国际气候友好型投资争端的解决与国家安全例外抗辩*

刘雪芹 黄世席

内容提要：传统上侧重于国家义务的现代国际投资协定虽然经常纳入环境保护条款，但引进外资的需求导致相关条款的作用没有得到充分体现。而当前各国为履行气候变化减排义务纷纷制定的相关气候友好型政策在一定程度上增加了投资者义务，或者损害其最初投资的合法期望，并因此而提起赔偿诉求。国际投资仲裁实践对于此类气候友好型争端的处理意见不一，不确定性的判决可能会延缓各国履行减排义务的目标。为此需要从实体和程序两方面对国际投资条约进行修改，包括增加投资者义务和缔约国监管权，规定东道国提起反诉的要件，增加气候变化安全例外条款，或者把气候友好型投资争端排除在现有的投资者—国家争端解决机制之外。

目前，由气温上升引起的气候变化被认为是全球最为关注的问题之一，而减少气温上升的主要途径就是减少化石燃料的依赖和投资，向可再生能源和可持续性发展过渡，以有效缓解气候变化。在此背景下，国际社会先后签订了诸如1992年《联合国气候变化框架公约》(UNFCCC)、1997年《京都议定书》以及2016年《巴黎协定》等应对气候变化的一系列国际协定。尤其是根据《巴黎协定》第2条规定，缔约方有义务把全球平均气温升幅控制在工业化前水平以上低于2°C之内，并努力将气温升幅限制在工业化前水平以上1.5°C之内，同时使资金流动符合温室气体低排放和气候适应型发展的路径。为履行国际气候协定的义务，各国对气候友好型投资往往有一系列的优惠措施，鼓励低碳领域投资，限制并取消高排放、高耗能或高污染的非气候友好型投资措施。另外，2021年11月中旬，在格拉斯哥结束的UNFCCC第26次缔约方大会达成了一项历史性的《格拉斯哥气候公约》，其主要内容包括要求各国加速“逐步减少”煤炭使用，“从所有来源调动气候资金，以达到实现《巴黎协定》目标所需的水平”(1)联合国新闻：《第26届气候变化大会最后一刻达成“妥协性”协议，联合国秘书长称其为“重要一步，但仍需继续努力”，https://news.un.org/zh/story/2021/11/1094442 ，最后访问时间：2021年12月1日。。这是联合国此类文件中首次明确提到逐步减少煤炭使用，同时也强调继续进行与《巴黎协定》原则相一致的投资目标，也即发展和加强气候友好型投资。因此，在减缓气候变化的过程中，应该加强甚至重视国际投资的作用，毕竟很多基建和化石燃料的勘探和开采以及可再生能源的投资都涉及外国资本，跨境投资在全球气候变化减缓乃至气候安全的实施过程中将会发挥越来越重要的作用，因此需要从国际投资法的角度加强气候变化问题的研究，包括对相关气候友好型投资争端的实证分析，可以为未来相关政策的制定提供一定的借鉴作用。

很明显，各国履行减缓气候变化义务就需要加强温室气体减排和逐步淘汰化石燃料使用设施的投资，同时，此类气候友好型投资措施的实施可能会损害投资者的利益而与各国承担的投资义务相冲突。

(一)履行减缓气候变化义务需要外国直接投资的支持

无论气候变化的主因是人类二氧化碳排放增加还是地球周期性变化，气候变化已经日益深刻地影响到了人类的活动，资本配置应当考虑这一问题。也即，制定和促进应对气候变化的政策需要与投融资相结合，也即所谓的气候投融资，其实际上是为实现国家自主贡献目标和低碳发展目标的投资和融资，以引导和促进更多资金投向应对气候变化领域的活动，包括调整产业结构，优化能源结构，控制非能源活动温室气体排放，以及加快促进可持续发展的基础设施建设等。因此，气候友好型投资有很大的发展前景。

要实现净零排放，需要所有公私行为体将其资金与《巴黎协定》目标保持一致。因此，气候投资不能仅仅依靠政府的力量，还需要民间资本和外资进入气候投融资领域。尤其是，各国在减缓气候变化的过程中也需要鼓励和引导合格的境外投资者参与境内的气候投融资活动，同时也支持本国相关企业到境外进行气候投融资活动等。因此，减缓气候变化的责任不能仅由政府机构担当，民间组织和境外资本也应当承担起一定的责任。具体来讲，需要持续性和创新性的气候投融资方案来创造有利于气候的投资。但是，各国为遵守气候变化减缓义务而实施的监管政策可能会导致已经进行的相关投资形成搁浅资产(Stranded Assets)，(2)孙明春：《碳中和背景下的转型风险》，《第一财经》2021年10月25日A11版。这将引发投资者合理期望减少甚至落空，投资者会根据国际投资条约采取法律行动。同样，从鼓励绿色投资的角度来讲，如果有关激励或补贴政策因为各种原因而暂缓或者搁置，国家的不作为也会产生相应的争端，同样投资者会根据相关投资协定提起仲裁诉求，因为放弃之前给予绿色能源投资的政府补贴可能会升级为国际投资仲裁庭审理的案件。譬如，在西班牙可再生能源政策改革后，投资者根据《能源宪章条约》(ECT)对西班牙提出了数十起索赔。可以预计，因国家实施气候友好型投资措施而产生的争端肯定会继续增加。

(二)国际投资规范与减缓气候变化义务的冲突

传统的肇始于20世纪五六十年代的国际投资条约的基本功能是保护对方缔约国的外来投资和约束东道国的规制权，其规定的主要内容是投资者享有的投资保障权，以及东道国由此而承担的保护和给予外国投资相关待遇的义务，几乎没有出现可持续发展或气候变化相关的条款。事实上，国际投资保护机制并没有在实质上或在解决争端方面考虑到减缓或应对气候变化可能带来的极端风险这一现实。(3)Daniel Magraw et al.,Model Green Investment Treaty:International Investment and Climate Change,Journal of International Arbitration,Vol.36,No.1,2019,p.95.即使出现有关环境或自然资源等有关的条款，也主要是在例外条款中出现的。近年来，一些投资条约开始在序言中规定可持续发展或者气候变化相关的内容，并逐步渗透到实体条款中，但总体含量仍然很少，绝大多数投资条约仍然没有明确规定气候目标。例如，2016 年《摩洛哥-尼日利亚BIT》 第14条对投资者规定了多项与环境保护有关的义务，可能为缔约国投资者评估、管理和减少其温室气体排放打开了大门。截至目前该条约仍然未能生效。

问题是，当前的国际投资协定缺乏对气候变化和温室气体减排等问题的充分规定，而根据国际投资协定组建的国际投资仲裁机制也因为保护传统投资者的内在倾向而使缔约方减缓气候变化的努力是有限的，甚至会因为未来裁决赔偿可能带来的“寒蝉效益”而暂停或终止实施有利于气候变化的政策，(4)Kyla Tienhaara,Regulatory Chill in a Warming World:The Threat to Climate Policy Posed by Investor-State Dispute Settlement,Transnational Environmental Law,Vol.7,No.2,2018, pp.229-250.比较典型的案例就是欧盟有关国家譬如西班牙因为不对可再生能源继续给予补贴而遭到投资者提起仲裁诉求，导致各国减缓气候变化的任务变得更加困难。事实上，新一代的国际投资协定中气候友好型条款的规定也只是片面的，国际投资仲裁庭的态度也不是太明朗。目前，气候变化减缓和应对资金的问题依然是各国履行气候减缓义务的焦点，从国际投资法的角度来讲，也是一个不断增长的气候变化减缓规范和国际投资条约义务交叉和相互冲突的领域，如果按照当前国际投资协定相关气候友好型条款不断增加的趋势以及国际投资条约越来越多规定非经济利益的实践，在未来几年中，投资规则与气候变化规制的冲突仍将继续存在。

国际投资条约的实体规定首先是国民待遇和最惠国待遇，具体到气候友好型投资政策的问题上，譬如在可再生能源补贴以及分阶段淘汰化石能源方面，缔约国颁布的有关气候友好型投资政策就可能会被认为在类似情况下是歧视性的，从而违反了国民待遇或者最惠国待遇。另外，早期投资条约的最惠国待遇条款通常还授权缔约国投资者可以援引对自己更为有利的第三方投资条约的相关规定，从而适用对自己更加有利的第三方条约，实质上也对其他国家的投资者产生歧视待遇。(5)黄世席：《国际投资仲裁中最惠国条款的适用和管辖权的新发展》，《法律科学》2013年第2期。尽管目前新一代投资条约大多对最惠国待遇条款有更加严格的规范，但是目前生效的大多数投资条约仍然是较早一代的规范，原则上投资者可以援引此类规定，但单个仲裁庭是否愿意采纳还具有不确定性。

投资条约中另外一个重要的条款是征收，既包括直接征收，即强行夺取或拿走国外投资者的投资或财产，也包括间接征收，即通过颁布法令或实施某些措施，间接剥夺投资者的财产或相关权益，以至于投资者实际上失去了其财产的全部或部分权益。两类征收都有可能产生气候诉求，譬如晚近很多国家开始对外国投资者占有的矿物或化石能源等进行国有化或部分国有化，无论是出于国家安全还是减缓气候变化的目的，原则上，根据传统投资条约的规定，都要满足征收的四个基本要件，即基于公共政策目的，遵守正当程序，以非歧视的方式进行，并给予合理或公平补偿，否则投资者就有可能会提起征收补偿之诉。(6)张光：《论东道国的环境措施与间接征收——基于若干国际投资仲裁案例的研究》，《法学论坛》2016年第4期。譬如德国投资者RWE就荷兰政府的逐步淘汰燃煤电力政策提起十几亿美元的仲裁诉求，理由就是认为自己的投资被间接征收而没有得到合理的补偿。(7)Bart-Jaap Verbeek,Research Undermines Billion Euro Compensation Claims by German Energy Companies for Dutch Coal Phase-out,https://www.somo.nl/research-undermines-billion-euro-compensation-claims-by-german-energy-companies-for-dutch-coal-phase-out/，最后访问时间：2021年12月2日。

一个经常被投资者援引来提起仲裁诉求的实体规则是公平公正待遇，主要原因在于该标准中的公平和公正词语的含义模糊，从而给投资者和仲裁员留下了很大的解释空间。(8)王彦志：《国际投资法上公平与公正待遇条款改革的列举式清单进路》，《当代法学》2015年第6期。不同仲裁庭对不同投资条约中的公平公正待遇的解释，甚至不同仲裁庭对同一投资条约中的同一条款的解释都有可能会产生冲突，从而给公平公正待遇的解释增加了更多的不确定性。另外，公平公正待遇的适用通常与投资者的合理期待有关，也即东道国实施的某些环保或气候监管政策可能会损害投资者的未来期待权益，投资者因此可以根据该条款提起赔偿诉求。

国际投资争端解决机制(ISDS)也在一定程度上限制了各国制定和实施有利于减缓气候变化的投资政策。该机制的一个主要特点在于由一个3人组成的民间中立仲裁庭裁定外国投资者和东道国之间的争端，仲裁庭享有很大的自由裁量权，不需要遵守先例，也没有上诉程序，裁决中适用主要的法律依据是投资规则而不是其他国际法规范。随着越来越多的政府实施气候变化减缓措施，投资者可能会越来越依赖 ISDS，为被认为对其业务活动产生负面影响的监管行动寻求补偿，而投资者寻求赔偿的威胁或举动又会在一定程度上阻碍各国颁布和通过相关环境或气候变化立法，这就是所谓的“监管寒蝉效应”，(9)Kyla Tienhaara,Regulatory Chill in a Warming World:The Threat to Climate Policy Posed by Investor-State Dispute Settlement,pp.229-250.对于各国颁布气候友好型投资政策是不利的。

(三)国际社会呼吁在投资条约中纳入减缓气候变化等非经济要素

当前国际投资仲裁机制受理的争端案件总数已经超过1100多件，东道国败诉以及投资者提起诉求的威胁已经对东道国尤其是发展中国家的财政预算以及对诸如公共健康、环保、可持续发展以及气候变化等公共政策带来一定程度的负面影响。此外，有关研究指出，国际投资协定以及国际投资争端解决机制的存在能否给那些亟需外国直接投资的发展中国家带来效果立显的量化投资或者快速促进了东道国的经济发展仍然存在质疑，因为对投资条约经济影响的任何评估不仅取决于投资条约是否增加了外国投资总额，还取决于投资条约如何以及为何影响不同类型的投资。(10)Jonathan Bonnitcha,Lauge N.Skovgaard Poulsen and Michael Waibel,The Political Economy of the Investment Treaty Regime,UK:Oxford University Press,2017,p.166.而且，投资条约仅保护外国投资者的规定也遭到了反对和批评，改革国际投资条约保护机制的呼声越来越高，不仅仅是在国际组织中，更多的是民间社团等非政府组织以及有关国家的呼吁。

在国际组织中，联合国贸易发展会议(UNCTAD)和联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)一直是改革国际投资法的积极倡导者。UNCTAD不仅仅出版每年一卷的世界投资报告和不间断出版国际投资政策文件，还起草了国际投资机制改革的一揽子框架草案，(11)United Nations Conference on Trade and Development,World Investment Report (2018),Geneva:UN,2018,p.86.其中建议改革国际投资协议的方案之一是参照全球标准，促进国际投资条约机制与其他国际法领域的和谐共荣，包括UNFCC、《京都议定书》以及《巴黎协定》规定的气候变化规则。UNCITRAL领导的第三工作组专门负责ISDS的改革工作，其不但牵头起草并由联合国通过了《投资人与国家间基于条约仲裁的透明度公约》，而且每年召开数次工作组会议，就ISDS机制的改革进行探讨，包括纳入国家反诉的可行性，此类关切源于投资条约对东道国规定了义务而没有给投资者规定任何义务或只是规定了非常有限义务这样一个事实。(12)联合国国际贸易法委员会第三工作组：《投资人与国家间争端阶级制度的可能改革：多重程序和反诉(秘书处的说明)(A/CN.9/WG.III/WP.193)》,2020年，第33—35段。

一些民间组织也开始对国际投资条约的改革或纳入可持续发展内容提供自己的指导或建议。譬如，由斯德哥尔摩商会(SCC)赞助的斯德哥尔摩条约实验室牵头起草了《绿色投资条约》，其要求投资者一年两次报告与气候变化有关的影响评估问题，有关投资活动要遵守当地法律以及实质上符合世界银行环境和社会标准或者国际金融公司绩效标准，并规定在投资者违反此类规定的情况下东道国有提起反诉的权利等。(13)Daniel Magraw et al.,Model Green Investment Treaty:International Investment and Climate Change,p.119.

尽管当前国际投资条约很少专门规定与气候变化有关的条款，但是涉及气候友好型投资政策的争端却在近几十年来不断出现，尤其是欧盟国家修改可再生能源的补贴政策以及其他国家颁布相关应对气候变化的政策立法后，一些化石燃料和矿业资源的外国投资者开始对相关东道国提起仲裁诉求，根据每个具体案件临时组成的国际投资仲裁庭对相关政策的态度也不一致，因此在处理气候友好型投资政策的问题上也很难得出一个明确的结论，显示出仲裁庭对此类问题的中立态度。

(一)积极实施气候友好型政策的争端

各国实施的气候友好型政策比较广泛，而且考虑到《巴黎协定》签订的时间较为短暂，很少有投资条约明确规定与气候变化有关的条款，此类争端可能更多涉及各国的环保政策。关键问题是，一些案例涉及在各国实施气候友好型政策措施后造成现有投资价值搁浅而要求赔偿。譬如，在哥伦比亚宪法法院执行禁止在提供该国 70% 饮用水的敏感高海拔生态系统中采矿的法律之后，三个独立的加拿大矿业公司发起了 ISDS 案件，索赔金额达数亿美元。其结果是，其中的一个公司Eco Oro v.Colubia案仲裁庭已经于2021年9月作出有利于投资者的裁定，具体数额待定，申请人胜诉；
(14)Eco Oro Minerals Corp.v.Republic of Colombia,ICSID Case No.ARB/16/41,Decision on Jurisdiction,Liability and Directions on Quantum,2021,p.380.而Red Eagle v.Colombia案和Galway Gold Inc.v.Colombia案(15)Red Eagle Exploration Limited v.Republic of Colombia,ICSID Case No.ARB/18/12,Pending;Galway Gold Inc.v.Republic of Colombia,ICSID Case No.ARB/18/13,Pending.目前还正在仲裁过程中。此类案例表明，环境问题包括减缓和应对气候变化的政策和法规可能在投资仲裁庭的决策中发挥更实质性的作用，预示着未来仲裁庭在考虑和裁决气候友好型投资纠纷方面可能会发生某些变化。

在实施气候友好型政策时，东道国的环境许可往往会成为争议的焦点，而且很多投资争端都与东道国根据国内法实施的环境许可政策有关。譬如在Bilcon v.Canada案中，申请人拟议的开采玄武岩以及建设海运码头的投资项目位于沿海的生态敏感地区，该地区也是几种濒危物种的主要栖息地，地方政府因为环境影响评估而拒绝发布许可。在提起仲裁后，仲裁庭作出有利于投资者的裁决，但同时指出，环境评估报告对相关问题的分析并未将经济或技术置于人类关切之上；
缔约方的立法者可以根据自己的意愿设定严格和广泛的环境标准，并且可以授予各种行政机构他们想要的任何授权。(16)Bilcon of Delaware et al,v.Canada,UNCITRAL,PCA Case No.2009-04,Award on Jurisdiction and Liability,2015,pp.735-738.该案的焦点是加拿大地方政府邀请相关专家进行的环境影响评估没有得到仲裁庭的尊重，因此裁定东道国违反了公平公正待遇。

在裁决支持东道国的Cortec Mining v.Kenya案中，仲裁庭认为投资者未能遵守肯尼亚法律对采矿项目施加的环境影响评估要求并且未能获得环境影响评估许可证，因此不存在根据有关BIT受保护的投资。申请人的诉求源自没有任何合法存在或法律效果的文件，故不能产生相应的赔偿权利。因此，一项投资如果要想在国际上受到保护，它必须实质上符合东道国的重要法律要求。(17)Cortec Mining Kenya Limited,Cortec (Pty) Limited and Stirling Capital Limited v.Republic of Kenya,ICSID Case No.ARB/15/29,Award,22 Oct.2018,pp.319-321.该案申请人已经提起撤销诉求，目前正在进行中。

(二)暂停实施气候友好型措施的争端

很多国家在实施气候友好型投资措施而引进外来投资后，基于各种原因，又限制、暂停或终止了相关的政策，从而对外资带来伤害。在这种情况下，外国投资者往往会根据相关国际投资条约提起仲裁诉求，比较典型的案例就是有关国家暂停实施可再生能源激励措施的争端。譬如，欧盟成员国为实现欧盟层面的气候目标纷纷推出了可再生能源补贴政策，以使可再生能源变得更具竞争力，主要原因是，虽然可再生能源有极大的环保优势，但也需要巨额的资本需求，其不能和利用化石燃料的传统电厂进行竞争，也即可再生能源的电力市场价格不足以支撑起安装和运营可再生能源电力设施的开支。因此，和其他国家类似，欧盟国家也开始对可再生能源发展进行国家补贴，其目的是允许此类技术随着时间发展以便降低相关的开支，同时使可再生能源技术更具竞争性。而且，欧盟也通过了要求其成员国承诺减少温室气体排放的规范，包括鼓励可再生和其他环境友好型技术的使用措施。但是，2008 年全球金融危机后，一些欧洲国家取消了可再生能源投资补贴，随后面临多起投资仲裁索赔。譬如，西班牙为应对气候变化和减少二氧化碳排放而于1997年颁布了规定可再生能源电力设施的电力法以及其他多项法规，并且此后不断修改相关的可再生能源固定上网电价的政策，但在2010年和2013年因为经济状况恶化而又开始对相关的可再生能源激励措施进行修改，在此背景下，投资者根据 ECT 向西班牙提出了一些 ISDS 索赔，迄今为止，投资者已经提起了40多项投资仲裁诉求，并已在许多索赔中取得成功。(18)根据UNCTAD统计，至2021年12月初，外国投资者因为西班牙可再生能源政策改革提起了45起仲裁诉求，其中已经结案的19个争端中，有利于投资者的仲裁裁决是16个，只有3个裁定东道国胜诉。See UNCTAD,Investment Dispute Settlement Navigator:Spain,https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/197/spain，最后访问时间：2021年12月1日。

仲裁庭对可再生能源政策改革的态度亦不明确。譬如，在Infracapital v.Spain案中，仲裁庭指出，在东道国监管政策改变的情况下不能无限制地去猜测东道国的监管权，要允许留有一定的裁量余地。监管者的经济和社会政策决定应得到尊重，除非国际裁判机构认为其缺乏明显的合理根据。(19)Infracapital v.Spain,ICSID Case No.ARB/16/18,Decision on Jurisdiction,Liability and Directions on Quantum,2021,p.662.在此基础上，仲裁庭认为东道国相关监管政策的更改是真正的公共利益关切，因此驳回申请人的诉求。而在较新的The PV Investors v.Spain案中，在西班牙进行太阳能能源投资的26个外国投资者提起了诉求，仲裁庭多数意见支持了投资者的诉求，但是裁定补偿为9000万欧元，理由是投资者只对赚取合理的回报率有合理的期望，因此限制了裁定的赔偿金。(20)The PV Investors v.Spain,PCA Case No.2012-14,Final Award,28 Feb.2020.此类案例说明，如果东道国已作出国内法或国际法所载的环境承诺，其不遵守这些承诺可能会损害依赖这些承诺进行的投资，譬如退出化石燃料项目转而采用更清洁的能源。在这种情况下，投资者可能对国家提起诉求。

(三)东道国应对气候变化义务的反诉

国际投资仲裁庭最近似乎也越来越愿意接受各国针对投资者违反国内环境法规的反诉。在Perenco v. Ecuador案中，东道国颁布立法并对石油征收“暴利”费的行为最终控制了申请人单独经营的油田，而申请人在亚马逊热带雨林的石油开采活动也对环境带来了负面影响。在申请人起诉后厄瓜多尔提起反诉，仲裁庭裁定厄瓜多尔因为违反相关BIT而向申请人支付4.49亿美元赔偿，同时在考虑反诉时，根据厄瓜多尔国内环境法，裁定申请人应向东道国政府支付5400万美元的赔偿，以恢复争端所涉两个亚马逊地区的油田造成的环境和基础设施损害。(21)Perenco Ecuador Limited v.Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB/08/6,Award,2019,p.1023.厄瓜多尔基于违反法定环境监管制度成功提出了反诉。

另一个东道国成功提起反诉的典型案例是 David Aven v.Costa Rica案，源于东道国禁止在湿地和森林中进行房地产开发的禁令。投资者提出索赔后东道国就投资者违反环境保护法提出反诉。仲裁庭认为，环境法已经通过多种方法纳入到国际法中，包括《多米尼加-中美洲自由贸易协定》(DR-CAFTA)，因此执行环境法主要是国家的义务，但不能因此就承认外国投资者可以不尊重该领域的国际法义务，尤其是DR-CAFTA的相关条款。根据国际投资法，投资者自身享有在东道国违反国际投资义务的时候直接起诉东道国的权利，但其也应当承担投资者义务，不能免受国际法的约束，尤其是在所有国家都关切的权利和义务方面，譬如环境保护问题，因此外国投资者有义务遵守和尊重东道国实施的环境保护措施。(22)David R. Aven and Others v. Republic of Costa Rica,ICSID Case No. UNCT/15/3,Award of the Tribunal,2018,pp.737-739.此类案例至少表明，国际投资条约改革中增加缔约国的反诉规定可以促进缔约国加强环境保护和增加投资者的环境保护义务，投资者应密切关注这一不断演变的国际投资法制格局。

传统国际投资条约的内容一般分为序言、实体条款和争端解决条款。国际投资条约的目的主要是保护外国直接投资，因此原则上并不区分有关投资对减缓气候变化是否有利。有些条约为避免解释方面的分歧，开始在条约序言中规定强化“可持续发展”或减缓“气候变化”等目标。不过需要注意的是，根据一般国际法，条约序言原则上不具有法律约束力，仅可在解释相关条约时作为探讨缔约国缔结条约目的和宗旨的参考。因此，真正对缔约国产生约束力的是投资协定中的实体条款，以及争端发生后解决争议的程序条款。

(一)国际投资条约实体规则的改变

前已述及，现有生效的国际投资条约中，几乎未见明确规定与气候变化有关的实体条款，只有宽泛规定的与环境有关的一般例外条款，或者不降低环保标准条款。在向气候友好型投资转型的过程中，国际投资条约的相关实体条款尤其需要修改，具体来讲可以包括以下部分：

在定义部分，鉴于现有投资条约大多没有区分气候友好型投资和非气候友好型投资，可以在投资条约的定义中对气候友好型投资予以界定并加以激励措施，譬如可再生能源投资；
或者在负面清单中规定政府不支持的非气候友好型投资行业，譬如化石燃料投资等。

在投资者待遇部分，可以规定限制新的非气候友好型投资的措施；
或者授予缔约国对此类非气候友好型投资更大程度的监管权，通过与逐步淘汰非气候友好型投资的国内立法配合，共同应对气候危机。同时可以增加投资者社会责任条款，要求投资者对其投资活动可能造成的环境损害和侵权行为承担责任，包括不利于减缓气候变化的行为。此外，投资条约还可以规定缔约国不得减少其现有的应对气候变化政策措施以促进贸易或外国投资，也即所谓的不倒退条款。

对外国投资者施加直接国际法义务是应对气候变化投资的一种较好的方法。投资条约的目标主要是促进和保护外国投资，因此原则上并未对外国投资者施加具有约束力的环境义务，否则就可能会抑制资本和技术的流入。虽然投资条约并不排除东道国在特殊情况下对投资进行监管，但它们主要是试图保护投资免受东道国任意行使监管权力的影响。不过，最近投资条约中的创新条款表明，当涉及环境和气候变化时，各国越来越愿意对投资者施加义务。例如，2016 年《摩洛哥-尼日利亚BIT》第13-14条对投资者规定了多项与环境保护有关的义务，包括在环境影响评估中适用预防原则，暗示了投资者和东道国在保护环境方面的合作并采取任何必要的缓解或替代措施。事实上，对外国投资者施加约束性的投资者义务的条约还只是罕见的例外，绝大多数近期签订的投资条约并没有试图对投资者施加约束性义务，而是继续采用传统的监管方法，如一般例外条款、非排除措施、标准条款和自愿性企业社会责任条款等。这些规定允许东道国监管投资，但没有对外国投资施加任何直接和有约束力的义务。对于那些减排任务比较严重的发展中国家以及对气候变化更加敏感的最不发达国家和小岛国家而言，此类例外条款可能是应对气候变化较好的选择。

在法律适用部分，相关规则发生冲突的情况下，可以规定适用国际法解释涉及气候变化政策的相关条约规范。这里的主要问题是，在气候变化的背景下，根据国际法进行解释可以在一定程度上限制投资者的权利和增加缔约国的监管权。尤其是，需要强调《维也纳条约法公约》在解释减缓气候变化义务中的重要性。虽然有关条约(譬如欧盟-英国贸易与合作协议)(TCA)规定了与《巴黎公约》有关的条款，但是考虑到《巴黎公约》缔结的历史较短以及并未解决其条款与现有国际法文书之间冲突的事实，加上很多国际投资条约都是在《巴黎公约》之前缔结的现状，就需要通过条约解释《巴黎公约》适用与投资条约适用之间的冲突。根据《维也纳条约法公约》第 30(3)条所载解释条约冲突的一般规则，遇有“关于同一事项先后所订条约之适用”的问题，当先订条约(例如双边投资条约)的缔约方同时也是后订条约(例如《巴黎协定》)的缔约方时，“先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之”。但是，涉及国际投资条约内的投资条款看似与气候变化条约属于不同主题的条约，在某些问题上重叠时适用第 30 条似乎有些问题。因此，国家可能会以其履行在《巴黎协定》下的新义务为由而被要求违反先前存在的投资条约义务，这对投资者来说是一种潜在的风险。

此外，晚近国际投资条约的事态发展表明，投资条约也可以成为积极鼓励能源转型和帮助应对气候变化的有效工具，即在新的或重新谈判的贸易和投资条约中纳入专门与气候变化和可持续发展有关的条款。最近的一个例子是规范英国脱欧后欧盟与英国之间的经济关系的《欧盟-英国TCA》，除了其序言强调缔约国应对气候变化承诺及保护和促进环境(包括气候变化)的重要性外，还在实体部分多次要求缔约方尊重UNFCCC和《巴黎协定》以及鼓励其他国家减少温室气体排放等，还专门规定了环境与气候原则(第393条)、贸易与气候变化(第401条)、促进可持续发展的贸易和投资(第405条)以及应对气候变化(第764条)的条款规范等。

(二)国际投资仲裁程序规则的转向

鉴于国际投资仲裁机制对气候友好型投资的态度依然不明朗的原因，未来投资协定可以在争端解决程序中将非气候友好型投资争端排除出ISDS机制的管辖权范围，将其纳入投资所在地的东道国国家法院或国家-国家间争端解决机制，可能会对减缓气候变化更加有利，毕竟在国家作为裁判者的情况下，其可能会更多地考虑自己承担的投资保护义务和减缓气候变化义务之间的协调问题。譬如澳大利亚在近几年签订的投资条约中把与烟草管制措施有关的争端排除出投资争端解决机制，(23)Australia-Hong Kong Investment Agreement (2019),Section C,Footnote 14.未来投资条约可以借鉴，规定非气候友好型投资争端不能诉至ISDS机制。另外，投资条约可以规定涉及气候变化投资的争端可以允许东道国提起反诉。譬如2016 年非洲联盟 (AU)起草的泛非投资法典(PAIC)(24)Pan-African Investment Code，https://au.int/en/documents/20161231/pan-african-investment-code-paic，最后访问时间：2021年12月2日。要求投资者遵守环境法，忽略FET 标准，并规定当投资者或投资未能遵守其在该守则或国内和国际法相关规则下的义务时，成员国可以发起反诉。不过该文件毕竟还是示范条约，旨在平衡促进和保护投资与国家促进可持续发展的能力。当然，很少有双边投资协定允许对违反国际法包括气候变化规则的行为提出反诉。同样，即使双边投资条约确实允许东道国对违反国内环境法的外国投资者提出反诉，反诉的成功也将取决于国内环境制度的严格程度。

鉴于气候变化可能给人类包括各国带来的前所未有的风险和威胁，气候变化安全化问题在国际政策议程中的地位也得到显著提升。(25)周逸江：《安全化理论与国际组织角色分析——基于联合国安理会框架下的气候安全化进程》，《国际关系研究》2021年第4期。在东道国颁布气候友好型政策而遇到外国投资者阻力的情况下，尤其是在投资者可能提起政策诉求时，东道国能否根据相关投资条约中的国家安全条款为自己的政策辩护？至少从国际投资条约的文本分析，似乎可以接受东道国的国家安全抗辩。不过首先需要解决的问题是气候安全属于国家安全的一种形式。气候变化被描述为国家安全风险中的“所有风险之母”，(26)Jon Power,Climate Change Is the Mother of All Risks to National Security,6 Nov. 2015,https://time.com/4101903/climate-change-national-security/，最后访问时间：2021年12月2日。并且气候变化作为具有重要国家安全影响的事件的威胁和风险现已得到承认，将气候变化上升为一种潜在的国家安全至少已经有了实践上的意义。

(一)国际投资条约中的国家安全条款现状

国际投资条约中的国家安全条款源于二战后国际贸易协定主要是GATT中的国家安全条款，并且直到目前也一直没有得到太大的发展。传统的国际投资协定中的国家安全条款一般规定，国际投资条约的任何规定，不得被理解为要求缔约方提供或允许获得任何其认为披露后将违背其根本安全利益的信息；
禁止缔约方采取其认为为保护基本安全利益所必需的任何措施，包括与武器、弹药和战争根据的贸易有关的措施，在战时或其他国际关系紧急情况时采取的措施，或者与知悉不扩散核武器或其他核爆炸装置有关的措施；
以及阻止缔约方根据《联合国宪章》为维护国际和平与安全义务而采取行动。根据UNCTAD统计，到2021年12月初，在2574个被统计的投资条约中，纳入基本安全例外条款的有395个。(27)UNCTAD,International Investment Agreements Navigator:Mapping of IIA Content,https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/iia-mapping，最后访问时间：2021年12月2日。因此，基本安全例外条款目前在国际投资条约中仍然只占少数，难以应对气候变化发展的需求。

国家安全例外条款在不同投资条约中的具体规定不一致，传统的投资条约一般把安全例外放在一般例外中，晚近多是单独规定安全例外条款，并列举其基本含义以及可能属于安全例外的情形。关键是，在考虑如何应对最新的国家安全挑战时，必须理解国家安全含义的泛化以及含义转变涉及一系列问题，包括气候变化、公共卫生、恐怖主义、跨国犯罪、侵犯人权、跨国腐败到网络安全等。(28)J. Benton Heath,The New National Security Challenge to the Economic Order,Yale Law Journal, Vol.129,No.4,2020,pp.1020-1098.国际投资协定的重新定位对国家安全问题的影响就是国际投资协议中不断增加的自我裁判条款。自从1992年《美国-俄罗斯BIT》第6条率先引入自我裁判安全条款之后，如今，美国、加拿大和日本是签订含有自我裁判性质的国家安全条款的国际条约的前三名国家，并且越来越多的亚洲和拉丁美洲国家正在尽力跟随这一趋势。(29)Karl P. Sauvant et al.,The Rise of Self-Judging Essential Security Interest Clauses in International Investment Agreements,5 Dec. 2016,https://ssrn.com/abstract=2881703，最后访问时间：2020年5月1日。基于各国保护基本安全利益尤其是国家主权的需要，自我裁判的安全条款可能会在全球范围内传播。问题是，缔约方“认为必要”的自主裁量权给安全审查留有很大的不确定性，这种自判权应当受到明确的限制。(30)漆彤、刘嫡琬：《外国投资国家安全审查制度的国际协调：必要性、可行性和合作路径》，《国际经济评论》2021年第4期。而自我裁判安全条款的增加激励着各国为逃避条约义务而可能产生的滥用权力的行为，同时也使国际投资保护变得更加困难。

(二)国际投资争端中的国家安全抗辩实证分析

国际投资争端中基本安全例外的相关裁决非常有限。在2001年和2002年，阿根廷针对严重的金融危机采取了一系列经济紧急措施，投资者随后根据双边投资条约向仲裁庭提出了质疑。虽然阿根廷在某些案件中提出了“保护其基本安全利益所必需的”的条约例外措施抗辩，(31)El Paso Energy Int"l Corp.v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/03/15,Award,2011,pp.563-73;Continental Casualty Company v.Argentine Republic,ICSID Case No. ARB/03/9,Award,2008,pp.84-89;Sempra Energy Int"l v. The Argentine Republic,ICSID Case No. ARB/02/16,Award,2007,p.367;Enron Corporation and Ponderosa Assets,L.P.v.The Argentine Republic,Award,2007,pp.324-26;LG & E Energy Corp. v. The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/1,Decision on Liability,2006,pp.217-219;CMS Gas Transmission Co. v. The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/01/8,Award,2005,pp.344-352.但六个仲裁庭中只有两个接受了阿根廷的意见，而且几乎所有仲裁庭都同意，即使没有军事方面的威胁，经济危机也可能牵涉到一个国家的“基本安全利益”。(32)El Paso Energy Int"l Corp.v.,The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/03/15,Award,2011,p.588.这些裁决通常使用宽泛的语言明确表明，除了与冲突或使用武力有关外，经济，社会和政治威胁可以构成安全措施的单独基础。无论如何，将基本安全范围扩大到军事威胁之外是一项重要的进展。而且，阿根廷在其投资仲裁的抗辩中曾经指出，国家“基本安全利益”不仅包括经济和政治利益，而且还有国家军事防卫利益，应当对其做广义的解释。(33)LG & E Energy Corp. et al.,v. The Argentine Republic,ICSID Case No. ARB/02/1,Decision on Liability,2006,p.217.在CC / Devas v.India案，仲裁庭认为《印度-毛里求斯BIT》的安全例外缺乏自我裁判性质，然而，国内当局的酌处权很大，因为“仲裁庭不得像解决投资者与国家之间发生的任何其他事实争端那样，就国家安全事务进行裁决。国家安全问题涉及国家的生存核心。希望在这方面挑战国家决定的投资者面临沉重的举证责任，例如恶意，缺乏授权或适用与基本安全利益无关的措施。”(34)CC/Devas v. India,PCA Case No.2013-09,Award on Jurisdiction and Merits,2016,p.219,p.245.而在Deutsche Telekom v.India案中，仲裁庭遵循的是一种折中的方法，即在一定程度上尊重国家的决定，同时也不排除审查之嫌。仲裁庭同意东道国指出的有关异议措施的军事或战略用途应当受到尊重，缔约国享有一定的酌处权，但BIT有关规定表明尊重是受到限制的，为例外的适用确立了明确的条件，即缔约方实施的目的在于保护国家基本安全利益的禁止或限制措施应达到必需的程度，为此裁判者在裁定基本安全利益时当然要给予国家一定的“遵从程度”，但“遵从不能无限”。(35)Deutsche Telekom AG v.India,PCA Case No.2014-10,Interim Award,2017,pp.230-235.因此，缔约国为保护基本安全利益而采取的危急情况措施应受到仲裁庭的审查，而且仲裁庭需要在一定程度上尊重东道国自身确定危急情况的程度。

(三)投资条约中纳入气候安全条款的可行性

前述投资仲裁中裁定的尊重国家处理危急情况的国家安全抗辩和对国家的遵从原则只是出现在针对阿根廷和印度的投资仲裁中的裁判法理，因此不能仓促地概括这些标准并将其引入不同的条约框架，但是它们确实为将来开发和应用客观的安全例外审查标准提供了有用的指导。当前国际现状表明，未来国际社会应建立管控气候风险的长效机制，气候安全将成为非传统安全的重要组成争议。(36)张锐、寇静娜：《全球气候安全治理的演进逻辑——基于联合国与欧盟的实证分析》，《国际论坛》2021 年第3 期。在后疫情时代的经济复苏过程中，也要把应对气候变化的措施放在核心位置，将经济恢复与低碳转型密切结合。因此，鼓励各国把气候安全作为国家安全一个重要的方案，加以战略上进行研究和部署，其中包括在国际经贸协定中，明确规定气候安全或遵守“巴黎协定”义务的例外，(37)Pieter Van Vaerenbergh & Angshuman Hazarika,Climate Change as a Security Risk:Too Hot to Handle?Journal of World Trade,Vol.54,No.3,2020,p.436.就气候友好型投资的争端排除在整个投资条约的体制之外，包括争端解决机制；
或者，在国家安全例外条款中，把气候安全与其他安全形态并列，以便援引国家安全抗辩时纳入气候安全考虑。

国际投资条约的诸多条款，包括争端解决机制，已经越来越多地不适应人类减缓和应对气候变化和制定相关政策的需求。传统的国际投资条约和建立在此类条约基础上的争端解决机制对于寻求保护的外国投资者基本上是有利的，而这对于各国履行《巴黎公约》下的减排义务是不利的。因此，现有的国际投资条约需要从实体上和程序上进行改革，增加有利于气候友好型投资的条款，尤其是可以考虑增加东道国监管权、纳入缔约国反诉和气候安全例外条款。尤其气候安全例外可以增加东道国抗辩和胜诉的机会，鼓励东道国尊重国际气候相关的义务，从而更加有利于全球气候治理和气候安全。作为投资者，也应该设法了解其投资得到的潜在投资保护和争端解决机制可能会受到越来越多的环境监管和气候政策的影响。而作为投资者与国家选任的仲裁庭成员，也应在应对气候变化方面发挥重要作用，包括让投资者对违反环境立法和不利减缓气候变化的行为负责，防止他们就国家的合法政策变化提出索赔，并执行有利于可持续投资的保护措施。因此，从国际投资法的角度来讲，气候变化减缓和应对问题需要各方面力量的支持，既要有国家层面的立法和采取行动，也要有投资仲裁领域相关人士的关注，更要有投资者自身的社会责任约束以及鼓励负责任的投资者行为的机制。

作为世界第二大经济体以及排名前列的资本输入国和输出国，中国同时也是最大的温室气体排放国家，理应在全球气候变化和减缓应对气候变化的过程中发挥应有的作用。而且，国际范围内，中国是具有剩余经济寿命和搁浅风险的燃煤电厂的最大投资者，并且大幅领先。仅仅在印尼，就要逐步淘汰12座受中国-ASEAN条约保护的电厂。(38)Kyla Tienhaara and Lorenzo Cotula,Raising the Cost of Climate Action? Investor-state Dispute Settlement and Compensation for Stranded Fossil Fuel Assets,London:IIED,2020,pp.28-30.中国政府已经意识到了这个问题。2021年9月，习近平主席以视频方式出席联合国大会一般性辩论的发言中已经明确提出，坚持完善全球环境治理，积极应对气候变化，构建人与自然生命共同体，同时中国将大力支持发展中国家能源绿色低碳发展，不再新建境外煤电项目。(39)习近平：《坚定信心共克时艰，共建更加美好的世界——在第七十六届联合国大会一般性辩论上的讲话》(2021年9月21日)，https://www.sohu.com/a/491352031_257552,最后访问时间：2022年2月20日。重要的是，中国需要在全球经济制度重构尤其是“一带一路”倡议的实施过程中，体现“人类命运共同体”的理念，将中国智慧融入到全球治理包括气候治理和减缓的过程中。因此，无论是引入外资还是对外资本输出，都需要中国政府付诸行动，包括在国内法中制定鼓励气候友好型投资的措施，在国际投资协定中纳入气候友好型投资保护的实体条款，或者气候安全例外，把国家制定的气候友好型措施排除出投资争端解决机制的适用范围。

可以说，即使气候变化不是历史上最大的挑战，目前也已经被认为是历史上最大的挑战之一。(40)Fiona Marshall,Climate Change and International Investment Agreements:Obstacles or Opportunities?, March 2010,https://www.iisd.org/pdf/2009/bali_2_copenhagen_iias.pdf,p.79，最后访问时间：2020年12月5日。国际投资法和各国减缓和应对气候变化政策的结合，可以在一定程度上减缓全球性的气候变化治理难题，但对于治理全球性气候变化问题仍然是道路漫漫，亟需其他学科尤其是法学、环保和气候变化科学界的合作以及民间投融资的支持。

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