实施《长江保护法》的司法导向——基于最高人民法院司法政策的分析

杜 群 ，都仲秋

（北京航空航天大学 法学院，北京 100191）

长江是中华民族的母亲河。改革开放以来，长江流域高投入、高消耗、高污染、低产出的粗放式经济发展方式，使中国付出了严重的自然资源和生态环境代价[1]。

“长江病了，而且病的不轻”[2]。为此，2020年12月第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国长江保护法》(以下简称《长江保护法》)，通过专门立法构建长江流域开发、利用与保护的法律制度体系，为解决长江流域生态环境问题开出了“立法处方”。《长江保护法》的出台为长江流域绿色发展提供了法律支撑。

司法是实施《长江保护法》的关键环节。在2021年3月1日《长江保护法》生效之前，最高人民法院于2021年2月24日、25日相继发布了《最高人民法院关于贯彻〈长江保护法〉的实施意见》（以下简称《实施意见》）和《长江流域生态环境司法保护十大典型案例》（以下简称《典型案例》）[3]，发布了构建长江司法保护格局的司法政策和战略措施。那么，如何把握现阶段人民法院实施《长江保护法》的司法政策导向？《实施意见》和《典型案例》涵摄的司法指引意义如何评价和补强？本文试分析之。

在深入分析最高人民法院发布的《实施意见》和《典型案例》这两个司法政策文件的司法导向之前，有必要先讨论和厘定司法政策在中国特色社会主义法治体系中的法源关系和规范地位。众所周知，中国特色社会主义法治体系是实现依法治国的制度基础，其“核心价值要求是保证法律实施，把宪法、法律的规定付诸实践，把文字的规定变为实际行动”[4]。司法是法律实施的重要方面，是社会主义法治体系的必然组成部分。为了依法裁判、推动法律实施，作为中国最高组织级别的司法裁判权主体最高人民法院，往往需要根据实际需要发布司法政策来指导各级人民法院开展审判工作。此次最高人民法院发布的《实施意见》和《典型案例》就属于以实施《长江保护法》为法治目标的最高人民法院的司法政策。那么，最高人民法院的司法政策所指为何，其在社会主义法治体系中的法源地位又是怎样？对这个问题，环境法学术文献关注不多，但是回答这个问题，也就能够理解《实施意见》和《典型案例》的规范地位，进而分析其作为司法政策的司法指引意义。

目前，“司法政策”一词作为特定术语频繁出现在裁判文书和官方文件中，但迄今为止，学界对“司法政策”的概念和内涵并未形成共识。综观之，根据政策制定主体的不同，司法政策存在“广义说”和“狭义说”。“广义说”认为“司法政策是指有司法政策制定权的宪制主体依法定权限和程序所制定的，对解决司法活动所面临的普遍性问题产生实际指导或影响的司法文件”[5]，是“特定的党和国家机构发布的、旨在指导一定时期司法工作的方针政策”[6]。“狭义说”认为司法政策是司法机关对司法活动进行指引和规范的规则[7]，是人民法院基于司法审判工作和自身制度建设以及内部工作规范需要而创制的规范性文件[8]。

对如上两种定义，笔者认为相互不矛盾，反而有利于界定司法政策的外延。换言之，司法政策兼具广义“外部系统法源”和狭义“内部系统法源”的特征：前者是最高人民法院（及）全国人大、中央有关部门制定通过的，对司法审判活动具有约束和指导作用的规范的统称；
后者则特指人民法院内部系统的司法政策，即司法机关为规范、指导、促进司法系统内部活动而制定的司法政策。本文所称“司法政策”采用狭义论，仅指最高人民法院指导和约束人民法院进行法律适用和司法审判的政策性规范。

最高人民法院在领导司法审判、组织管理地方法院的过程中，已经形成了相对稳定的司法政策法源类型，主要通过制定、发布司法解释和司法文件，公布各类司法案例，来推动人民法院的法律实施。据统计，在2010年1月29日—2022年6月14日期间，最高人民法院共发布司法解释343个[9]、司法文件319个[10]和司法案例1 793个①笔者在北大法宝司法案例专栏中，分别以典型案例、指导性案例、公报案例为关键词，时间为2010年1月29日—2022年6月14日，发布主体为最高人民法院进行搜索。其中指导性案例为178个，公报案例27个，典型案例1 768个。。针对将具有法律适用效力的司法解释归入司法政策法源的问题，学者持有不同见解。很多学者赞成肯定说[11]，有些学者论证了司法解释纳入司法政策的正当性[7]；
也有学者否定司法解释是司法政策，认为“司法政策主要指非司法解释的其他司法文件”[12]。笔者认为，司法政策的法源形式有司法解释、司法文件和司法案例三类，其在规范体系中的地位和法律适用效力各有不同。

第一类是司法解释。司法政策是最高人民法院指导人民法院开展司法审判活动的文本载体，司法解释属于司法政策体系②2022年1月7日《人民法院报》发布的“2021年度人民法院十大司法政策”中包括最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，表明司法解释属于司法政策体系。http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2022-01/07/content_212835.htm?div=-1。，且是一类在制定程序和效力上均非常特殊的司法政策，与其他司法政策有着重要差别。依据《立法法》第104条③《立法法》第一百零四条 最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律、法令问题进行的解释，其必须符合立法目的、原则、原意，并报经全国人大常委会备案审查后方可生效。

本文分析文本《实施意见》，在功能上更像是最高人民法院“试图弥补政治与法律间差距所进行的探索”[12]，在效力上法院不能将其作为裁判依据直接援引。《实施意见》的颁布和效力性因其尚未获得立法机关的授权和审批而不具备对司法外部系统的张力，故《实施意见》不属于司法解释。

第二类是司法案例。作为司法政策法源的司法案例，具有多种形式④司法案例有多种形式，包括指导性案例、《最高人民法院公报》案例（简称《公报》案例）、审判参考案例和典型案例。，这些司法案例展示了裁判法院对法律观点的合理解释以及对法律规则的正确运用，且在证据认定、法律适用或价值判断等某个方面具有独到之处，可以为法官处理类似案件提供裁判样本[13]。有学者提出以指导性案例为核心构建中国的一元多层级的案例指导制度体系，因循从高到低的指导性案例、《最高人民法院公报》案例、最高人民法院业务部门发布的审判参考案例和典型案例的效力层级[14]。笔者对此较为认同。首先，指导性案例，这是一类由最高人民法院发布的唯一具有准法源效力的司法案例，在司法适用中具有“应当参照”的法律效力，司法实践中可以直接作为裁判依据引用[15]，是案例裁判规则的重要表现形式[16]和拘束力的核心[17]。其次，《最高人民法院公报》案例⑤《最高人民法院公报》案例是最高人民法院的官方文献汇编，是最高人民法院公开发布司法解释、司法文件、典型案例等重要司法信息的权威载体。《最高人民法院公报》案例创设于1985年，在指导审判实践、宣传法院工作、促进司法公开等方面具有重要而积极的作用。http://gongbao.court.gov.cn/SinglePage.html?result=introduction。，其具有类似于指导性案例的作用但缺乏规范的效力来源，仅因其发布程序具有规范性和严格性而对司法审判实践产生一定的指导和参考意义。由于最高人民法院各业务部门以刊物发布的审判参考案例只是司法审判经验的总结，而无司法审判指导或参考的价值，《最高人民法院公报》案例同样不具有司法文件规定的指导或参考效力[14]。再次，典型案例，其在案例指导制度体系中处于最低效力层级，本文的分析文本《典型案例》就位于该层级[5]。从文本形式上看，典型案例的文本由案号、基本案情和典型意义三部分组成，其司法典型意义更多指向了法治宣传和法制教育，重在突出该案例背后代表的司法意义、社会效果和学理研究价值，而不具备司法裁判的参考价值，因此只能作为最高人民法院提示司法机关在处理类似案件上的行动导向和指引。

第三类是司法文件。作为司法政策的主要法源形式之一，司法文件通常表现为决议、决定、命令、规定、办法、意见等文本形式。笔者认为，根据制定主体的不同，司法文件可划分为两类。一类是由最高人民法院、最高人民检察院（俗称“两高”）单独①最高人民法院单独发布的司法文件，例如2022年6月30日最高人民法院发布《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》（法发〔2022〕17号）；
2022年5月23日最高人民法院发布《关于加强区块链司法应用的意见》（法发〔2022〕16号）；
2022年4月27日最高人民法院发布《关于涉及发明专利等知识产权合同纠纷案件上诉管辖问题的通知》（法〔2022〕127号）。最高人民检察院单独发布的司法文件，例如2021年11月11日最高人民检察院发布《关于充分发挥检察职能服务保障黄河流域生态保护和高质量发展的意见》；
2021年8月17日最高人民检察院发布《人民检察院羁押听证办法》。或“两高”联合②最高人民法院和最高人民检察院联合发布的司法文件，例如2021年6月16日最高人民法院和最高人民检察院联合印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）；
2020年7月10日最高人民法院和最高人民检察院联合印发《关于建立全国执行与法律监督工作平台进一步完善协作配合工作机制的意见》（法发〔2020〕23号）。发布的司法文件，主要用于指导和规范司法机关内部行为，如《最高人民法院贯彻实施〈长江保护法〉工作推进会会议纪要》（法〔2021〕304号）③最高人民法院、最高人民检察院单独或联合发布的规范性文件，其他尚有《最高人民法院服务保障黄河流域生态保护和高质量发展工作推进会会议纪要》（法〔2021〕305号）、《最高人民法院贯彻实施〈长江保护法〉工作推进会会议纪要》（法〔2021〕304号）、《最高人民法院关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》（2022）等。。本文分析文本《实施意见》是最高人民法院单独发布的司法文件，反映了最高人民法院在处理涉长江流域纠纷时的基本立场和司法态度，也为人民法院审理类似案件提供了政策导向。

另一类司法文件是最高人民法院、最高人民检察院联合其他国家机关和部门发布的规范性文件。生态文明制度建设中，出现了较多的“两高”与国务院有关部门联合发布的规范性文件，例如：生态环境部联合“两高”发布的《生态环境损害赔偿管理规定》（环法规〔2022〕31号）；
“两高”与公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》（公通字〔2020〕19号）、《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》(法发〔2021〕10号)等司法文件。有学者对此类联合发布文件的法律性质提出质疑，却未提供明确定位[18]。笔者认为，“两高”和其他部门共同发布的政策文件同样会对司法审判实践产生直接影响，其性质仍是“两高”指导所属司法机关进行司法活动的规范依据，未超出司法政策体系设定的整体框架。例如，《生态环境损害赔偿管理规定》（环法规〔2022〕31号）多处提及人民法院在生态环境损害赔偿协议的履行、强制执行和法律责任追究等环节的作用和工作要求④《生态环境损害赔偿管理办法》第二十四条、第二十五条和第二十六条关于生态环境损害赔偿协议的磋商和司法确认的规定。。法院在审理案件中也已将“两高”与其他部门联合发布的司法文件作为裁判依据⑤河南省商丘市梁园区人民法院〔2021〕豫1 402刑初109号刑事判决书和河南省商丘市梁园区人民法院〔2021〕豫1 402刑初60号刑事判决书都将最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合下发《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》作为裁判依据。，诚如行政机关在执法中适用符合法律、行政法规的部门规章。总体而言，“两高”联合发布的司法文件在法律适用中已经显示出规范效力，它或者为人民法院的法律适用提供了补充性规范依据，或者为人民法院的裁判说理提供必要的方法和论据。

综上，《实施意见》和《典型案例》分属于司法政策体系中的司法文件和司法案例这两类法源形式分支，其在法律规范地位和法律适用效力上有别于司法解释、指导性案例以及“两高”与各部委联合发布的规范性文件等司法政策类型。明确《实施意见》《典型案例》的司法政策规范定位，是本文分析其在实体法和程序法上的司法导向功能的前提。

司法政策在宏观上能够引领司法工作的方向，决定司法的政治方向、基本原则和司法精神[19]，在微观上则能够指导具体案件的法律适用。当前，以习近平同志为核心的党中央高度重视大江大河生态保护和系统治理，对长江生态保护问题多次作出指示和要求，主张用“法治思维和法治方法维护长江流域生态安全”[20]。早在2016年推动长江经济带发展座谈会上，习近平同志就为长江治理开出了“共抓大保护、不搞大开发”，走“生态优先、绿色发展”之路的治本良方[21]。

《长江保护法》作为中国第一部流域专项法律，从立法层面实现了“有法可依”。《长江保护法》共计96条规定，实体章节内容包括资源利用、污染防治、生态修复和绿色发展。长江流域生态环境保护的重心是绿色发展。《长江保护法》制定以后，最高人民法院及时发布《实施意见》和《典型案例》，总结了现阶段长江流域面临的生态保护困境和长江流域特定的生态环境问题和管理症结，以长江绿色发展为根本指向，为长江大保护的生态法治提供了司法政策指引。《实施意见》和《典型案例》通过对以往长江流域司法案件的类型化总结，提出了未来长江流域司法治理的方向，要求各级人民法院将《长江保护法》确立的“生态优先、绿色发展”理念贯彻于司法审判之中。

为此，最高人民法院在发布的《实施意见》提出了长江大保护司法案件新分类，这与《长江保护法》专章规定的资源保护、污染防治、生态修复和绿色发展等主要内容相符合，协同构建了长江司法保护的格局。《实施意见》的案件分类，改变了“传统部门法+诉讼程序”为基础的分类标准，转而采用了“环境要素保护+诉讼程序”的分类模式，《长江流域生态环境司法保护十大典型案例》概要分析如表1所示。新的分类模式在理论上更符合环境法治体系的领域特征和学理性结构[22]，实践中也切实回应了环境保护的社会调整事实，因而更有利于对法院的裁判活动提供实体法和程序法上的指引。

表1 《长江流域生态环境司法保护十大典型案例》概要分析

“传统部门法+诉讼程序”的案件分类模式是以刑法、民商法和行政法的部门实体法对应刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三种程序来构建司法保护格局，其主要功能是以诉讼程序类别指引人民法院适用相应的部门法实体规则。这一传统案件分类模式在生态环境资源案件上的应用，反映出生态环境资源司法是采取部门化诉讼的思路，而部门化诉讼思路强调的是选择诉讼程序的重要性，同时诉讼程序选择又对法律适用实体法的选择提出了指向性要求，即适用相应的刑法、民商法和行政法。可以说“传统部门法+诉讼程序”的案件分类模式，是法院在处理生态环境资源案件中习惯适用传统部门实体法、忽视适用生态环境资源保护法的一个重要因素。

相较于“传统部门法+诉讼程序”的案件分类模式，采用“环境要素保护+诉讼程序”的案件分类模式更有利于推进中国新时代进程中的生态环境资源司法审判改革。其一，“环境要素保护+诉讼程序”的分类模式反映着生态环境资源诉讼专门化的思路，强调生态环境资源保护的一体化和整体性治理理念，而不是环境法被传统部门法分散调整的治理思维。其二，“环境要素保护+诉讼程序”的分类模式顺应了长期以来形成的环境法立法体系和学理研究把生态环境资源法律保护按照要素分类进行专项法律调整的实情[23]，有助于环境司法与环境立法实现对接和统一。其三，“环境要素保护+诉讼程序”的分类模式，在保留强调诉讼程序选择重要性的基础上，对裁判法院增加了依循生态环境资源要素选择相应实体法作为司法裁判依据的工作要求，可以有效避免法律适用中以原则性的刑法、民商法和行政法等部门实体法替代生态环境保护专项法的“懒政”现象[24]。

通过考察《实施意见》可知，它在内容上延续了《长江保护法》以生态环境要素保护作为规范结构的立法体例，强调将环境要素保护融入诉讼程序之中，要求“充分发挥环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼的作用”。“环境要素保护+诉讼程序”的案件分类模式既能体现环境法民行交叉和公私法融汇的学科特点，同时也反映了环境法调整对象和调整方法的融合性特征。从表1所列案件判决的法律适用条款情况可以看出，典型案例的裁判已经体现或正在体现出“环境要素保护单行法+诉讼程序法”的特征，案件裁判所适用的实体法规范也已经不局限在刑法、民法、行政法等实体法。概言之，新型案件分类模式反映了环境保护司法改革的新成效。

事实上，采用“环境要素保护+诉讼程序”的案件分类模式是最高人民法院完善环境司法的一项改革举措。最高人民法院在2021年1月发布的《环境资源案件类型与统计规范（试行）》（法〔2021〕9号）中指出，环境资源案件类型划分遵循了“从环境资源实体法的规定出发，契合刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法、海事诉讼特别程序法等程序法，同时遵守相关司法解释”的基本思路，进而依据案件关涉的主导价值，“将环境资源案件划分为环境污染防治、生态保护、资源开发利用、气候变化应对、生态环境治理与服务等五大类型划分”。《实施意见》采用“环境要素保护单行法+诉讼程序法”的分类模式既遵循和贯彻了《环境资源案件类型与统计规范（试行）》（法〔2021〕9号）的基本要求，也结合了长江流域司法治理实情，有助于为长江流域绿色发展提供行之有效的司法指引。

最高人民法院发布的这两个司法政策文件，在实体内容上体现出呼应性，即《典型案例》选取的样本主题与《实施意见》的司法案件分类实体内容相呼应。从表1可见：（1）A类指代水污染防治类案件。该类案件以传统工业治理和末端污染控制为重心，内容与《长江保护法》第四章水污染防治相对应。《典型案例》提供了两个案例，典型案例6是由于磷石膏堆积造成生态环境损害严重、由公益组织提起的环境民事公益诉讼。典型案例9是由于违法投放养殖肥料造成水体污染、由检察院提起的环境民事公益诉讼。法院在案件审理过程中需要对行政许可、行政执法、行政处罚进行司法审查，还需要对水污染的损害赔偿金额和生态修复结果进行司法确认。（2）B类指代生态保护类案件。该类案件的司法审判重点是通过对在长江流域禁渔期内从事生产性捕捞等环境违法行为和犯罪行为的判罚来加强对栖息地生态系统保护，维护流域生态功能和生物多样性。这些内容对应《长江保护法》第53条和第59条的规定。《典型案例》提供了案例7和案例8两个案件，均是由环保组织提起、以保护生物多样性为目的的预防性公益诉讼案件。（3）C类指代资源开发利用类案件。该类案件的司法审判重点是依法打击和严厉惩处长江流域非法采砂行为，对应《长江保护法》第28条。《典型案例》提供了五个案例，典型案例1是检察机关对当事人在禁渔期内从事非法捕捞水产品并获利的行为提起的刑事附带民事公益诉讼。典型案例2是检察机关对当事人未经许可、非法采砂并销售获利的行为提起的刑事诉讼。典型案例3是因当事人未经许可擅自砍伐自然保护区核心区域的树木并销售获利，检察机关对此违法行为提起了刑事附带民事公益诉讼。典型案例4是因原告从事渔业养殖的水域被划入水源保护区无法继续经营，遂以区人民政府为被告提起的行政（私益）诉讼。典型案例5是原告企业因退出自然保护区的行政补偿不到位而提起的行政（私益）诉讼。典型案例10针对行政机关未积极查处非法采砂行为、怠于履行职责的不作为行为，由检察院提起的行政公益诉讼案件，体现了司法机关对行政不作为的司法监督。（4）D类指代气候变化应对类案件。该类案件对应《长江保护法》“绿色发展”专章，尚未发布切中主题的典型案例。（5）E类指代生态环境治理和服务类案件。该类案件主要涉及流域水运基础设施纠纷、流域生态保护修复纠纷和绿色金融纠纷等，对应《长江保护法》第七章保障与监督的规定。但《典型案例》也未提供切中主题的案件，而绿色金融领域应是未来重要的司法用武之地。

综上，《实施意见》所给定的案件类型未能在《典型案例》中得到全面反映，主要是缺失了气候变化应对类案件的典型案例和生态环境治理和服务类案件。就气候变化应对类案件而言，最高人民法院自2014年设立环境资源审判庭时就已经将气候变化应对案件作为环境司法专门化研究范围对象，且近两年发布的《中国环境资源审判》白皮书均将“气候变化应对”列为独立类型。从内容上看，气候变化应对以节能减排领域的法律法规和环境标准为规范依据，强调通过重整、和解等司法手段推动重点行业技术设备升级和清洁化改造，将是未来法律实施和司法实践要重点领域。2021年最高人民法院发布的《环境资源案件类型与统计规范（试行）》（法〔2021〕9号）创设了“气候变化应对类案件”的新案由，再次表现出最高人民法院对司法参与气候变化治理既能动又审慎的态度。但是，气候变化诉讼还处于制度未成熟的萌芽发展时期[25]，对气候变化诉讼的理论研究将为司法体系识别该类案件提供帮助。

自2014年《环境保护法》正式确立环境公益诉讼，环境公益诉讼无论在司法政策上还是在司法实践中都成为环境司法的主导性诉讼类型。法院审理环境公益诉讼案件的专业化程度大幅提升，环境公益诉讼规则体系日趋成熟，环境公益诉讼在生态环境保护领域发挥越来越重要的司法作用。《实施意见》也要求人民法院以环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼为桥梁、为长江流域生态环境保护和绿色发展提供有力司法服务和保障。《典型案例》发布了10个长江流域生态环境司法保护典型案例，涉及水污染防治、尾矿库治理和野生动植物保护等长江流域生态保护突出问题，这些典型案例包括刑事诉讼案件1件、刑事附带民事公益诉讼案件2件、行政诉讼案件2件、环境民事公益诉讼4件和检察行政公益诉讼1件。从诉讼类型上看，公益诉讼案例占比较高（7个），私益诉讼案例占比少（2个），这与当前环境司法强调公益诉讼作用的趋势相吻合[26]31。《典型案例》所涉环境公益诉讼又可分为独立型和附带型两种形态，下面分别考察。

（一）“独立型”环境公益诉讼的革新

“独立型”环境公益诉讼是指以环境民事诉讼或环境行政公益诉讼独立提起的案件，如典型案例6～案例9。案例6涉及《长江保护法》最关注的核心议题之一“总磷污染”。原告中华环境保护基金会就被告中化重庆某化工有限公司超标排放污染物和长期堆放磷石膏造成流域生态环境损害的行为提起诉讼，要求被告修复生态环境并赔偿损失。

《典型案例》首次提出了环境公益诉讼新形态“预防性环境公益诉讼”。案例7和案例8均是环保组织提起的以（风险）预防为目的的环境民事公益诉讼。案例7原告北京市朝阳区某环境研究以水电站淹没绿孔雀生境为由提起环境民事公益诉讼、要求被告中国水电顾问集团某开发有限公司停止建设，法院判决被告停止水电站建设，待完成环境影响评价后评估再审批。案例8原告中国生物多样性保护绿色发展基金会以即将修建的梯级电站威胁五小叶槭生境为由提起环境民事公益诉讼，法院判决被告某流域水电开发有限公司在环评报告审批通过后才能开展下一步工作。法院将这两起案件定性为“预防性公益诉讼”，所谓“预防性”，就是将生态保护风险控制措施的实施由损害产生后提前至事中或事前，通过尽早采取积极预防措施避免生态损害的发生。预防性公益诉讼是对传统“有损害才有救济”这一理念的突破，《典型案例》的案例7、案例8对司法实践具有重要引导意义，代表着司法机关的介入逐步从“事后损害救济”转向“事前风险预防”，体现了环境公益诉讼的预防性功能。

值得注意的是，《典型案例》的案例7、案例8虽然反映了通过环保组织提起环境民事公益诉讼要求企业履行生态环保义务来实现预防生态损害的司法治理效果和司法意志，但其更突出的问题应是由于环评部门不当行使环评审批权（行政许可权），导致环评过程流于形式，弱化了环评制度理应发挥的的防范负面环境影响发生的功能。依据中国《环境保护法》（2014），环保组织对行政机关的不当行为不能提起公益诉讼，那么，对于此类以行政机关许可为前提导致的生态环境损害，应该如何追责？对此，司法治理政策应予重视。有学者提出，“对于自然资源、公共财产的保护首先应依靠行政主体，如果行政主体怠于行使行政管理职权，或者违法失职、滥用职权，使得自然资源和公共财产受到不法侵犯的话，那么这时候应该提起的是行政公益诉讼而不是民事公益诉讼。”[27]因此，对于上述环评审批不当的行政行为，笔者认为检察机关应该同时介入并“查漏补缺”，及时提起环境行政公益诉讼，发挥行政公益诉讼监督行政执法的司法职能。需警惕的是，仅仅借助司法力量加大对环境污染者（破坏者）的公法义务的强制，却对损害环境的违法行政行为采取姑息甚至纵容的态度，只会偏离司法追责的公正法度。环境公益诉讼的目的不应局限在惩罚环境污染者（破坏者）的不法行为，更应该纠正“能为而不为”或作为不当的违法行政行为，防止其疏于或怠于履行环境管制职责而导致环境公益受损。对这个问题，法院虽然不能主动提起此类诉讼，但是作为诉讼案件的受理和裁判机构，法院仍有必要对此保持审视态度，并适时开展能动的司法指引。

（二）“附带型”环境公益诉讼的拓展

诉讼法上的“附带型”诉讼，是指在一个案件的主体性诉讼过程中附带受理一个与其有直接法益关系的诉求，在案件审理过程中存在“主体诉讼+附带诉讼”。“附带型”环境公益诉讼[28-30]，是指一个案件的主体诉讼所附带的环境公益诉讼的类型，其形态在理论上可以有“环境刑事附带民事公益诉讼”和“环境行政附带民事公益诉讼”两类。在《典型案例》仅出现“环境刑事附带民事公益诉讼”的情形，如表1所列典型案例1、案例3。

1.环境刑事附带民事公益诉讼

典型案例1、案例3的行为人分别从事非法捕捞和滥伐林木的行为，相应侵害了水产种质资源和森林资源、损害了生物栖息地和河流水质等重要生态功能，检察机关对此提起环境刑事附带民事公益诉讼，行为人既要承担刑事责任也要承担生态环境修复的民事责任。

环境刑事附带民事公益诉讼是检察公益诉讼的新形态，是“具有程序性诉讼实施权的检察院在针对特定领域损害公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，附带向审理刑事案件的法院提起，请求判令致使公共利益受到损害的有责主体承担民事责任的诉讼”[31]。

2016年最高人民检察院《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》以及《最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕20号）为刑事附带民事公益诉讼提供了司法规范依据，确立了刑事附带民事公益诉讼这一新型诉讼形式。环境刑事附带民事公益诉讼体现了惩戒与恢复并重的理念，具有“一石二鸟”的司法功能。司法实践中，环境刑事附带民事公益诉讼具有节约司法资源、平衡民刑责任等现实优越性。笔者以“刑事附带民事公益诉讼”为主题在北大法宝搜索，共有458个案件（其中与环境保护相关的有329个），罪名集中在滥伐林木、非法占用农用地、非法采矿、非法捕捞水产品、非法狩猎罪等破坏环境资源保护罪[32]。

依据上文司法文件之规定，检察机关对破坏生态环境和资源保护的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向法院一并提起附带民事公益诉讼。一个值得思考的问题是，这些犯罪客观上往往造成较严重的生态环境损害，如果这类环境破坏罪[26]29-30的犯罪行为人在刑事诉讼中被判定有罪，那么检察机关是否应该对此类环境犯罪普遍性地适用刑事附带民事公益诉讼程序？如果不必要普遍性适用的话，应当如何界定附带环境民事公益诉讼的提起条件，以避免遁入选择性诉讼的司法不正义窠臼？例如，典型案例2中被告人在未办理河道采砂许可证的情况下雇佣他人非法采砂并销售获利，造成国家矿产资源受损，被判处承担刑事责任。但是，对于犯罪分子破坏河道造成生态环境损害的后果，检察机关并未提起附带环境民事公益诉讼。

当前，提起环境公益诉讼、开展生态环境的司法保护已经成为检察机关的一项法定职责，但是对于刑事附带环境民事公益诉讼的提起条件，尚无法律规定和司法解释提供确定的标准，很大程度上依赖检察机关的主观判断和自由裁量，容易陷入选择性提起公益诉讼的困境。笔者认为，环境破坏类犯罪案件，只要符合入罪标准①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）对环境污染、破坏类案件设定了定罪和量刑的标准。就必然造成生态环境损害，因此检察院都应提起刑事附带民事公益诉讼，即推行普遍适用原则，避免将刑事附带民事公益诉讼的适用范围仅限定在特定环境保护类犯罪，切实履行检察机关“公益守门人”的职责。

2.环境行政附带民事公益诉讼

环境刑事附带民事公益诉讼为解决环境交叉案件提供了新思路。依此司法治理逻辑类推，对于环境民事、行政交叉类案件，是否同样可以借助附带诉讼形式解决环境公益诉求？换言之，能否推行环境行政附带民事公益诉讼？回答是肯定的。

首先，行政附带民事公益诉讼已经有指导性案例的先例。2017年1月最高人民检察院围绕“检察机关提起公益诉讼”发布了一批指导性案例，其中检例第29号“吉林省白山市人民检察院诉白山市某区卫生和计划生育局及某区中医院行政附带民事公益诉讼案”是中国首例行政附带民事公益诉讼案件。检察机关分别起诉了白山市某区卫生和计划生育局违法颁发医疗机构许可证的行政违法行为以及某区中医院没有建设环保设施违法排放医疗废水的民事侵权行为。这个指导性案例的意义在于，它说明了检察机关对于行政争议和民事争议相关联的案件可以通过附带诉讼一并解决，并且该案作为指导性案例在司法实践中具有“应当参照”的普遍效力。

其次，行政附带民事公益诉讼在环境领域具有可行性和必要性。以典型案例9来看，被告某生态种养殖有限公司与黄石市某湿地自然保护区管理局签订生态养殖承包合同，由于被告违法投放肥料导致网湖整体水质恶化，检察机关以投放违法肥料、造成水体污染为由提起环境民事公益诉讼，法院判令被告赔偿生态环境损害修复费用并在市级媒体上公开赔礼道歉。值得思考的是，被告在保护区内开展的养殖承包经营活动是以行政合同为基础，是在行政机关许可下进行的，虽然具有行政正当性，但是不具有合法性，甚至在此情形下行政机关与相对人共同构成了合谋违法。自然保护区内依法禁止养殖经营活动，行政机关却与相对人订立养殖承包经营合同，虽然投肥养殖污染水质的行为是相对人所为，但是归根结底，行政机关的经营许可才是导致生态环境损害的始作俑者。检察机关提起的环境民事公益诉讼只追究了行政相对人责任，未对行政机关的违法行为进行追究，只会造成行政行为缺乏制约和威慑[22]。因此，笔者认为当生态环境损害是由行政机关的共同违法行为或违法不作为竞合导致时，应由检察机关提起环境行政附带民事公益诉讼，一并追究行政机关和相对人应负的的环境公益义务和责任。

《实施意见》和《典型案例》是实施《长江保护法》的重要司法政策，既引导发挥人民法院的审判职能作用，也为强化全社会长江流域生态环境保护和修复责任、实现长江流域绿色发展，发挥着行为导向作用。为达此目的，本文提出贯彻《长江保护法》司法政策的几点完善对策。

（一）提高《长江保护法》的司法适用性

《长江保护法》作为一部以行政管理为主的流域法律，尚未转变成为长江流域绿色发展的“适用法”[33]。《长江保护法》自2021年3月实施至今，只有4个案件在裁判书中进行了具体适用①四川省康定县人民法院〔2021〕川3 301民初716号民事判决书、四川省松潘县人民法院〔2021〕川3 224刑初22号刑事判决书、湖南省保靖县人民法院〔2021〕湘3 125刑初122号刑事判决书；
江苏省江阴市人民法院〔2021〕苏0281刑初211号刑事判决书。，且大多是作为法院或公诉机关援引（而不是重点依据）来审理案件，反映出《长江保护法》条文在司法适用性和可操作性方面的局限。笔者认为，这种状况与《长江保护法》法律条文的表现形式也有很大关系，许多禁止性限制性条文呈现为“行政主体+行政职权”，而非“司法主体+禁止令”，这就可能导致大量违反禁止性规定的行为止步于行政处罚和行政强制措施，无法进入司法诉讼程序。因此，为了促进《长江保护法》的司法适用，有必要通过制定司法政策和司法解释来细化实施规则。例如“禁止非法侵占河湖水域”“禁止在长江干支流沿岸新建、扩建项目”等禁止性规定应当明确执法主体既可以是行政机关也可以是司法机关，此举将激励《长江保护法》的司法受理和司法适用。

（二）完善司法政策和典型案例的导引功能

《长江保护法》既是一部生态环境的保护法，也是一部绿色发展的促进法。长江流域生态环境保护的关键在于转变发展底色，走“生态优先、绿色发展”的道路。“司法案例是经济社会发展的晴雨表，社情民意的风向标。”[34]整体而言，《长江保护法》确立的原则和规则在司法政策和典型案例中得到了有效贯彻。《实施意见》提供了“环境要素+诉讼程序”的案件分类模式，回应了生态环境保护的系统性、整体性治理需求。《典型案例》从水污染防治、生态保护、资源开发利用和生态环境治理层面提供了裁判样本，指明了未来长江流域司法实施的重点领域和执法方式。

一个特定问题的解决，从发现、识别到其解决方案的形成，其本质是基于特定语境的一个价值判断、比较和选择的过程[35]。应该看到，《实施意见》虽然将气候变化应对类案件、生态环境治理与服务类案件定位绿色发展司法保障的重点领域，切中了司法治理的关键环节，但此两类案件的典型案例的缺失不利于为长江流域绿色发展提供实质性司法指引。今后，最高人民法院还应持续开展实施《长江保护法》的司法政策细化工作，跟踪、研究、补充和完善这两类绿色发展主题的典型案例。

（三）构建环境行政附带民事公益诉讼制度

基于上文对《典型案例》的分析可知，未履行环境管制职责的行政机关在既定的环境公益诉讼模式中未被追究责任。这成为《典型案例》留待司法实践反思的一个现实问题，而且需将其纳入到刑事、民事、行政争议交叉类案件所涉生态环境责任追究正当程序的选择之中。笔者认为，有必要构建环境行政附带民事公益诉讼制度。目前《行政诉讼法》（2017）②《行政诉讼法》第61条，规定:“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，法院可以一并审理。”但是这条并不适用环境民事公益诉讼，因为在环境领域，当事人属于私主体不能提起环境民事公益诉讼。和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕20号）均未对环境行政附带民事公益诉讼做出明确规定。对于行政争议与民事公益纠纷存在关联、生态环境同时遭受行政机关行政违法行为和其他社会主体民事侵权行为双重侵害的案件，最有效的审理方式应是将二者作为共同被告而起诉，由法院对相互联系的诉讼争议一并审查处理。通过借助检察机关的公权力主体身份，既能追究行政机关违法行为之责，亦可要求民事主体承担相应的生态环境损害赔偿责任，符合司法正义和司法效益的原则。

附带型环境公益诉讼制度与环境司法专门化有着互相促进发展的内在联动性。环境司法专门化包括诉讼主体特定、审判机构专门和诉讼程序规则特殊三层内涵[36]，其本意就是借助同一诉讼程序集中解决由不同诉讼程序法管辖的案件，通过确立相对集中的区域审判模式和集中管辖机制，化解不同诉讼类型程序衔接的矛盾。目前多个地区法院都在积极探索环境司法“三审合一”①以司法合力保护生态环境，世界环境日前夕上海三中院发布环资“三合一”审判情况.2022-06-03.http://www.shszfy.gov.cn/detail.jhtml?id=10020730。“四审合一”模式②最高人民检察院.河北安新：白洋淀生态环境保护检察室揭牌.https://www.spp.gov.cn/spp/dfjcdt/202 106/t20210622_522056.shtml。，最高人民法院、最高人民检察院也已明确将实行环境资源刑事、民事、行政案件“三合一”的审理模式[37]，探索环境刑事、民事、行政案件与环境公益诉讼案件“多检合一”的新模式[38]。可以认为，环境司法专门化的纵深推进为环境行政附带民事公益诉讼提供了实践可能。

司法政策是法律实施的重要补充，对司法审判具有指引和导向作用。最高人民法院发布的实施《长江保护法》的两个司法政策文件融合了党中央“长江大保护战略”的核心理念和《长江保护法》确立的“绿色发展”基调。以此司法政策为枢纽指导各地司法审判实践，将有助于保障长江流域的绿色发展。《实施意见》和《典型案例》虽然在司法政策体系中规范地位不高、规范效力不强，但是在法律教育、法学研究和审判指引方面却有着重要意义。最高人民法院借助司法政策的灵活性、及时性特点，指导各地法院实施《长江保护法》的司法实践，有效回应了长江流域“生态优先、绿色发展”的社会需求，有利于全面构建长江流域司法保护格局，推动实现流域生态环境保护的司法正义。

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