纯粹法学何以“崩溃”？——凯尔森晚年转向的历史溯因

吴国邦

根据既往的评价，汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)的纯粹法学理论对法学成为一门科学(1)在法教义学与社科法学论战的催动下，关于“法学是一门什么样的学问”的反思逐步回归主流学界视野。其中，最为突出的正是关于“法学是否是一门科学”的探讨，代表性研究如舒国滢：《论法学的科学性问题》，载《政法论坛》2022年第1期；
郭栋：《法学的科学性何以可能——评舒国滢教授著〈法学的知识谱系〉》，载《中国政法大学学报》2021年第6期；
冯雷：《关于法律教义学科学性的再认知——以基尔希曼和卡尔·拉伦茨“共识性”科学观为标准》，载《沈阳师范大学学报(社会科学版)》2021年第1期；
王夏昊：《“法学科学性”的论域：关于它的讨论何以有效？》，载《甘肃社会科学》2020年第5期；
雷磊：《作为科学的法教义学？》，载《比较法研究》2019年第6期；
张世明：《再思耶林之问：法学是一门科学吗？》，载《法治研究》2019年第3期；
泮伟江：《在科学性与实践性之间——论法理学的学科定位与性质》，载《法学家》2019年第6期；
毋国平：《法学的科学性与“法”：以纯粹法理论为中心》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第1期；
等等。国内学界专此研究的博士学位论文，参见冯雷：《论法教义学的科学性》，辽宁大学2021年博士学位论文。国内学者就“法学科学性”问题所发议论与观点的综述，参见秦锋砺：《法学如何成为一门科学？——“法学的科学性”学术研讨会综述》，载《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》2019年第1期。所面临的几乎所有问题都作出了分析和解答。(2)参见吴国邦：《是否存在一种不可替代的“规范逻辑”——凯尔森纯粹法理论的基础性反思》，载《人大法律评论》2019年第1期，第79页。凯尔森科学性方案的核心在于塑造和坚持法规范及其体系的“纯粹性”(purity)(3)[美]斯坦利·L.鲍尔森：《纯粹性命题》，孙嘉奇译，载《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》2020年第2期。，其所依靠的理论工具主要有二：一是用于阻断绝对价值、政治意识形态、自然科学理念等法外因素的“基础规范”(basic norm)，(4)See Andreas Kalyvas, The Basic Norm and Democracy in Hans Kelsen" s Legal and Political Theory, 32 Philosophy & Social Criticism 573, 574 (2006).另一则是用于维系纯粹法律体系自足性的“规范逻辑”(logic of norms)。(5)关于“规范逻辑”功能的论述，参见同前注〔2〕，吴国邦文，第89-93页。但凯尔森却在晚年否弃了这两项重要理论。一方面，他于1962年在奥地利萨尔茨堡自然法大会上表示，其已无法保证基础规范学说的有效性。(6)Vgl.Hans Kelsen/Ulrich Klug, Rechtsnormen und logische Analyse: Ein Briefwechsel 1959 bis 1965, 1981.另一方面，他又在晚年著作《规范的一般理论》(AllgemeineTheoriederNormen/GeneralTheoryofNorms)中直言，“根本不存在一种特殊的法律逻辑”。(7)Hans Kelsen, General Theory of Norms, translated by Michael Hartney, Clarendon Press, 1991, Chapter 50-61.如前所述，此二者系凯尔森纯粹法学说体系的基石性范畴，放弃了它们便几乎等于放弃了整个纯粹法学，这正是代表凯尔森纯粹法学说晚年转向的“崩溃命题”。

站在知识论的角度，纯粹法学失据进而失效，至少意味着一种强有力的法学科学性宣称被解构，这对“法学(试图)成为一门科学”的影响无疑是巨大的。更加令人疑惑的是，凯尔森的自我否定是一种对己身核心学说全盘式、根基性的彻底转变，这在思想史上并不多见。那么，究竟是什么因素促发或导致“崩溃命题”成形？在凯尔森早年的理论表现或实践经历中，又有哪些因素可能牵连甚或预兆“崩溃命题”？只有为这些问题找到可靠答案，方能真正理解“崩溃命题”的时空际遇及其发生学意义，进而为面对“崩溃命题”寻访适恰的哲学立场与理论承诺提供有力支持。

凯尔森因受政治迫害于1940年移居美国，(11)See Nicoletta Bersier Ladavac, Hans Kelsen (1881—1973) Biographical Note and Bibliography, 9 European Journal of International Law 391, 393 (1998).被国内研究者奉为圭臬的《法与国家的一般理论》(GeneralTheoryofLawandState)便于1945年初版于此，这一年凯尔森也在时任哈佛大学法学院院长罗斯科·庞德(Roscoe Pound)的支持下取得了加州大学伯克利分校政治学系终身教职。顶着“流亡者”帽子的凯尔森，即便取得了美国国籍，即便收获了哈佛大学、芝加哥大学、加州大学伯克利分校的荣誉学位，(12)See D.A.Jeremy Telman, Introduction: Hans Kelsen for Americans, in D.A.Jeremy Telman ed., Hans Kelsen in America-Selective Affinities and the Mysteries of Academic Influence, Springer, 2016, p.1.也难免被美国法学界同欧陆之间的隔膜殃及，否则也不会在初入美国的两年间仅能以研究助理(research associate)(13)See New World Encyclopedia, Hans Kelsen, https://www.newworldencyclopedia.org/entry/Hans_Kelsen, last visited on 22/07/2021. 但也有材料记述，凯尔森在哈佛大学执教的身份是“霍姆斯讲座”客座研究人员(参见张书友：《汉斯·凯尔森的生平、著述与思想》，载《法律方法与法律思维》第3辑，中国政法大学出版社2005年版，第275页)。究竟何者符合史实，抑或是两种身份间并无差别(只是叫法不同)，还有待进一步的考证。的身份借“奥利弗·温德尔·霍姆斯讲座”(Oliver Wendell Holmes Lectures，以下简称“霍姆斯讲座”)的便利为哈佛法学生授课，更不会难以身入伯克利法学院，还要以花甲高龄经“客座教授”的身份过渡，再迂回至政治学系安身立命。但就是在这样的窘境中，凯尔森却被华盛顿联合国战争罪行委员会(United Nations War Crimes Commission in Washington, D.C.，简称“UNWCC”)聘为法律顾问，为纽伦堡审判提供法律意见咨询；
(14)See A.Javier Trevino, Transaction Introduction, in Hans Kelsen ed., General Theory of Law and State, Routledge, 2005, pp.xxii-xxiii.纵使他总体上对纽伦堡审判持批评态度，(15)See Jochen von Bernstorff, Peace and Global Justice through Prosecuting the Crime of Aggression? Kelsen and Morgenthau on the Nuremberg Trails and the International Judicial Function, in D.A.Jeremy Telman ed., Hans Kelsen in America-Selective Affinities and the Mysteries of Academic Influence, Springer, 2016, p.91.却也已经在事实上成为了战后审判“设计师”与“理论担纲者”，甚至对战后美国公法体系的重塑与世界秩序的构造产生了深远影响，(16)See Thomas Olechowski, Hans Kelsen, the Second World War and the U.S.Government, in D.A.Jeremy Telman ed., Hans Kelsen in America-Selective Affinities and the Mysteries of Academic Influence, Springer, 2016, pp.101-114.这不能不令人生惑。

不过，国内学界对此的研究尚属空白；
(17)对于凯尔森晚年的理论转向，国内学界的关注点主要是凯氏对“根本不存在一种特殊的法律逻辑”的宣称，由此引发的关于“逻辑能否应用于规范”“如何跨越‘凯尔森困境’”等诸种思考成为焦点(代表性研究如刘苏：《逻辑适用于规范吗？——凯尔森后期规范逻辑思想初探》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期；
陈锐：《规范逻辑是否可能——对凯尔森纯粹法哲学基础的反思》，载《法制与社会发展》2014年第2期；
张翠梅：《逻辑能否应用于规范——凯尔森晚期规范逻辑理论的反思》，载《法商研究》2017年第5期；
雷磊：《走出“约根森困境”？——法律规范的逻辑推断难题及其可能出路》，载《法制与社会发展》2016年第2期；
陈坤：《逻辑在法律推理中没有作用吗？——对一些常见质疑的澄清与回应》，载《比较法研究》2020年第2期)。但鲜少有研究关注凯尔森的理论转向对纯粹法学而言意味着什么(仅有一篇文献关注“规范逻辑”的理论转向对纯粹法学的影响，可参见同前注〔2〕，吴国邦文；
尚未有研究关注“基础规范”理论被否弃对纯粹法学所可能产生的影响)，更没有研究试图探究凯尔森这一重大理论转向背后的根由，便也不可能有研究锁定凯尔森的美国经历继而展开历史溯因了。即便是欧陆与美国，关于此的研究也仅处于起步阶段，前者由奥地利凯尔森研究所所长托马斯·奥莱科夫斯基(Thomas Olechowski)教授领衔，(18)由托马斯教授主持的奥地利科学基金(Austrian Science Fund)项目“凯尔森在美国的生活(1940—1973)与其法律理论的全球传播[Kelsen" s Life in America (1940—1973) and the Diffuse of His Legal History across the Globe]”(项目编号：P 23747-G16)已经赴美进行了数次颇有建设性的访档工作，且在持续产出相关成果。后者则以美国瓦尔帕莱索大学(University of Valparaiso)法学院教授杰里米·泰尔曼(D.A.Jeremy Telman)为代表，他们共同产出的重要著作《汉斯·凯尔森在美国——选择性亲和与学术影响的奥秘》(HansKelseninAmerica-SelectiveAffinitiesandtheMysteriesofAcademicInfluence)可被视为该领域研究的导论与奠基。值得注意的是，该书化用了马克斯·韦伯(Max Weber)的“选择性亲和”(19)作为科学术语的“选择性亲和”最初来源于细胞生物学，用以描述“细胞间借助某些理化因子选择性粘着而形成特定组织构造”的现象。韦伯发展了这一概念，将其图式化为一种反单线性因果的、互动的、“似是而非”的关系，并在《新教伦理与资本主义精神》一书中借用其比拟“新教伦理”与“资本主义”的联结，认为表征宗教力量及其塑造的社会成员精神气质的“新教伦理”可能在与经济因素共同发挥催生资本主义的作用(参见[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，阎克文译，上海人民出版社2018年版)。类似被化用的“选择性亲和”还包括齐格蒙特·鲍曼(Zygmunt Bauman)笔下的“大屠杀”与“现代性”(参见[英]齐格蒙特·鲍曼：《现代性与大屠杀》，史建华等译，彭刚校，译林出版社2011年版)、迈克尔·罗威(Michael Löwy)笔下国外马克思主义左翼思潮“宗教转向”背后的犹太弥赛亚主义与解放的乌托邦思潮(See Michael Löwy, Redemption and Utopia: Jewish Libertarian Thought in Central Europe: A Study in Elective Affinity, Stanford University Press, 1992)等。在本文中，将凯尔森与摩根索的“殊途同归”描述为“选择性亲和”最为形象和贴切，因为他们二人并未有如富勒与哈特那般场域化的论战，但二者的理论却又在事实上潜移默化地影响着对方，这恰恰符合“选择性亲和”向严格因果外逃逸、向暧昧关系处靠拢的理念特质。概念描述凯氏的这段经历，不仅能够为我们观察他的美国法律实践提供关键视点与重要线索，更可以成为我们理解他在那个时代、那种境遇中同周遭诸人、诸事、诸学问互动、互构的核心“参考系”。具体来看，这种“选择性亲和”主要体现在两个方面：一是凯尔森关于战后审判正当性筹划的学术思想存在外向背反，二是凯尔森在战后审判正当性筹划上的学术影响存在自我背反。“选择性亲和”的解读正是解开纯粹法学“崩溃命题”发生之谜的钥匙。

一方面，凯尔森关于战后审判正当性筹划的学术思想存在外向背反式的“选择性亲和”。就“国际法是否具备解决国际政治冲突的潜在功能”这一问题，与凯尔森存在根本性分歧的国际法学“权力政治学派”缔造者汉斯·摩根索(Hans Joachim Morgenthau)(20)关于摩根索国际法思想的概述，参见徐晓明：《国际法是一种弱法——汉斯·摩根索国际法思想述评》，载《上饶师范学院学报(社会科学版)》2002年第1期。，不仅同凯尔森重名，还曾于20世纪30年代后期在日内瓦共事。(21)凯尔森与摩根索同在日内瓦高等研究院(Institute of Graduate Studies)，凯尔森以教授身份从事教研工作，摩根索则在准备他的教授资格论文。参见同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第85页。根据托马斯·奥莱科夫斯基(Thomas Olechowski)教授的记述，凯尔森在日内瓦的临时容身之所是日内瓦高级国际关系学院(Institute Universitaire des Hautes Etudes Internationales)。参见同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第102页。两份文献所指是否为同一机构，又是否为当下享誉全球的“日内瓦国际关系及发展高等学院”(Institut universitaire de hautes études internationales et du développement/Graduate Institute of International and Development Studies, Gèneve)有待进一步考证。他们就国际法、国际司法权威、国际司法机构三者同和平状态间的因果关系存有完全倒置的看法。这一分歧被化约为一组经典对子，即“经由法律达致和平”(peace through law)(22)凯尔森有同名著作由美国南卡莱罗纳大学出版社于1944年首版，关于该书内容的介绍参见周颖、余双彪：《国际犯罪之国际刑事责任——评凯尔森的〈经由法律达致和平〉》，载《环球法律评论》2011年第2期。的凯尔森模式与“经由和平达致法律”(law through peace)的摩根索模式。(23)参见同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第85-86页。“根据凯尔森的观点，和平是国际法体系施加司法控制的内在结果；
而摩根索则认为，机能完备的国际司法制度以政治意义上国际关系的和平稳定状态为必要条件。”(24)同上注，第85页。但他们却均站在纽伦堡审判的批判立场，尤其都抱持怀疑态度去看待，以新设的“破坏和平罪”(crime against peace)规制高级纳粹官员是否具备正当性这一问题。(25)参见同上注，第86页。两位汉斯以不同的观念起点倾向相同的思想方位，这种殊途同归式的“选择性亲和”及其奠定的战后审判价值立场，为纯粹法学“崩溃命题”的形成埋下了伏笔。

另一方面，凯尔森关于战后审判正当性筹划的学术影响存在自我背反式的“选择性亲和”。第一，凯尔森国际法研究的“名”与“实”之间存在“选择性亲和”。他借《法与国家的一般理论》宣称的“国际法至上”(supremacy of international law)理念(26)关于寄寓在《法与国家的一般理论》中的“国际法优位”学说及其负载的“国际法至上”观念的论述，参见董静姝：《论凯尔森国际法思想及其实践意义》，载《金陵法律评论》2017年第1期。本质是纯粹法学向国际法的远征，意在说明其法律理论确实是具有强解释力的一般理论，即不仅能够适用于国内法，还能够适用于国际法。(27)参见同前注〔14〕，A.Javier Trevino文，第xxi页、第xxiii页。但他以英文成书并负盛名的作品却大多与具体的国际法律制度有关，甚至已经转向“国际关系”领域，如1942年出版的《国际关系中的法律与和平》(LawandPeaceinInternationalRelations)、1950年出版的《联合国法》(TheLawoftheUnitedNations)、1952年出版的《国际法原理》(PrinciplesofInternationalLaw)等；
除了能将《国际法原理》视作“拓展版本”外，我们很难再在其他这类作品中找到纯粹法学的痕迹。

第二，凯尔森纯粹法学研究的“因”与“果”之间存在“选择性亲和”。如前所述，凯尔森在美期间以英文写作的《法与国家的一般理论》，旨在通过“重新陈述以前用德文和法文已经表述过的思想和观念”(28)[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，作者序第1页。，并容纳“英美法系以及民法法系的问题和制度”(29)同上注。来发展一种普遍的认知框架。其后出版的《纯粹法学说(第二版)》更是以新的面貌重述或推进了纯粹法学的诸种议论与关键要点。(30)譬如，更新了对“基础规范”(Grundnormen/basic norm)性质的理解，由《法与国家的一般理论》中所称的“先验的逻辑预设”(transcendental-logical presupposition)转变为“拟制的最高规范”(参见同前注〔2〕，吴国邦文，第100页)；
再如，针对“逻辑能否应用于规范”的问题，凯尔森在《纯粹法学说(第二版)》中改变了《纯粹法理论》(Reine Rechtslehre/Pure Theory of Law)毫不迟疑的态度，发展了《法与国家的一般理论》提出的从规范命题中析取陈述成分的“变通方案”(参见[奥]汉斯·凯尔森著、[德]马蒂亚斯·耶施泰特编：《纯粹法学说(第二版)》，雷磊译，法律出版社2021年版，第92-97页)；
等等。但凯尔森在晚年却几乎放弃了纯粹法学说，纵然有同克卢格(Ulrich Klug)的通信作为催化因素，(31)See Michael Hartney, The Final Form of the Pure Theory of Law, in Hans Kelsen, General Theory of Norms, translated by Michael Hartney, Clarendon Press, 1991, p.1.凯尔森在美国逾三十年的法律实践历程——重点包括但不限于其围绕战后审判展开的法律实践活动——或许才是解开谜团的正途。

在下文中，我们将首先展示凯尔森与摩根索走向批判的不同道路。通过爬梳二人的自我论辩与观点分歧，总结殊途同归式“选择性亲和”的内在逻辑，理解摩根索对于凯尔森思想演化的微观意义，并再现那个时代有关战后审判正当化争论的历史面貌。接续凯尔森的批判立场，聚焦他个人为战后审判所作正当性筹划及其美国影响，从而探究这重亲和与分裂的根本缘由。再由相应的顾问实践行动观照凯尔森彼时关于其理论意图的诸种自我报告，发现其中潜藏的张力并在相应历史时空中推展开，最终试图为凯尔森晚年的自我否定提供一种可能的历史解释。

(一)凯尔森模式：经由法律达致和平

自20世纪30年代中期至“第二次世界大战”结束，凯尔森的关注点主要集中于“国际社会法律制度架构的政治改革”(32)同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第86页。上。在凯尔森看来，“国际关系中的法治是建立更为和平的国际秩序的唯一途径”。(33)同上注，第86页。根据他的观点，国际关系的法治化应由如下两个要素组构：一是被安排为新型国际秩序“中央机构”(central organ)的国际法院，二是国际法院对成员国所具有的强制司法管辖权，或者说，从法律效果上讲，它能够对争议事项(如战争的正当性)作出对成员国有法律拘束力的裁决。

根据凯尔森的设想，用于接替国际联盟(League of Nations)并代替它执行相应职能，甚或接续战后世界秩序重建重任的机构，应当是一种“具有集中制裁权能的国际组织”(34)牟文富、刘强：《现代国际法律秩序的思想基础——卢梭、康德和凯尔森之和平架构的比较分析》，载《社会科学研究》2008年第2期，第103页。。凯尔森将其命名为“维护和平永久联盟”(Permanent League for the Maintenance of Peace)，并搭建了由掌握规范创制权力的联盟委员会(assembly)、作为联盟司法机构的法院(court)、作为联盟执行机构的理事会(council)与作为联盟事务性机构及协调组织的秘书处(secretariat)组成的联盟框架。(35)See Hans Kelsen, Peace through Law, The University of North Carolina Press, 1944, pp.127-140.实际上，早在关于魏玛共和国宪法司法化可能限度的各种争论中，凯尔森便借其对国内法律体系“中心集(强制管辖)权”的重视，隐晦地表达了类似的国际宪制设想。(36)Vgl.Hans Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit.überprüfung von Verwaltungsakten durch die öffentlichen Gerichte, in: Hans Kelsen/Max Layer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1929, S.30 ff.他坚信宪法判决(constitutional adjudication)具有强大的“和平创制”(peace-creating)功能，(37)参见同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第86页。因而在“第一次世界大战”结束后为奥地利乃至整个欧洲开创了合宪性审查的“宪法法院模式”，(38)关于凯尔森开创的合宪性审查的宪法法院模式的相关论述，参见王银宏：《通过宪法法院的宪法审查：凯尔森的理论与实践》，载《政法论坛》2015年第4期。并希望能够在“第二次世界大战”结束后将这一套经验从国内法领域移植到国际法律秩序的实证体系中。也即，如果我们想要理解凯尔森所构设的新型国际秩序蓝图中的“中央机构”意味着什么，捷径便是类比地观察宪法法院在整个奥地利司法制度中的位置。

很显然，在凯尔森的构设中，联盟司法机构能否正当持有强制性国际管辖权是决定战后世界法律秩序安定与否的关键范畴。围绕这一点，他主要展开了三个方面的理论作业：其一，理论地证立强制性国际管辖权。在纯粹法理论大厦中开辟出专门领域以涵括一般性的“法律制度演进理论”(general theory of the evolution of legal systems)(39)根据凯尔森的法律制度演进理论，初始法律秩序具有分散性特征，为了实现功能性集权，首先便会引入集中的强制管辖权(centralized compulsory jurisdiction)；
接下来则会在中央集权的架构下确立“功能性分权”的格局，即建立集中的立法机构与行政部门等。关于凯尔森的法律制度演进理论及其应用的阐述，综合参见Jochen von Bernstorff, The Public International Law Theoty of Hans Kelsen, Believing in Universal Law, Cambridge University Press, 2010, Chapter 6A; Ines Weyland, The Application of Kelsen" s Theory of the Legal System to European Community Law: The Supremacy Puzzle Resolved, 21 Law and Philosophy 1, 37 (2002)。，再呼应纯粹法学说的一贯宣称，将该理论“个别化”(individualisation)与“具体化”(concretion)(40)[奥]托马斯·奥莱科夫斯基：《汉斯·凯尔森与阿道夫·朱利叶斯·梅克尔著作中的法律位阶理论》，吴国邦译，载《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》2020年第2期，第126页。至国际法律实践，从而得出结论以表明，强制性国际管辖权是国际法律秩序渐进式发展的必然结果；
其二，(制度)实证地描述强制性国际管辖权。通过起草联盟宪章草案表明，作为联盟司法机构的法院具有为理事会创设权力与义务的权能。司法机构垄断了国际暴力规制的合法性审查权，也即，只有当法院认定争议事项系某一成员国违反联盟宪章的“不法行为”(delict)时，理事会才有权对相应成员国实施必要的军事或经济制裁。(41)参见同前注〔35〕，Hans Kelsen书，第127-140页。在如此的国际关系格局中，武力或其他形式强力的施用完全处于司法主导的制度化体式内，这便是凯尔森勾勒的“经由法律达致和平”的理想形式；
其三，扫清强制性国际管辖权面临的观念障碍。譬如，凯尔森就那些关于国际法院在国际关系中职能限制的学说进行了批判性研究，最为典型的是传统现实主义国际关系理论下的“政治性争端不可裁判”(non-justiciability of political disputes)原则(42)关于“政治性争端不可裁判”原则的相关论述，参见徐崇利：《国际争端的政治性与法律解决方法》，载《国际政治研究》2018年第2期。。在凯尔森看来，所有的政治性争端都可以借由或因兼容于“主权平等”(sovereign equality)原则而被转化为法律性争端加以认识，并在国际法律框架内得到解决。(43)See Josef L.Kunz, Compulsory International Adjudication and Maintenance of Peace, 38 The American Journal of International Law 673, 673 (1944).再如，凯尔森对经由法律达致的和平同暴力间的辩证关系作了澄清，认为“强制性管辖所追求的和平状态并非意味着完全没有暴力，而仅仅是一种相对和平的状态”。(44)Hans Kelsen, The Law as a Specific Social Technique, 9 The University of Chicago Law Review 75, 81 (1941).由此，凯尔森自觉同纯粹的“乌托邦和平主义”(utopian pacifism)划清界限，并论断偏执的“乌托邦和平主义”可能会对国际政治稳定性带来严重威胁，(45)参见同前注〔35〕，Hans Kelsen书，第VIII页。以避免或缓释经由法律达致的和平是“伪和平”或“自我解构式的和平”等论调的诘难。

(二)摩根索模式：经由和平达致法律

国际关系古典现实主义宗师摩根索对国际法院的和平创制功能持怀疑甚至否定态度。摩根索认为，应当对国际法院审判活动在国际政治中的作用作限制性理解并始终持保守立场与谨慎态度；
也正因此，在他看来，要求国际法院就国家间争议事项作出具有强制性的裁决本身便是一种不切合实际的乌托邦式的幻想。(46)Vgl.Hans Joachim Morgenthau, Die international Rechtspflege, ihr Wesen und ihre Grenzen, 1929.

一方面，根据摩根索的观点，作为“规范概念”的国际法院强制性管辖权、国际法有效性等只是一类伪称，仿照国内法制度结构中的“宪法法院”设置“国际法法院”的逻辑很可能是一种“无效类比”。因为任何超国家组织对国家行动的有效约束只能以特定情况下的共同利益或不同状态下的力量平衡为基础。(47)See Martti Koskenniemi, Morgenthau" s Books on International Law with Kelsen, in G.O.Mazur ed., In Twenty-five Year Memorial Commemoration to the Life Hans Morgenthau (1945-2005), Semenko Foundation, 2006, p.10.在涉及根本利益分歧与强国力量博弈的场景中，建构一套制度化国际法律体系(autonomous international legal system)的设想显然与政治现实格格不入，也是基本无可能实现的。(48)参见同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第90页。如果将凯尔森“经由法律达致和平”的基本设想视作其纯粹法理论在国际法律领域的应用的话，那么处于凯尔森论述中心的“强制性国际管辖权”及与之关联的国际法律体系有效性概念则是规范界域的生成品，与事实界域的“实效”(efficacy)概念无法通约。即便凯尔森也曾展开过关于“和平策略”的社会学研究，(49)See Hans Kelsen, The Strategy of Peace, 49 American Journal of Sociology 381, 389 (1944).但那只是一种对规范事态的描述，就像从规范命题中析取出的“陈述成分”一般，辄止于机构间的形态学安排，而无能力对这些机构的运转实效及其支配性要素作出阐释。但在国际关系古典现实主义者看来——无论是自觉抑或非自觉——对讨论国家间治理问题而言真正有意义的是“因由性事实”(the fact of causation)的规律性总结；
甚至，于他们而言，国际关系学到底是否是一门规范科学，或者是否具备规范化的能力，均是待决问题，因而不能武断地将建构于国际关系地基之上的国际法学纳入纯粹法律科学的统辖范畴。也正是由于国际关系复杂模态和多变情势的不可回避性，简单构筑“宪法法院—国际法院”这一类比框架除了重彰魏玛宪制文化的影响外，再无任何实质价值。而前者的设立必然以统一的国内法制度体系为前提，这类制度经验的既成化与高度可复制性使它往往被预设为一种潜在的公理(除非国内处于战争状态或民主与法制遭到严重破坏)；
但后者思考的起点却是打破这一“公理”，因此很难回避或放弃对管辖、裁判实效的讨论，更不会轻率地将国内宪制经验嫁接至战后审判与国际秩序重构之上，无论其背后掩藏了多么深邃的理论动想、承载了多么宏大的理论抱负。

另一方面，摩根索解构了“政治性争端”与“法律性争端”间的映射关系。对摩根索而言，法律议程与政治议程存在根本不同。凡是认为可将二者等置或相互转化的观点，必然忽略了“权力”问题的重要性。在法律议程中，由于国家间主权地位的法律平等性不可动摇，其权力实态的非对称性很容易被忽略或被理想化地裁切。而在国际政治实践中，争议国家间的实力对比却是解决利益冲突的关键因素。也就是说，基于“主权平等”这一法律假设看待和处理“政治性争端”的观念与做法，从根本上便同国际政治的内在逻辑相矛盾，是一种典型的“红鲱鱼谬误”(red herring fallacy)。这种反驳依旧延续了前述界域理论的择选问题，我们亦可从中透视出对国际关系学、国际法学学科性质的两种截然相反的认知立场。如果这种论辩成立，则“政治性争端不可裁判”命题依旧有效，是否应诉诸或全盘托付法律解决战后国际问题，当被重新审思。

不过，摩根索并不总是排斥国际司法，或者说，他只是认为国际司法“不合时宜”而应作他用。在他看来，如若缺乏相对稳定与和谐的国际政治环境——如“第二次世界大战”后——强行引入掌握强制性国际管辖权的国际司法机构将会使得法律不堪重负。这也正是摩根索“经由和平达致法律”命题的要义所在。

(三)共同的批判：两位汉斯关于纽伦堡审判的“选择性亲和”

承前所述，凯尔森与摩根索均对纽伦堡审判持批评态度。通过对“经由和平达致法律”命题的解析，预测摩根索对纽伦堡审判的批判立场并非难事，但凯尔森亦有此论则颇为令人意外。加剧当中复杂性的，自然又包括两位汉斯的评价意见：他们并不反对为纳粹官员定罪，(50)参见同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第93页。只是对定罪过程所展现出的裁判技艺与道德立场颇有微词。按照两位汉斯的理论逻辑顺序依次展开来看的话，凯尔森应当拥护纽伦堡法庭对战后审判的司法控制力，除非其构设未能遵循甚或背离了凯氏蓝图；
摩根索则应当对以法庭审判模式处理战后问题持根本否定立场，因为很显然，我们无法为那时的国际秩序冠以“和平”“稳定”这样的形容词。但他们仿似都没有“按常理出牌”，方才造就了同构于纽伦堡审判的理论亲和现象。

《欧洲国际军事法庭宪章》(Charter of the International Military Tribunal，又称“《国际军事法庭宪章》”或“《纽伦堡国际军事法庭宪章》”，以下简称“《纽伦堡宪章》”)第6条将“破坏和平罪”界定为“策划、准备、发动或进行侵略战争或违反国际公约、协定或保证的战争”，并规定了此类犯罪的个人刑责。但这一处置方式在此前并无任何先例或原则可供依循，因而面临溯及既往的程序性困境。于是，纽伦堡法庭坚称，在其对这些罪行行使管辖权之前，破坏和平的个人刑责已然存在，《纽伦堡宪章》第6条只是对该种归责模式的实证化重述，且其不必成为纳粹战犯审判的直接裁判依据或规范渊源。(51)参见同上注，第92页。那么，究竟是何种国际法规约凭借何种技术路线确立了这项惯例呢？唯一可能的答案是1928年缔结的《关于废弃战争作为国家政策工具的普遍公约》(Kellogg-Briand Pact，又称“《白里安—凯洛格非战公约》”“《巴黎非战公约》”等，以下简称“《非战公约》”)。顾名思义，它是历史上第一份试图将战争排除出国家政策工具范畴的条约，(52)此处的“条约”应作广义理解。Vgl.Bernhard Roscher, Der Briand Kellogg Pakt von 1928, 2004.也是唯一一份可以用于规制计划、准备、发动和进行等战争策源行为(ius ad bellum)的国际公约，但遗憾的是，它并未明确规定个人对战争应负罪责，纽伦堡法庭只能通过解释作业完成论证目标。纽伦堡法庭类比于部分国家以违反“海牙公约”(Hague Convention)所确立的国际人道法原则或涉及国际人道主义的相关规则为由追诉行为人刑事责任的司法实践经验，借助“举轻以明重”的推理技术，指出战争策源者相较“海牙公约”所列示的在战争中违反特定行为规则的非人道行动(iusinbello)——如使俘虏处于不人道的困顿中、使用化学武器、不当使用休战旗等——者而言，具有更为显著的政治与道德影响，也因此更具刑事法上的可非难性，应当予以犯罪化处置。(53)See The Trial of German Major Criminals, Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany: Judgement of 30th September - 1st October 1946.

凯尔森对此提出了两个方面的批评意见。一方面，《非战公约》与“海牙公约”间不具有可类比性。凯尔森指出，两者的区别在于，前者的潜在规制目标只包括国家行为，而后者还将私人不法行为囊括进来；
(54)See Hans Kelsen, Will the Judgement in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?, 1 The International Law Quarterly 153, 161 (1947).这意味着，纽伦堡法庭在特定情形中以《纽伦堡宪章》为实、以“海牙公约”为名的书写和宣称是可以被接受的，但鉴于《非战公约》并未明示授权或强制缔约国依据本国法律制裁那些借助职务能力发动战争而违反《纽伦堡宪章》第6条的个人，若仍套用相同的论证图式，只会遭来更多非议，因为纽伦堡法庭的裁判行为实质是在创制新的法律而非使用《非战公约》。(55)参见同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第94页。

另一方面，纽伦堡法庭错失了促进国际法律制度发展的良好机遇。承前所述，凯尔森的法律制度演进理论认为，由分散到集权是法律制度走向成熟的必然趋向，这也正是他想要类比欧洲宪制结构拟制战后国际法律秩序的理论根基所在：在19世纪末德奥理论家们的印象中，国际法仍旧是由一堆碎片化的习惯、条约及其执行模式、裁判支配的“原始”(primitive)法，同已经高度形式化(formalised)的欧陆国家法体系存在明显差异。而敦促其摆脱懵懂与杂乱的决定性步骤，便是司法控制下集体归责范式向个人归责范式的过渡。(56)参见同上注，第94-95页。这就像现代国家将同态复仇资格从私力所能容忍的最低限度中剥离，进而转入公共事务范畴加以处理那样，体现了(国际)社会迭代与法律理性化的内在要求，而非一种随机偏好。在凯尔森看来，纽伦堡法庭及其背后的同盟国集团并未能够抓住将国际法推进至理想发展阶段的绝佳机会，乃因《纽伦堡宪章》系部分战胜国“自说自话”，并未取得那些在“第二次世界大战”中失利、其国民正在接受战后审判之国家与国民的合意，不能不说是严重的结构性缺失。(57)参见同上注，第95页。基于对形式平等原则的违背与国家间权利义务的非对称性，(58)See Hans Kelsen, The Essential Conditions of International Justice, 35 Proceedings of the Thirty-fifth Annual Meeting of the American Society of International Law 70, 70 (1941).《纽伦堡宪章》无法发展出一般性的国际法原则，依据其作出的判决也会因缺乏共识性认同而丧失权威。或许正是认识到了这一点，纽伦堡法庭才会舍近求远，迂回至“海牙公约”寻求规范依据支持个人归责；
由此可见，其所忌惮的恐怕不只是“禁止溯及既往”的程序性原则，甚至在那之前并未有明确的国际法规则禁止追溯立法。这样看来，凯尔森的批判立场——尤其是第二点基于法律制度演进理论提出的批判意见——反倒是贯彻其国际法体系认识论的有的之矢，表面看去虽在意料之外，实质分析却于情理之中。

前已述及，摩根索对纽伦堡审判的批评同样集中于“破坏和平罪”的确立和适用上。比较有趣的是，摩根索关联其一般理论假说与具体事态观点的参照系，同凯尔森的论点有莫大关联。也即，摩根索之所以没有从根本上否定纽伦堡审判，是因为他将之视为一种“胜利者的政治游戏”，因其无涉国际司法权能，故在可作批判改良的范畴内，无需全盘推翻；
而其如是指称的根由便与凯尔森否定《纽伦堡宪章》普遍效力的论说如出一辙。摩根索尖锐地指出：“如果说纳粹德国领导人因阴谋发动侵略战争(包括违反国际法的战争)而被认定有罪，那么，英国、法国、苏联的领导也很难置身事外。[我们都很清楚]倘若德国的侵略和猖狂仅仅针对苏联发作，英国、法国并不见得会像现在这样嗤之以鼻。……就像你很难相信，斯大林曾在‘第二次世界大战’伊始向希特勒发去过贺电，而这场世界性灾难竟然直至1941年6月22日才被苏联人视为在道德上应受谴责的事件。”(59)Hans Joachim Morgenthau, The Decline of Democratic Politics, The University of Chicago Press, 1962, p.378.他将这种由战胜国主导的所谓“惩罚性审判”(punitive trial)同国际刑事法学传统意义上的“惩罚性审判”(60)在摩根索看来，“惩罚性审判”的政治正当性与合法性必须建立在对“非正义战争”的严格界定之下，而不是任何由战胜战败结果或其他政治力量博弈所主持的话语倾向(如战胜者一方参与的战争即为对抗非正义者的正义战争，战败者即为非正义战争的发动者和参与者)。但“正义战争”及其对子“非正义战争”本身就是两个极难从教义学意义上作出无争议的规范解释的范畴，因此，“惩罚性审判”的合法性判断也往往很难寻得客观标准。参见同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第96页。区别开来，认为前者是因战胜而自诩拥有“神圣特权”者妖魔化对手后炮制的道德骗局，具有明显的“道德伪善”(moral hypocrisy)特征。(61)参见同前注〔59〕，Hans Joachim Morgenthau文，第378页。

虽然都是批判、批判的对象也基本一致，但两位汉斯的论域却毫无瓜葛，凯尔森是法体系内部视角的方法论批判，摩根索则是纯粹的国际政治学理性评断；
论域虽无叠合，实质论据上却有延续与互照。如此殊途同归式的“选择性亲和”同战后审判的正当性筹划交织在一起，结成了一种特殊的科际思想运行模式，不仅预告了凯尔森从事顾问工作必然面临的“自我张力”，更为其遭受来自学界和政界双重夹击，继而陷入悲观的结局埋下了暗线。

(一)理论为名：纯粹法学与国际法理论三部曲

凯尔森虽然在伯克利取得了终身教职，但他在担任全职教授之前，经历了客座教授(1942至1943)、(长聘)低阶讲师(simple lecturer)(1943至1945)两段过渡期；
尤其在担任讲师的两年间，凯尔森的经济状况非常糟糕。(62)参见同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第103页。更为重要的是，凯尔森的终身教职并非伯克利法学院授予他的，而是政治学系听从庞德建议的“权宜之计”。这不能不说是凯尔森心中的“隐痛”。因此有学者评价凯尔森道：“他不仅仅是一位伟大的法学家，更是一名以超乎常人之心志在其跌宕沉浮、荆棘丛生的一生中克服艰难险阻、勇往直前的探索者。”(63)同前注〔11〕，Nicoletta Bersier Ladavac文，第391页。或许是一语成谶，凯尔森在美期间的法律研究绝大多数围绕国际关系与国际政治展开。但由于缺乏口述史料的支持，我们很难断言，这究竟是出于现实的逼仄，还是凯尔森意图的理论布局。可无论怎样，凯尔森确实以纯粹法学说体系为基点，自其中发展出了一套能够适用于解释国际法律规范及其制度安排的“子系统”。

仍以战后审判的正当性筹划为线索，我们能够从凯尔森身入美国后的诸多国际法律理论成果中拣选出三部最具代表性的作品——《经由法律达致和平》《法与国家的一般理论》和《国际法原理》。这三部作品分别初版于1944年、1945年与1952年，在时序上具有单调性，能够准确反映凯尔森关于国际法的理论议程设置方案。

《经由法律达致和平》渊源于三部分内容：一是凯尔森于日内瓦讲学期间的许多阐述，二是凯尔森于1940至1942年间借“霍姆斯讲座”围绕“国际关系中的法律与和平”这一议题所发表的演讲，三是以前两项为基础发表的那些旨在澄明观点和深化思考的论文。(64)参见同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第103页。综合来看，它是针对战后审判这一个特殊问题展开的理论前瞻。如前文所述，它给出了凯尔森为战后审判构设的制度蓝图，并为搭建相应制度所要跨越的种种理论问题作出了解答与回应，更“形成了[关于]以战争罪为代表的国际犯罪的国际刑事责任问题的独到见解”(65)同前注〔22〕，周颖、余双彪文，第154页。。《法与国家的一般理论》是凯尔森将其对策性的国际法律理论思考——尤其是关于战后审判规范性汲取与正当性筹划的理论思考(66)凯尔森在《法与国家的一般理论》“义务(duty)与责任：个人责任与集体责任”一部分中，借助两个引例就两种责任类型的归责基础与转化路径进行了分析。其中，第二个例子即可被视作战后审判裁决个人承担刑事责任的原始“理念型”(ideal type)。这个例子是：“根据甲国元首的命令，甲国的一团士兵占领了一个属于乙国的岛屿。由于对其权利的侵犯，乙国向甲国开战，这就意味着乙国军队企图杀死或俘虏尽可能多的属于甲国的人，并且毁灭尽可能多的属于甲国人的经济设施。……在我们的第二个例子里，破坏国际法的以及国际法制裁、战争所针对的是甲国。”凯尔森通过解析“法律义务”与“法律责任”在某些特定情形下的错位，为战后审判的个人归责模式提供法理基础。具体来看，在这一设例中，触发国际法制裁的是作为抽象人格体的“甲国”，负有义务避免己身触发相应制裁的主体也是“甲国”，因此，应当由“甲国”担负法律责任、接受制裁。但是，从制裁实施的角度看，由于“甲国”是抽象人格体，不具有知觉能力，因而不具备可罚性，出于公平原则考虑，只能由甲国全体国民承担制裁。但很显然，“甲国全体国民”并不是避免触发制裁条件之行为发生的法律义务的主体，他们承担该法律义务所对应法律责任的法理基础不再是“谁义务，谁负责”的朴素自然法观念，而是基于其与法律义务人“甲国”之间的特殊法律关系。依据这样的原理和思考路径，判定发动战争的纳粹高级官员承担个人刑事责任便可避免“国家意志”与“人格混同”等诸种争议观点的责难而另辟蹊径。参见同前注〔28〕，汉斯·凯尔森书，第76-79页。——嵌入己身基础理论系统的总体尝试，他丰富与发展了作为纯粹法学有机组成部分的法律责任理论，就“个人责任”(individual responsibility)与“集体责任”(collective responsibility)的多重形态、多种面向、相互转化进行了细致的类型学分析，奠定了作为纯粹法律理论子系统的国际法学说的基本方位。《国际法学原理》则可被视作这一“子系统”建成的标志，它是“对国际法最为重要的各理论领域的系统化研究，包括不法行为、制裁(sanctions)、报复(reprisal)等国际法基本概念，国际法有效性的疆界(the spheres of validity)、国际法的基本功能等国际法基本范畴，国际法与国内法的创制与适用等国际法运行论”等。(67)同前注〔11〕，Nicoletta Bersier Ladavac文，第394页。

通过这样的梳理，便能够发现一条颇为清晰的“实践引理—顶层设计—系统展开”的凯尔森自我迭代脉络，这种“三部曲”式的理论演进也充分反映了凯氏的国际法学——更为准确地说是作为纯粹法律科学大厦“新”成员的国际法学——理论目标。也正是由于凯尔森的国际法学探索肇端于战后审判正当性筹划、圆融于纯粹法律责任理论，关于国际犯罪——尤其是战争犯罪——的国际刑事责任理论体系便构成了这套“子系统”的轴心。

有学者曾假设，在伯克利时期的困顿和失落中，凯尔森接受华盛顿方面的邀请为美国政府服务，该是一种怎样的复杂心情。(68)参见同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第103页。这实际又回到我们于第一部分和本章伊始提出的问题，凯尔森究竟是要用纯粹法学征服国际法，还是出于现实无奈偶然发现两者可能耦合才继而为之，抑或是种种因素交织下的共同作用？这样多元因果混杂的思想时空伴随着心态史叙事的不确定性，也更加印证了“选择性亲和”的论断；
而若要寻得可靠答案，只能继续向凯尔森围绕战犯审判与秩序重建展开的战后美国法律实践进发。

(二)政治为实：跨越溯及力困境的顾问者表现

根据史料记载，凯尔森于“第二次世界大战”结束的前一年被UNWCC聘为顾问。(69)See Hans Kelsen Institute Vienna, Hans Kelsen Estate 16c9.61.值得探究的问题是，一个被美国法学圈如此排斥的外来“流亡者”为什么会引起华盛顿特区的注意？根据有学者的考证，这或许与《经由法律达致和平》的成书和传播有关。(70)参见同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第103页。也就是说，凯尔森在书中为战后审判与国际秩序重构所描绘的蓝图，很可能颇合正为主持“后大战时代”暗作准备的美国当局的口味。有力的证据是，时任美国国务院与UNWCC联合法律顾问的密歇根大学教授劳伦斯·普鲁斯(Lawrence Press)(71)See William W.Bishop, Jr., Lawrence Preuss, 1905—1956, 50 The American Journal of International Law 907, 908 (1956). 劳伦斯教授在同一时期担任的政府职务还有美国国际组织事务司(Division of International Organization Affairs)副司长，并受美国指派在成立不久的联合国中担任联合国国际组织会议(United Nations Conference on International Organization)技术专家、联合国法学家委员会(United Nations Committee of Jurists)秘书长等职务(See University of Michigan, http://faculty-history.dc.umich.edu/faculty/lawrence-preuss/memorial, last visited on 26/07/2021)。由此可见，劳伦斯教授在很大程度上能够代表当时美国政府关于国际组织、国际关系问题的官方意见和倾向，其主动针对《经由法律达致和平》一书致信凯尔森，足以见得该书在当时的影响力。曾在给凯尔森的信中说道，《经由法律达致和平》一书是一位未透露姓名的美国参议员推荐给他的。(72)参见同前注〔69〕。这至少能够证明，该书的影响力已经渗透到当时美国的立法与行政领域。结合凯尔森在美国学界遭受的“冷对待”来看，《经由法律达致和平》的传播效应是他始料未及的；
但这并不能说明，凯尔森本来没有用自己的学说影响美国战后政治实践的目的，因为他从1945年4月——甚至更早——便开始给战争罪行办公室(War Crime Office，以下简称“WCO”)写信。(73)See Hans Kelsen Institute Vienna, Hans Kelsen Estate 15p.58.而且，凯尔森曾于1945年夏日两度北上华盛顿同WCO面谈，并应其要求发表了8份备忘录，分别是：

·关于追诉欧洲轴心国战犯的协定的2号备忘录；

·关于“法不溯及既往”规则的3号备忘录；

·关于侵略之定义的4号备忘录；

·关于“发动侵略战争是犯罪行为吗”这一问题的5号备忘录；

·关于日本政府签署投降书的6号备忘录；

·关于战犯惩罚与《联合国宪章》(United Nations Charter)的7号备忘录；

·关于以在未事先预警情况下即准备、发动、开展敌对行动为行为要件的战争罪行的8号备忘录。

欧洲凯尔森(生平)专门史学界的最新研究资讯表明，第2号、第4号与第5号备忘录已经由奥地利凯尔森研究所所长托马斯·奥莱科夫斯基教授领衔的访档活动于坐落在马里兰大学帕克分校中的美国国家档案馆分馆中寻得。根据比较与考证，第3号备忘录的内容同凯尔森于1945年发表在《军事审判杂志》(TheJudgeAdvocateJournal)上的《“法不溯及既往”规则与轴心国战犯的追诉》(The Rule againstexpostfactoLaws and the Prosecution of Axis War Criminals)一文的主要观点基本相同。其他几号备忘录的内容还未被发现和披露。(74)参见同前注〔16〕，Thomas Olechowski文，第107页。

建立健全的领导机制及组织结构是完善水环境监测的基础工程。控制体系是质量机制的重要组成元素，内控文件是质量体系执行依据，可以有效规范监测人员的行为标准进而实现质量控制的目的。人员分工明确，进行责任划分，将质量控制工作落实到实处，并协调各部门之间协作配合。

实际上，通过本文第一部分的阐述即可知，纽伦堡审判面临的最大障碍便是规范理据的形式有效性问题，或者从根源上说，是“法不溯及既往”原则的适用性突破问题。凯尔森发表的3号备忘录及相关文章正是旨在解决这一问题。恰如有学者所评价的那样：“纽伦堡审判所创建并确立的……对战争犯罪责任可以溯及既往等[原则]，不仅对现代国际法是极大的丰富和发展，而且严厉惩处了纳粹战犯等战争狂人，比较彻底地铲除了德国的军国主义势力，对预防和遏制战争的再次发生起到了重要作用。”(75)何勤华、朱淑丽、马贺：《纽伦堡审判：对德国法西斯的法律清算》(第二版)，商务印书馆2015年版，第二版序第1页。也因此，凯尔森围绕解决这一问题展开的法律实践成就了其为战后审判所作的最为突出和有影响力的贡献之一。

在凯尔森看来，将《纽伦堡宪章》确立的“破坏和平罪”适用于德意志第三帝国的侵略行为确实是一种追溯立法的制裁形式。但凯尔森同时指出，“法不溯及既往原则”并非一项“霸王条款”，(76)在战争法领域，“第一次世界大战”的战后审判也有溯及既往的先例，由德国最高法院实施的“莱比锡审判”(Leipzig trials/Leipzig Prozesse)确立。不过，在当时，协约国认为“莱比锡审判”的判决过于温和，也许是出于这个原因，《凡尔塞和约》(Treaty of Versailles/der Versailler Vertrag)第227条约定，德皇威廉二世(Wilhelm Ⅱ)必须向协约国投降以接受审判。Vgl.Daniel Marc Segesser, Recht statt Rache oder Rache durch Recht? Die Ahndung von Kriegsverbrechern in der internationalen wissenschaftlichen Debatte 1872-1945, 2010, S.225.而是一种可以在某些例外情形中作灵活变通的柔性理念，且“在大多数国内法体系中，这一规则仅在重要的例外情况下方得有效”。(77)同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第94页。更为重要的是，凯尔森认识国际法领域规范溯及力的“底层逻辑”(underlying philosophy)是发端于“荷花号原则”(Lotus Principle)(78)See S.S.Lotus (Fr.v.Turk.), 1927 P.C. I.J.(ser.A) No.10 (Sept.7). 关于“荷花号原则”的相关阐述，参见陈一峰：《国际法不禁止即为允许吗？——“荷花号”原则的当代国际法反思》，载《环球法律评论》2011年第3期。的“法不禁止即可为”，而在当时并没有任何国际法原则或规则明确禁止在国际法领域中追溯立法，(79)参见同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第94页。也就可以推定，没有任何国际法原则或规则明确禁止《纽伦堡宪章》确立新罪行以惩处纳粹德国战犯，因此，同盟国的做法并无不妥。(80)参见同前注〔54〕，Hans Kelsen文，第164页。

其实，为纽伦堡审判寻访规范理据是否可“溯及既往”这一问题，完全能够诉诸道德论辩加以解决。就像已为当代法治国家所普遍接受的那样，程序法不受溯及力条款限制，反倒是为了更好地实现“法不溯及既往”的利益保护内核。(81)参见胡建淼、杨登峰：《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2006年第6期。出于规制纳粹战犯残忍行径的道德正义考量，纽伦堡审判也有足够充分的道德理由来追溯惩罚那些“在道德上应对‘第二次世界大战’相应国际罪行负责的人”(82)参见同前注〔54〕，Hans Kelsen文，第165页。。但对凯尔森这样一位“公开”的实证主义者和伦理相对主义者(83)如果要对自然法学者与实证主义法学者进行机械的阵营划分，那么大多数人会因其对纯粹法学的理论贡献而毫不犹豫地将其归入后者阵营。但无论是在中国，还是在欧美，关于凯尔森纯粹法学不“纯粹”的讨论已经不在少数[类似的研究如陈艳风：《纯粹法学的“纯粹”之惑》，载《中国社会科学报》2018年7月10日，第006版；
Stanley L.Paulson, The Weak Reading of Authority in Hans Kelsen" s Pure Theory of Law, 19 Law and Philosophy 131, 171 (2000)；
等等]。至于“伦理相对主义”，这是大多数凯尔森读者对他的印象。但发生于著名凯尔森研究者杰斯·布加罗普(Jes Bjarup)同菲利普·派迪特(Philip Pettit)间的著名论战表明，这一定性也可能存在巨大争议(参见[瑞典]杰斯·布加罗普：《凯尔森的法律与正义哲学理论》，张翠梅译，载《求是学刊》2019年第3期；
Philip Pettit, Kelsen on Justice: A Charitable Reading, in Richard Tur & William L.Twining eds., Essays on Kelsen, Clarendon Press, 1986)。因此，笔者在分析凯尔森择取纽伦堡审判溯及既往之证成路径的理论动因时，特别加了“公开”这一形容词来限定。而言，形式有效的理由显然更具吸引力。或许是战犯审判的愿望过于迫切，又或许是理论家们担忧，清晰干脆的规范依据问题会陷入道德拉锯的泥淖中无法自拔，在当时竟鲜少有人提出战后审判正当化的伦理方案，这大概也是凯尔森作出上述决断的环境因素之一。

虽然回避了道德争论，凯尔森还是更新了战后审判突破“法不溯及既往”这一宪法规则(84)现行《美国宪法》第9部分第3条规定：“不得通过用于剥夺财产权和公民权的法律或者溯及既往的法律。”(No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed.)See National Constitution Center, https://constitutioncenter.org/media/files/constitution.pdf, last visited on 27/06/2021. 在当时，该条款系第9部分第1条。的元理论。他通过反思“法不溯及既往”原则的自然法起源，说明不溯及既往的要求是自然法学关于法的本质之认识的“逻辑必然”(logical necessity)；
因为自然法学通常将法律视为“规范人们未来行为的规则”。(85)See Hans Kelsen, Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to Punishment of War Criminals, 31 California Law Review 530, 538 (1943).但“法律实证主义对法的本质有着不同的理解，认为法律只是对主体行为的间接规制(indirect regulation)，根据这样的认识，[公权力]机关有权实施制裁”。(86)Hans Kelsen, The Rule against ex post facto Laws and the Prosecution of Axis War Criminals, 19 The Judge Advocate Journal 8, 8 (1945).耐人寻味的是，凯尔森的措辞的主语是“法律实证主义”，而非“纯粹法学”如何如何。这是否意味着，凯尔森已经自觉地意识到，“纯粹法学”关于法本质的论断，同法律实证主义的一般性认知有所出入，以至于后者无法成为解答国际法溯及力问题的最佳准据？如果是这样，那我们似乎发现了解释凯尔森后期理论转向的核心口径或线索：这种与将国际法写作嵌入纯粹法学体系的努力背道而驰的倾向，在初露端倪时或许便已预言了凯尔森晚年“崩溃命题”的大致趋势。但这重“选择性亲和”的判断是否站得住脚，则有赖于进一步的分析加以释明。

(一)溯及力困境引发的自我否定？

为了解决纽伦堡审判的溯及力难题，凯尔森引述了实证主义关于法本质的论断。这不仅与他将纯粹法学奉为直接理论质料的一贯风格相违背，也不符合他所宣示的建构纯粹国际法学“子系统”的理论雄心。凯尔森之所以这样表述，无非有两种可能：一是自觉将“实证主义法学”视作“纯粹法学”的上位概念，企图利用更具一般性的理论阐述增强论证效果；
二是认为其引述的命题就“纯粹法学”关于法本质的认识而言有失偏颇，但“纯粹法学”关于法本质的阐述有众多复杂面向，其中很可能包含有解构论证目标的观念要素，继而在论证依据科学性与论证成果功利性的艰难博弈中选择放弃或回避“纯粹法学”而由“实证主义法学”替代。

在笔者看来，第一种解释的可能性较低。前文曾提及，国内外学界对凯尔森是否是一位“纯粹”的实证主义法学家这一问题存在较大争议。即便“纯粹法学”无可否认地带有明显的实证主义特征——或者说是以“实证主义”标准为支配性的一种学说类型——但它同样要在处理“意志行为”(act of will)、“观念行为”(act of thought)、“基础规范”(basic norm)、“变形规则”(transformation rule)、“义务冲突”(conflict of duties)、“规范矛盾”(contradiction of norms)等问题时，借助为大多数实证主义者所拒斥和批判的“形而上学”理论工具，(87)See Stanley L.Paulson, The Neo-Kantian Dimension of Kelsen" s Pure Theory of Law, 12 Oxford Journal of Legal Studies 311, 332 (1992). 舒国滢教授在为雷磊教授译本《纯粹法学说(第二版)》书写荐言时也曾指出：“二十世纪的法哲学不能缺乏凯尔森的‘纯粹法学说’。否则，当代法的形而上学的天空将会暗淡不少……”(同前注〔30〕，汉斯·凯尔森书)。不过，从立意上讲，纯粹法学确实旨在成为一门同“形而上学”决裂的学问。凯尔森曾言道：“纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学……很多传统法学的特征是具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向，这些政治意识形态或伪装为对正义的形而上学的空论，或伪装为自然法学说。它把有关法律实质的问题，即法律实际上是什么的问题，同它应当是什么的问题混淆起来……”(同前注〔28〕，汉斯·凯尔森书，作者序第3页)。也正因此，纯粹法学遭致了许多批判[See Gustav Bergmann & Lewis Zerby, The Formalism in Kelsen" s Pure Theory of Law, 55 Ethics 110 (1945)]。甚至不得不放任政治(88)参见甘德怀：《法学的纯粹性与政治性——基于法律存在问题对凯尔森法律理论的解读》，载《南京大学法律评论》2015年秋季卷(总第44卷)，法律出版社2015年版。、道德、现实主义、心理学乃至社会学(89)根据凯尔森的自述和拉兹的总结，“纯粹法学”的纯粹性体现在两个方面，一是无涉心理学、社会学等诸种现实主义考量，二是主张法律同道德的分离(参见[英]约瑟夫·拉兹：《纯粹法学的纯粹性》，李诚予译，载《法律方法与法律思维》第4辑，法律出版社2016年版，第281页)。这两者均招致了诸多批评，尤其是前者(See H.L.A.Hart, Kelsen Visited, in H.L.A.Hart ed., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, 1983, p.283)。等诸多解构“纯粹性”的因素的侵袭。因此，纵然哈特(H.L.A.Hart)将凯尔森称为“那个时代的分析法学中最令人鼓舞的学者”(90)同上注，第308页。、纵使有学者认为“纯粹法学理论把分析实证法学理论推向了巅峰”(91)张明新：《“纯粹法学”述评及其对中国当代法治的启示》，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2001年第1期，第129页。，我们也不能以种属区隔这样简单的逻辑构式概括二者的关系，作为纯粹法学说创制者的凯尔森更不会如此。

唯一的可能便是刻意回避。不过，我们还需要回顾纯粹法学关于法本质与功能的阐述，方可验证这一判断的准确性。由于自然法学坚持自然法同实在法的二元论，它必须通过某种先验状态来预设自然法的规范性，而能够感知这种先验状态的中介只能是“人”。譬如，古典自然法学家们提出的社会契约与权利进化方案虽千差万别，却都是以“人”为终结自然状态、开启政治状态的过渡要素。也正因此，自然法学者关于法本质的论述始终离不开“人”，或者更为准确地说，是离不开“人的行为”。当法与人的行为发生直接关联，后者出于自我保存的功利性目的必然要求前者具备某些程序或实质的“内在道德”(the inner morals)，不溯及既往即是最为关键的一项品格。(92)关于作为法之内在道德的“不溯及既往”原则的最具代表性的论述是[美]朗·L.富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版。但由于实证主义以实在法为逻辑起点，它关注的是法作为一种经验实存(entity)所展现的结构性特征，“人”——更加准确地说，“人”与法的关系——只不过是描述法的特征的其中一种可能向度。(93)有学者总结道：“西方法理学的发展主线之一，是以自然法为代表的人本主义和以实证主义法学为代表的科学主义的对立和斗争。”袁振辉、杨文丽：《西方法理学中的人本主义与科学主义》，载《中共中央党校学报》2005年第2期，第110页。因此，在实证主义取向的法本质命题中，“人”并不必然存在，也并不必然是第一性的；
由是，实证主义用以联结实在法与“人”的关系命题，也就往往将后者作为一种间接规制对象加以看待。

纯粹法学对法本质的解析则显得更为复杂。在《法与国家的一般理论》中，凯尔森提出的法概念颇具社会学意味，即认为其是一种“特殊的社会技术”，(94)参见同前注〔28〕，汉斯·凯尔森书，第14页。且施用这种技术的目的是促成“人的行为的一种秩序”(95)同上注，第3页。。凯尔森将这种秩序性目标解释为“人们的一定的互惠行为”，并为人们作出有利于社会的行为、不作出有害于社会的行为提供理由。(96)参见同上注，第15页。进一步地，凯尔森对这种作用于人的行为的法律理由进行了类型化区分：那些直接为人的行为规定了认可和制裁的法规范提供直接理由，那些仅仅规定了理想法秩序特征的法规范则提供间接理由，间接理由需要借助“符合秩序的行为是‘好的’，而违反秩序的行为是‘坏的’这种观念”(97)同上注，第16页。作用于人的行为。很显然，“直接理由”带有自然主义的痕迹，“间接理由”则比较符合人们对实证主义法学的通常想象。

每位理论家都有其复杂性面向，这样的“分类讨论”并不足以支撑凯尔森法本质观滑入“第三条道路”的论断，凯尔森有意引述的“实证主义”法本质命题也不过是取“最大公约数”的结果，但上述分析似乎已经足够说明凯尔森在解决溯及力困境时对纯粹法学的有意回避。不过，目前掌握的资料无法告知我们，凯尔森决策这番理论取舍究竟经历了怎样的自我矛盾，又是否在晚年的反思中看清了这份自我怀疑的症结所在；
但可以推断的是，如果凯尔森缘于纯粹性之故最终放弃了“基础规范”学说，那这一易于为人们所忽视的理论事件至少起着潜移默化的警兆作用。

(二)政治家气质引发的自我否定？

“崩溃命题”的另一个分支是对规范逻辑理论的否定。如果说“基础规范”是纯粹法学说的灵魂，那“规范逻辑”就是它的骨架。支撑规范逻辑理论的先置条件是凯尔森独特的“界域理论”。众所周知，他发展了“休谟问题”(Hume" s question)，提出了规范、价值与事实的三分法，(98)关于凯尔森界域理论的详细阐述，参见李旭东：《法律科学导论——凯尔森纯粹法学理论之重述》，山东人民出版社2015年版，第一章第一节。并试图将所有关涉价值与事实的因素均排除出“规范”界域，以保证纯粹法律体系的纯粹性，规范逻辑织就的“法律阶层构造”(legal hierarchy)由此成立。实际上，凯尔森为战后审判机构提出的“定位”(posit)方案便是在法体系构造的理念型中展开的。但从前文的论述可知，这样的蓝图规划陷入了“二难困境”。

一方面是官方未予认可。凯尔森所构设的战后国际司法蓝图绝不仅限于战犯审判，他的考虑更加长远。但“联合国缔造者们赋予国际法院(International Court of Justice，简称“ICJ”)的地位和职权，令凯尔森深感失望”。(99)同前注〔15〕，Jochen von Bernstorff文，第91页。同“第一次世界大战”时类似，在“第二次世界大战”的最后三年里，同盟国建构新世界组织大厦的核心议程中并不包括凯尔森所主张的“有力司法控制”(strong judicial control)。(100)参见同上注，第91页。根据相关史料记载，《联合国宪章》与《国际法院规约》(Statute of International Court of Justice)起草者设定国际法院管辖权的主要依据是其前身——国际常设法院(Permanent Court of International Justice，简称“PCIJ”)——的管辖权规则，其要点有二：一是个人在国际法院无诉讼资格，二是国际法院管辖权仅限于“法律性争端”而不包括“政治性争端”。(101)综合参见李铁城：《联合国五十年》，中国书籍出版社1995年版，第35页；
李铁城主编：《联合国的历程》，北京语言学院出版社1993年版，第68页；
国际法院书记处：《国际法院》，于华译，中国对外翻译出版公司1985年版，第7-9页。凯尔森的苦心钻营在既定事实面前化为泡影。

另一方面是同行不予认同。前文详细阐述了凯尔森与摩根索和平观达致“选择性亲和”的内在机理，两位汉斯最大的分歧莫过于对国际法论域规范化能力的理解。凯尔森当然会坚持在“规范”界域谈论国际秩序建构问题，摩根索坚持的国际政治现实主义立场则认为这种不接地气的构设只能是“纸上谈兵”。纵然我们顺着凯尔森的思维脉络前进，便能够对他就国际法规范性的理解抱持深刻同情，本文也在尽力找寻凯尔森国际法理论背后所可能深植的纯粹法动议，但“一纸宪章落空话”的结局无法因任何精彩而深邃的理论作业改变，这不能不说是对凯尔森的巨大触动。

更为重要的是，凯尔森与摩根索的“选择性亲和”也透视出纯粹法学所遭遇的一般性批判。譬如，英美学问传统中的法律学者常常批判凯尔森及其纯粹法学为“脱离法律现实的理论演绎”(102)转引自Dhananjai Shivakumar, The Pure Theory as Ideal Type: Defending Kelsen on the Basis of Weberian Methodology, 105 The Yale Law Journal 1383, 1383 (1996)。，“不生动的(colourless)、乏味的(tasteless)、无生命力的(unnutritious)、脆弱的(fluid)理论幻象”(103)Carleton Kemp Allen, Law in the Making, Clarendon press, 1951, p.51.，因脱离法律现实与实践而“毫无希望的(utterly sterile)”努力(104)See Karl N.Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago Press, 1962, p.356.，等等；
这些批评也能在很大程度上为凯尔森流亡美国之初，被多家法学院拒之门外的窘境提供解释。就连卡尔·施密特(Karl Schmitt)都认为凯尔森“带领我们所认知的法的本质同政治生活与人类目的性境遇(purposeful human activity)相去甚远”。(105)Carl Schmitt, Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty, translated by George Schwab, MIT Press, p.18.还有学者指出，凯尔森严格设定的“纯粹法学”与“法政策学”间的理论区隔，已然在《纯粹法学说(第二版)》提出的法律规范“解释图式”(scheme of interpretation)转向中被消解掉了。(106)参见李锦：《一种“纯粹”的法律解释理论是否可能——凯尔森法律解释理论的一种批判性反思》，载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第7期，第19-20页。就该种批判而言，更加值得挖掘的事情是，图式转向通过“关系建构”(in Beziehung bringen)的手段将事实与规范连接起来，并赋予实施法律规范的行为以特定的法律意义，从而使法律规范的意义框架获得了新的适用可能性。这不仅意味着，“被保留给法政策学的法律行为的不确定性问题必须浮出水面并展现出法律意义生成的作用”；
(107)同上注，第20页。还意味着，用以表述法律规范意义的“陈述成分”(indicative factor)成为了沟通“纯粹法学”与“法政策学”的桥梁，而它却正是凯尔森为帮助其规范逻辑理论跨越“约根森困境”(Jurgensen" s dilemma)所划制的“中期变通方案”。(108)参见同前注〔17〕，张翠梅文，第55页。这重因果间的“选择性亲和”似乎又预示了“崩溃命题”的另一个维度，凯尔森在官方政治家与学院派政治家的两难夹击中选择自我解构也便不足为奇了。

聚焦于凯尔森生平的专门史研究之所以能够在欧美学界站稳脚跟，大抵缘于凯尔森其人的多元化特征，他独特的流亡经历、三种语言写作的广阔视角使得其身呈现多样法律文明交锋与多种风格法学知识交流的“开放景观”，也帮助我们构筑了审视那个时代法学思想市场、法律与实践互动关系的微观场域。在这个意义上，研究凯尔森的历史，实际又是在研究那个时代的法学史与法学思想史。如前所述，“以小见大”的视角能够帮助我们挽救许多容易被忽视的细节，特别是在“选择性亲和”的叙事框架中，一些不起眼的暗线往往可能是引致重要理论与实践后果的“蝴蝶的翅膀”，而对相应法学历史时空的整全性理解恰恰离不开这些“暗线”的保存与穿插。不过，由于缺乏一手口述史料的支持，许多对凯尔森的解读往往带有一点“心理学史”的影子，但这并不意味着本文的理论尝试已经向“社会史”妥协，微观研究及其背后的“规范认识危机”(109)参见王爱平：《规范认识和史学研究方法的思考——读黄宗智〈华北的小农经济与社会变迁〉〈长江三角洲的小农家庭与乡村发展〉和〈中国经济史中的悖论现象与当前的规范认识危机〉》，载《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2004年第4期。也无法成为本文拒斥逻辑实证的方法论理据。因此，本文虽然试图去揣测凯尔森作出某些理论决策和安排的想法、动机等，但都是以“结果论”为导向、以有限史料为基底、以先者论述为参照的谨慎推断，本质上还是对凯尔森纯粹法哲学与国际法理论的解读、探查。

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