”在法律推理中的价值及其适用》，《法制与社会发展》2020年第2期。因此，即便认可法官具有自由的法律发现的权限，基于经济理性的论证也仅仅是一种可能的方法。尤其是，对于决疑式的法律发现程序而言，平等原则能够经由统一的法源而得到更好的保障。这不仅因为所有的法律解释者均遵守相同的规范，而且也因为统一法律及解释学范式为解释者提供了统一的具体法律知识与解释、续造的方向。由此来看，以民法典及其他民事特别法作为法律知识的存储器本身也是一种合乎效率的选择，因为它可以免除法官的特别论证义务，从而免除法官在付出极大成本的信息检索基础之上，对什么是合理社会财富最大化的个案决断进行复杂的成本收益分析。
即便我们将视角转向英美法，结论也是相同的。卡多佐大法官就曾经表示，如果需要在新的案件中重新审视先例的有效性，则法官的工作量将会达到令人无法忍受的程度。(10)Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process (New Haven: Yale University Press, 1921) 149.通过遵循先例的基本原则，不仅法律的可预见性与安定性得到了满足，从而个体的私法关系得以自由展开，而且法官也据此免除了繁重的决策工作。由此可见，遵循先例及区分技术在英美私法领域中事实上发挥了与民法解释学相同的功能。在判例法未能为现代社会经济的运行提供完整方案的领域，两大法系均认可设置统一市场规则的必要性，尤其是当单一市场的规模越大、文化差异越大时，对统一私法的需求就越多，中心化的立法就越显得重要。以软法形式存在的《美国统一商法典》及其他法律重述就是其中的典范。
(二) 民法经济分析方法的论题学本质及其非效率性
经济分析方法与论题学思考方法都拒绝将规范及其涵摄适用作为法律发现的起点，而是以具体问题为导向展开论证；
两者在思考内容上均取决于内容宽广的论题目录或者与个案相关的重要论点。据此，两者也将遭受相同的批判：首先，当脱离了实证法为基础的价值与体系拘束时，一种论证可能会建立在误判或未考察某种价值或因素以及当不同的考量因素被任意地赋予权重的基础之上加以完成，由此成本收益分析的框架将导致不平等对待、矛盾评价与恣意的产生。(11)对此，科斯的评价可谓一针见血。他认为，如果对数据刑求够的话，自然也会招供的。参见罗纳德·H.科斯：《经济学家应该如何选择》，载氏著，罗君丽、茹玉骢译：《论经济学和经济学家》，上海：格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2014年，第27页。其次，即便所考虑的论题或权重是合理的，并在类型化的个案中重复论题的讨论，则该种方法的一贯性和灵活性又将被削弱。最后，诸如消费者保护、承租人保护等民法中重要的法政策决断并不能通过纯粹的经济分析方法得到澄清，因为成本收益的计算通常需要在特定时间根据特定条件来确定何种政策合乎效率的要求。
一个法律学科常常充分表达了其全部重要的论点，它通过不断的权衡与取舍，将重要的论题保留了下来，即便未来之个案可能凸显出某一迄今未纳入考量的论题的重要性，但其他论题原则上已不再考虑。(12)参见特奥多尔·菲韦格著，舒国滢译：《论题学与法学》，北京：法律出版社，2012年，第102页。若以此为出发点观察民法秩序中的民法论题，则可以认为，法律的经济分析并未提供有关法律知识的全部渊源，相反，民法秩序的生成常常受到了政治、文化和历史因素的影响。在此基础上所建立起来的解释学范式事实上也包含了一定的开放结构，因为解释学论证仍然允许一定范围内的方法论自由，并借此在不同的论证之间进行取舍，由此一定程度上吸收了论题学的特征。(13)Vgl. Reinhold Zippelius, “Rechtsphilosophische Aspekte der Rechtsfindung,” Juristenzeitung 31.5/6 (1976): 150-153.换言之，在解释学的范式中，经济理性仍然可能作为一种规范解释的考量因素而出现，至于其地位究竟如何，则仍需进一步考察。
(一) 作为确定规范性事实的方法
从大量文献对民法制度予以经济理性方面的说明与论证的现实看，人类的具体制度建构活动客观上隐含了经济理性的考量。由此，当我们将规范也看成是一种事实来加以考察时，可以通过经济理性的假定，通过经济分析方法在事后重构某种立法所追求的规范意旨。对此，我们可以以罗马私法中物之瑕疵担保责任的构成要件的厘清为例来加以说明。(14)现代民商事合同的内容解释中也存在广泛地运用经济分析方法的成功先例。参见王文宇：《商事契约的解释——模拟分析与经济推理》，《中外法学》2014年第5期。
根据传统罗马私法学说，当存在质量瑕疵时，买受人得根据市政官关于物之瑕疵的告示享有双重救济：一方面，他可以主张解除或减价；
另一方面，他也可以根据买卖合同的约定，要求出卖人履行包含了标的物根据前述告示无瑕疵的担保要式口约。(15)Vgl. Berthold Kupisch, “Römische Sachmängelhaftung: Ein Beispiel für die ‘Ökonomische Analyse des Rechts’,” Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 70 (2002): 21ff.但是，有学者进一步意识到，市政官关于物之瑕疵的告示本身就包含了预先制定的具有任意法性质的模范规则，该规则中包含了担保的期限的规定。(16)Vgl. Berthold Kupisch, “Römische Sachmängelhaftung: Ein Beispiel für die ‘Ökonomische Analyse des Rechts’,” Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 70 (2002): 21ff.由于当事人可以约定排除此种模范规则的适用，因此价格机制就会对合同救济的方案产生不同影响。对于市政官告示所能产生的双重救济而言，瑕疵担保责任是否发生，仍应考虑价款的因素。换言之，从经济分析的角度讲，出卖人承担的契约风险越大，则价金相应地越多。与此类似，在现代法中，对于法律行为的解释要求“结合相关条款、行为的性质和目的”(《民法典》第142条)等开放的因素而展开，鉴于主体参与法律行为通常所具有的经济理性，相应的法律关系也可以在一定程度上通过经济分析的方法来加以确定。
(二) 作为实现内部法律发现的方法
传统法学方法论所关注的是法的外部证成，即借助论证方法，不断实现经由法的内部发现所得出的结论的客观化与可检验化。在内部发现阶段，基于规范的法权感与基于社会经济考量的成本收益分析等价值取舍均可为特定结论提供价值指引。由于规范文本的拘束并不直接作用于这一阶段，因此解释者仍然需要像立法者一样思考，将后果考量或政策考量纳入分析框架，以同时实现目的理性与价值理性。据此，即便在民法解释学的框架之下展开思考，法的内部发现也具有理性化的特质，具有社会经济意义的价值就应当纳入考量。由此，基于法律本文的解释学方法不再为内容的正当性提供唯一说明，以效率为导向的经济分析方法作为一种引入法律外的价值的手段，就可以服务于法的内部发现。(17)有的学者强调民法学中的效率意识，实际上就是在内部发现的意义上所展开的。参见熊丙万：《中国民法学的效率意识》，《中国法学》2018年第5期。
对此，既有的法学方法论学说事实上也揭示了对效率的追求。例如，现实的交易需求也会被作为超越法律的法的续造的重要渊源来加以考察，并以此为基础，论证了在制定法中未予规定的让与担保的有效性。(18)卡尔·拉伦茨著，黄家镇译：《法学方法论》，北京：商务印书馆，2020年，第521页。不过，从私法制度建构的角度看，所谓的“交易的迫切需求”不过是一种社会事实而已，断非当然可以正当化的价值。因此，判例法对此加以认可的内在动因在于，一方面双方当事人的交易安排体现了当事人私法自治的设权行为，自愿的行为总是能够促成效率的实现；
另一方面，善意第三人可以通过善意保护的制度来加以救济。最终，对此种交易形态加以保护，无疑是一种符合帕累托改进要求的做法，因此司法实践并无必要通过类似制度的价值提取而对此加以否定。由此可见，解释学的论证及其对特定规范的援引在很多时候甚至是一种表象论证与外在形式正当性论证，它事实上并未反映解释者的真正意图。
由此可见，当涉及规范解释及漏洞填补时，完整的法律发现过程往往呈现为两个面向：一方面，在效率等价值指引下，解释者取得了内部法律发现层面的实质正当性；
另一方面，取道“交易需求”等范畴，解释者取得了外在的法律发现层面的形式正当性。但是，可辩论性却是建立在后者的基础之上的，真正的论证基础反而成为了隐而不彰的内心过程，属于无法纳入辩论的内容。对于民法解释学而言，若效率可能成为一种必要、妥善的价值内容，则该种价值必须进一步转化为外在法律发现的内容，并对其适用或续造的情境加以建构，以进一步完善民法解释学的基础与范式。由此，我们的问题就转化为：效率是否可能是一种民法原则？
考虑到效率作为一种法律原则本身所具有的相对具体化特征，以及将之看成是一种主导性法律思想的意义空洞性，作为民法原则的效率所主张的只能是能够与其他民法原则展开冲突并需要原则权衡才能实现具体化的一种下位法律原则。否则，许多与效率背道而驰的诫命都可以通过效率得到解释，(19)参见罗伯特·考特、托马斯·尤仑著，史晋川、董雪兵等译：《法和经济学》，上海：格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2010年，第72页。效率也将失去其作为法学建构组成部分的意义。
(一) 从方法到原则的意义转换
方法的合法性意味着人们原则上必须接受通过该方法的运用所得到的结论。因此，如果人们将民法的经济分析方法视为民法法律获取的一种正当手段，则相应据此所得出的结论就应当加以接受，并原则上排除与其他利益或价值进行衡量的可能性。如前所述，在民法解释学的范式下，经济分析方法作为一种自足的方法本身具有无效率性、难以确保类案平等及论题学特质。但是，若扬弃经济分析作为方法的正当性，将经济分析方法所追求的目标，即效率，作为一种法律原则来加以对待，则民法解释学仍然可以最终与经济分析方法并存。
这种意义转换的合理性在于，若效率是民法的法律原则之一，则(1)由于效率具有原则属性，因此当某一项规则具有多个原则支撑时，人们也不能直接以效率为由主张法律漏洞的存在。据此，效率在个案中不会被直接适用，同时在具体规范原则上仍然应当优先适用，由此法的安定性、确定性与适用上的平等性与效率性最终仍可得到维持；
(2)效率作为一种事实上影响内部法律发现的价值被揭示之后，民法解释学及司法实践就可以对其具体化的情境加以阐述，并形成类案，使之真正进入法律论证的正当环节之中，以防止法律适用过程中的暗箱操作；
(3)在面临真正的法律漏洞时，效率作为一种法律原则需要与其他冲突原则在个案中加以权衡，以决定个案中不同原则的“重力”，防止效率原则成为一种无约束的规范；
(4)在具体个案中，若效率原则应优先考虑，则民法促成效率的法政策目的可以进一步借经济分析方法而实现。
(二) 效率作为民法原则的可能性
效率作为民法原则具有宪法基础。《宪法》序言、第14条及第15条第1款明确规定国家具有“以不断提高劳动生产率和经济效益，发展社会生产力”的义务及“实行社会主义市场经济”的基本立场。在此之外，政治决断也是宪法秩序形成的重要来源，解放和发展社会生产力都是我国经济政策论述的重要内容；
宪法中所规定的基本尊严保护条款(第38条)及其他社会经济活动的自由都导向了民法中允许个体按照自身利益展开自由活动的必要性。
不过，据此所得出的效率原则仅仅是一种社会利益，它首先设定的是国家通过民法等基本法律制度实现该种利益的义务，它甚至不属于一种基本权利，因此也难以实现其间接第三人效力。因此，尽管我们可以期待立法者在面临上述任务时从事理性立法之活动，但对于民事制度而言，效率的地位如何，端视现行民法制度是否已充分将此视为一种独立的原则来加以对待，抑或仅间接地通过其他法律原则而实现。这里要注意的是，效率不在实证法明定的原则列表之中并不意味着该原则不存在——私法自治原则并未在一些国外的民法典中形式性地加以规定，但通说仍然对其积极地加以承认；
信赖保护原则并未出现在我国民法典的一般规定之中，但是传统学说均承认信赖保护原则为民法的基本原则之一。(20)参见施鸿鹏：《通谋虚伪表示基础上对抗规则的教义学展开》，《东方法学》2022年第1期。质言之，即便某一项法律原则并未为实证法所明确规定，它依然可以构成法秩序的内在体系，并通过“整体类推”或追溯到法的理性的方式描述出来。(21)参见卡尔·拉伦茨著，黄家镇译：《法学方法论》，第594、594～595页。由此可见，如果具体的、相当数量的民事规范事实上蕴含了效率思想，则效率仍然可以作为民法的基本原则之一。
(三) 效率作为民法原则的实证法基础
法律原则在实现过程中无一例外地需要被具体化，它的澄清必须借助于具体化的下位原则或者规则等围绕该原则所完成的所有意义联结。(22)参见卡尔·拉伦茨著，黄家镇译：《法学方法论》，第594、594～595页。不过，制度运行的结论合乎效率，即能够通过经济分析的方法加以合理化说明，并不意味着一种制度就必然包含了效率原则的具体化。例如，以维护合同给付与对待给付之间的均衡性的制度群本质上都符合效率的要求，但其正当性却并不以效率为基础，而是会诉诸诚信、显失公平等原则；
(23)参见梁慧星著：《中国民法经济法诸问题》，北京：中国法制出版社，1999年，第170页。“经济上不能”可以从合同履行行为的无效率性来加以解释，但是该规则充其量不过是当事人约定缺位时的一种意思表示补充解释规范，因此意思自治与自我决定才是正当的法理基础。(24)参见刘洋：《履行费用过高”作为排除履行请求权的界限——“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”评析》，《政治与法律》2018年第2期。这些反例说明，效率作为一种民法原则的现实性不仅要求实证法中存在系统化的体现该原则的规范，还要求某一规范或规范群若脱离效率原则则无法得到适切的法理分析。惟其如此，我们才能证明效率原则切实地与其他原则一起通过具体化过程参与了规范的建构。对此，我们可以以法律行为、合同法和侵权法制度为例加以说明。
在法律行为中，《民法典》第147条以下条文涉及欺诈、胁迫等原因基础上的法律行为效力障碍制度。从私法自治的角度讲，直接规定其无效性无疑是最直接的方式，但制定法最终通过可撤销的方式加以救济，意在最大限度允许当事人自我决定。此时，制定法显然考虑到了促成法律行为成立并有效对于效率之意义及重新作成的非效率性，才最终以可撤销的形态对真实意思加以救济。(25)参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。与此类似，无权处分、无权代理的效力构造，也均体现了促成交易达成，以实现财货向更高效率处变动的立法目的。(26)参见朱庆育著：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2013年，第231页。在此，规范的具体构造需经效率原则才能得到合理的解释。类似地，合同最低限度的成立要件并非单纯通过私法自治就能得到解释，它同样体现了促成交易达成的效率原则。除此之外，在具有生存保障意义的给付当事人负有强制缔约义务之外，(27)参见迪尔克·罗谢尔德斯著，沈小军、张金海译：《德国债法总论》，北京：中国人民大学出版社，2014年，第46～48页。还存在仅具有经济效率意义的类似强制缔约的制度。例如，标准必要专利制度中的强制许可制度，(28)参见魏立舟：《标准必要专利情形下禁令救济的反垄断法规制——从“橘皮书标准”到“华为诉中兴”》，《环球法律评论》2015年第6期。于此首先考虑的就是交易成本与社会总体福利问题。与此类似，诉讼时效制度的设置、商法领域的短期时效制度，以及解除权的期限限制、检查异议的时间限制等以一定期限为其存续或行使权利的要件之一的制度，均属于效率原则的具体化。
在侵权法领域，效率原则仍然可以被看成是过错责任原则的内在理性基础之一。侵权法在法政策上需要平衡法益保护与行为自由这两种相互冲突的利益，在此过程中，用于评价过错的注意标准就显得十分重要。但是，法益保护与行为自由是无法通约的两种目的设定，在此两者之间径予取舍势必会陷入无限递归、武断或循环论证的困境。因此，尽管侵权法实现该种平衡的手段最终仍体现为诸项归责形态的设置及相应构成要件的配置，但事实上此种配置已经引入了第三类价值，即效率的思考。注意标准的设定在很大程度上以充分威慑为目的。因此，在通过汉德公式决断注意标准、(29)参见冯珏：《汉德公式的解读与反思》，《中外法学》2008年第4期。交往安全义务中范围与强度设定，(30)班天可：《安全保障义务的边界——以多伊奇教授对交往安全义务的类型论为视角》，《中德法学论坛》2017年第2期。以及通过动态系统论解决法益保护与行为自由之间的衡平关系(如《民法典》第998条)等事例中，(31)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典人格权编释义》，北京：法律出版社，2020年，第45页。其权衡均将加害人防免成本的损益与潜在损害相关联，从而确保针对特定利益保护的必要威慑，并最终实现社会财富最大化。
由此可见，民法规范内在的价值包含了以后果考量为特征的效率诫命，它不应当为现行解释学的方法论所排斥。(32)Vgl. Hans-Joachim Koch, Juristische Begründungslehre (München: Beck, 1982) 170f., 227ff., 374f.效率原则并不是一种超越实证法的自然法主张，而是建立在社会经济和生活条件基础上的具有合法性的实证法原则。
由于民法的法律原则并不以效率为限，因此效率原则在民法中的实现应当在解决原则冲突的过程中予以具体化。对此，法学方法论上的一般观点认为，利益衡量是解决原则冲突的重要方法，(33)参见卡尔·拉伦茨著，黄家镇译：《法学方法论》，第508～519页。借此原则在事实上与法律上尽最大可能被实现。(34)参见罗伯特·阿列克西著，雷磊编译：《法：作为理性的制度化》，北京：中国法制出版社，2012年，第149页。从法律适用的角度看，利益衡量无疑应当建立在个案的基础之上，以显示在具体个案中，究竟何种利益的“分量”更大，以获取妥善的权衡结论。按照我国法学界对于利益衡量方法的层次化划分，效率作为一种原则属于制度利益之一种。(35)参见梁上上：《制度利益衡量的逻辑》，《中国法学》2012年第4期。但是，效率作为制度利益的特殊性却在于，它本身既有单一的利益追求，同时又必然与其他原则形成冲突。从这种特殊性出发，我们仍然可以对效率原则具体化的进路予以说明。
(一) 私法自治蕴含了效率意义与效率原则的备位性
尽管效率原则所追求的是社会财富最大化，但是对于民事法律关系而言，若涉及私法自治的法律行为，则应当认可去中心化的主体决策是实现前述追求的最佳方案。因此，若当事人已经就相应的内容做了有效的交易安排，则原则上不再考虑可能否定当事人意愿的效率原则的调整。但这并不意味着效率原则在面临私法自治问题时完全丧失其意义。第一，当事人及其群体的意愿可能是无法查明的，甚至制定法的任意性规范也缺位或者存在多种解释结论，此时，在合法的多项选择之间，选取符合效率原则的一项就具有意义。例如，在担保人是否享有内部追偿权的问题上，未明确规定其可否向其他保证人追偿，由此就形成了当事人意思与制定法规则双重空缺的情形。此时，将效率原则引入论证过程就具有合理性。(36)尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)第13条最终消弭了解释上的不确定性，但其结论是否合理，仍存不同见解。参见贺剑：《担保权人内部追偿权之向死而生——一个法律和经济分析》，《中外法学》2021年第1期。第二，效率原则可以作用于民法中不确定概念的解释或类型化。例如，《民法典》第620条规定买受人负有及时检查异议的义务，此处的“及时”固然需要结合个案之情事再行判断，但依据民事合同与商事合同对效率的不同追求程度，对“及时”作类型化的区别仍具有合理性。(37)类似立场也可见于我国商事审判实践。例如“杜孝君与夏曙萍股权转让纠纷案”民事判决书(最高人民法院民事判决书(2015)民四终字第21号)。由此可见，在面临以法律行为为基础的私法自治原则时，效率原则在具体化过程中具有备位性的属性。
(二) 广泛制度利益铺陈基础上经由比例原则实现类案权衡
与私法自治情形下效率原则的备位性不同，在法律行为之外的民事法律关系的评价过程中，效率原则因失去了间接的实现途径而必须与其他冲突法律原则进行类案基础上的权衡。在不同的类案中，制度的体系性决定了即便是单纯的原则之间的冲突，效率原则作为一种最佳化命令，也需要在广泛制度利益铺陈的基础上，通过比例原则的方式来完成权衡程序。据此，原则冲突视野中效率原则的具体化就应当依循下列方式而展开：
第一步，对于类案相关的制度利益予以全面铺陈。以营业权的侵权法保护为例，从收益的角度看，它涉及作为国民经济重要组成部分的企业的持续营业利益的维持，该种利益又将关涉税收、就业等一系列公共利益。而反对见解则认为，营业权的保护违反平等保护，因为，仅有企业的营业被保护，而一般自然人(如自由职业者、非企业雇主、出租人等)在此无营业权保护可言；
它将阻碍民事主体的行为自由；
营业权的保护若以个案衡量方式展开，则它将赋予法官过大的自由裁量空间。(38)Vgl. Karl Larenz/ Claus-Wilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts: Besonderer Teil, 2.Hb (München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1994), 561.于此，个案衡量行为本就是一种法益保护中常见的、必要的手段，(39)参见梁迎修：《权利冲突的司法化解》，《法学研究》2014年第2期。法学理论的意义正在于解决此类困境。因此，真正的原则冲突存在于效率原则与行为自由保护、平等原则之间，它们之间不具有可通约性，无法直接予以取舍，因此需要进一步通过类案化的比例原则来加以衡量。
第二步，通过比例原则的运用，实现效率原则的最佳化，并确定制度设定的内容。仍以上述内容为例，若将比例原则区分成适切性、必要性和狭义的比例原则，则对营业权从侵权法上加以保护对于实现效率原则具有适切性，因为即便将行为自由看成是影响效率原则的因素之一，过错责任原则仍然能够在很大程度上消弭因行为自由受限制而带来的效率损耗。从法体系中救济手段的角度看，在具备可归责性的基础上，营业权的侵权法保护也具有必要性，以解决例如非权利人进行权利警告、具有经济目的的抵制呼吁、违法罢工等问题。(40)参见朱晓峰：《论德国法上的营业权规则及其对我国的启示》，《政治与法律》2016年第6期。在狭义的比例原则层面，就会真正涉及数种原则的冲突。于此，按照阿列克西的见解，基本的权衡法则是，“一个原则的不满足程度或受损害程度越高，另一个原则被满足的重要性就必须越大”。(41)罗伯特·阿列克西著，雷磊编译：《法：作为理性的制度化》，第150页。据此，有的原则之间的权衡呈现出程度化的特征，对于法解释学而言，就需要通过特别的要件设置，来达成合理的权衡结论。在效率原则与行为自由保护之间的权衡就体现了这一特征。质言之，对于行为自由的保护，可以通过违法性构成层面的积极法益衡量和过错层面的故意行为来实现。前者用于排除具有社会妥当性的市场竞争等行为；
后者用于排除不具有营业权侵害之意图的行为。做此限定固然在一定程度上会带来效率损失的结果，但这却是两者衡量之后的合理结论。与此不同的是，有的原则尽管在整个法秩序中会有程度化的实现，但在具体的类案中，则未必能够以程度化的方式，而毋宁是以“全有或全无”的样态而呈现。效率原则与平等原则在营业权保护上就体现了这样的特征：营业权所保护的是企业的经营利益，但自然人或自由职业者可能的经营利益却并不能得到同等保护，因此即便存在构成要件上的严格要求，对营业权的保护也将造成不平等。但这种不平等事实上在很大程度上并不存在：对企业的经营利益加以保护是扎根于客观经济现实的，即由于企业本身作为集合财产有机体的特殊性，对其直接加以侵害将会造成客观的损害，而类似的损害状态在自然人或者自由职业者群体中很难存在。由此，在原则权衡领域，效率原则的实现最终通过比例原则的运用成为了民法解释学的组成部分。
从哲学基础上观察，完整的民法规范往往是康德式的意志论哲学和边沁式的功利主义的表达或结合。这两种哲学观虽然分属规范式思维和后果式思维，但都具有规范价值的意义，从而具备评价功能。然而，经济分析作为一种不受约束的法学方法的本质是将效率看成是一种放之四海而皆准的一般条款。在进入个案适用的过程中，它所带来的反效率性与论题学特质将会导致法学体系及价值判断的融贯性的破坏以及法的不安定性的增加，最终对法治原则带来巨大威胁。(42)Vgl. Justus Wilhelm Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln: Eine Gefahr für Recht und Staat (Tübingen: Verlag von J. C. B. Mohr, 1933) 66ff.然而，我们不应当否认经济分析方法与民法解释学兼容的可能性，前者对于规范性事实的查明、法的内部发现均有存在价值，转换而来的效率原则仍是民法内在体系的组成部分。尤其是，效率作为民法的法律原则及其最佳化命令的属性弥合了诸多现象领域的矛盾：何以经济分析方法可以作为立法的方法、法律的内部发现的方法，却难以作为法律适用的方法？何以大量民事规范能够通过经济理性得到解释，却不容许经济分析方法直接运用于法律解释与续造？关键均在于，效率是一种需要具体化的法律原则，它在不同的规范中会有不同的强度体现；
它属于民法的内在体系，而非外在体系。惟其如此，经济分析方法才能够经由效率原则，通过论理解释，以受拘束的姿态进入到民法解释学的视野中。
