金融科技伦理规制的基本法理与制度化构造

唐士亚，张巍瑜

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

金融科技是通过技术手段推动金融创新，形成对金融市场、机构和金融服务产生重大影响的业务模式。金融科技不单包含了对互联网技术的利用，还深度融合了人工智能、大数据、云计算、区块链等新型技术，深刻改变了金融业的商业模式、交易主体、风险来源和监管范式[1]。

在迎来突飞猛进发展的同时，金融科技也带来了平台垄断、大数据“杀熟”、算法歧视、数据隐私风险、自动化决策风险等诸多新型风险与伦理问题。金融科技引发的金融风险与技术风险也可以视为金融科技伦理失范问题。在对金融科技伦理失范行为的治理实践中，我国目前主要通过“事前严格审查-事中严密监测-事后严肃追责”的管制型金融监管措施进行应对，暴露当下金融科技治理中存在“重监管、轻伦理”的问题：过于依赖法律监管规则所具备的强制执行力，而忽视了伦理道德所蕴含的引人向善的柔性约束力。伦理规制作为一种“软法”(soft law)规制工具，采用了更具灵活性和非正式性的方式，通过激励、沟通、协商、声誉惩戒等多元方式促进金融科技市场规则的自愿遵从，契合了优化市场营商环境与公共治理多元化的双重逻辑。

相较于金融科技治理实践所提出的问题，理论层面对如何推动金融科技伦理规制等问题还缺乏系统研究。笔者拟从金融科技伦理失范治理的角度切入，探讨金融科技伦理规制产生的缘由、规制架构以及法律如何调适金融科技伦理规制的具体运行，从而为金融科技的柔性治理提供一种制度化路径参考。

伦理主要指人们进行社会活动时所应遵循的行为准则，是评价是非善恶的规范和标准[2]。与法律相比，伦理属于道德范畴的子集，不具备强制执行力，其约束力来自被规范主体内在的精神认同。伦理的约束对象既包括主体的外在行为，又包括内心活动。伦理规制作为一种“软规制”范式，在伦理与法律之间形成了独特的交汇。

(一)金融科技伦理的内涵与特征

1.内涵

金融科技伦理是在互联网、云计算、大数据、人工智能等技术应用背景下，金融伦理与科技伦理复合形成的一个新的伦理范畴。与金融伦理相比，金融科技伦理突出了数字技术对金融伦理的改造，是金融伦理在数字经济时代背景下的表现形式。与科技伦理相比，金融科技伦理可以理解为科技伦理在金融领域的交互延伸，或者是在数字化视角下，基于大数据、云计算、人工智能等科学技术发展的传统金融伦理问题的制度演进[3]。科技伦理与金融科技伦理两者都是研发及使用特定技术时应遵循的道德准则和行为规范。两者的区别在于，并非所有的前沿科学技术在金融领域都得到了试点或应用。因此，科技伦理的外延更广，涵盖了金融科技伦理的内容。

基于上述分析，笔者认为，金融科技伦理的内涵可以界定为：金融科技活动参与主体在金融科技产品的研发、交易、监管过程中处理相关利益者利益的、符合金融与科技伦理道德标准并被市场主体普遍认同的行为规范。

2.特征

第一，金融伦理与科技伦理的复合性。从本质上来讲，金融科技伦理就是金融伦理与科技伦交叉部分的内容，既可以将其理解为与金融领域存在密切联系的科技伦理，也可以理解为在数字经济背景下金融伦理所呈现出的新的形式。金融科技伦理涉及经济、金融、伦理学、哲学、计算机、人工智能等文理工交叉领域，主要包括平台交易伦理、算法伦理、数据伦理等方向。

第二，金融科技伦理的“软约束”性。金融科技伦理是伦理思想在金融科技活动中的应用，是行政规制和法律规制之外的第三种规制手段—伦理规制的依据。金融科技伦理发挥规制作用主要通过公序良俗和社会舆论实现：一方面，要求金融科技活动利益相关者的行为符合社会公认的金融交易习惯，不得破坏金融市场秩序；
另一方面，通过大众媒体对道德榜样者进行表扬、对行为失德者进行谴责，从而引导金融科技活动主体的合理行为取向。金融科技伦理以倡导性、评价性内容为主，而非偏向惩罚性、追责性的设定[4]。因此，与法律规制所具备的强制执行力不同，金融科技伦理的约束力更依赖相关主体的内心认同和自觉行为配合。

第三，金融科技伦理外延的不确定性和伦理内涵的变动性。为了确保伦理规范在金融科技市场频繁变化的情况下依然能够持续、有效地解决伦理冲突问题，大多数国家对金融科技伦理的界定使用了诸如“商业道德”“交易习惯”“诚实信用”等道德语言，该类描述性语言使金融科技伦理的外延具有不确定性。同时，金融科技是数字经济时代金融和科技融合发展的新形式，与之相应的金融科技伦理的内涵也明显带有当前背景下的时代特征。比如，金融科技伦理从要求遵守金融科技市场秩序转向促进金融科技可持续发展，凸显了其引人向善的社会调控作用。随着信息科技的迭代更新，越来越多的新技术将不断应用在金融领域，金融科技伦理的具体内容也会纳入新的时代要求，以解决发展过程中产生的新型伦理冲突问题。

第四，金融科技伦理需要和经验法则相结合才能为个案裁判提供清晰确定的指引。与法律规范不同，金融科技伦理尚未形成全覆盖、多层次、高标准的规范体系，而是散见于各级政府部门出台的政策性文件，抑或金融行业主体内部的自治性契约，大多以伦理原则的形式存在。由于伦理原则先天性地存在规制对象模糊化和宽泛化的弊端，无法直接为个案裁判提供具体的操作标准。因此，受伦理规范内容不确定的限制，裁判者在应对现实的伦理失范问题时，往往需要辅之以经验法则来进行判断，形成“先伦理规则，后经验法则” 的裁判思路。

(二)作为新兴规制范式的金融科技伦理规制

金融科技本质上是一种数字化、智能化的金融解决方案，核心是将数字技术与金融产品、金融服务相结合，利用数字技术提升金融效率[5]。金融科技伦理被界定为伦理思想在数字技术与金融交易融合发展中的应用。作为一种“软规制”范式，伦理规制在金融科技中的作用原理就是通过伦理道德标准与行为规范来引导激励金融科技主体履行市场义务并从事善意利他行为，并利用伦理评价机制和责任转化机制约束金融科技主体的不法行为。

与具有强制性、稳定性特征的金融科技监管相比，金融科技伦理规制具有诸多独特之处：

第一，金融科技伦理规制所依据的金融科技伦理具有明显的双重性。所谓双重性体现在两个层面上，一方面，金融科技伦理关系需要同时满足金融伦理与科技伦理的双重要求；
另一方面，金融科技伦理关系受伦理与法律的双重规范调整[6]。金融科技伦理既是各利益相关方在金融交易中应遵循的道德规范与行为方式，同时也是数字科技应用于金融交易中需要遵循的价值理念和行为规范。

第二，金融科技伦理规制具有动态性。伴随人工智能、云计算、生物识别、区块链等数字科技的广泛应用，金融科技产品与服务的开发和交易呈现出时代背景下的动态性特征，金融科技主体间的伦理关系也随之处于动态发展中，金融科技伦理规制也因此具有了动态性特征。

第三，金融科技伦理规制具有“激励-约束”的复合效果。金融科技伦理规制既可以运用物质激励和道德榜样的手段来激励金融科技主体从事善意利他行为，又可以通过伦理评价机制对金融科技活动进行道德上的价值判断，并将金融科技底线伦理规则转化为金融科技法制规则，进而提高金融科技伦理失范行为的成本。

表1 金融科技的伦理规制、行政规制、法律规制对比分析

(三)金融科技伦理规制在金融监管中的确认

2021年12月，中国人民银行印发《金融科技发展规划(2022—2025年)》(以下简称《发展规划》)。在这份金融科技监管的纲领性文件中，中国人民银行提出“加快出台符合国情、与国际接轨的金融科技伦理制度规则，健全多方参与、协同共治的金融科技伦理治理体系”的规划。

《发展规划》将金融科技伦理治理体系划分为三大部分(1)参见中国人民银行《金融科技发展规划(2022—2025年)》第3章第1节第3条。：第一，金融机构履行金融科技伦理管理主体责任，探索建立企业级金融科技伦理委员会，并在日常工作中建立金融科技伦理审查、信息披露等常态化工作机制；
第二，行业组织发挥自律功能，研究制定金融科技伦理自律公约和行动指南，对金融科技伦理风险进行前瞻性的预判；
第三，从业人员自觉遵守金融科技伦理要求，增强金融科技伦理自觉并抵制违背金融科技伦理要求的行为。

监管文件的确认，使之前自愿、自觉性质的治理架构在一定程度上被强制化，可以称之为“金融科技伦理规制”。这种强化在相当程度上反映了金融科技发展带来的伦理挑战日益增多、需要更强政策回应的现实。但如何将金融科技伦理规制纳入法治化框架之中，亟需法理上的大胆假设与小心求证。

当下，部分金融科技企业过分追求自身利益及眼前利益，利用市场支配地位和技术、信息等优势侵犯消费者合法权益，破坏公平竞争的市场环境，引发了严重的道德危机和伦理问题。金融科技伦理规制在数据、算法、交易等领域面临严峻挑战。

(一)金融科技伦理规制面临的挑战

1.数据伦理失范

第一，大数据杀熟。金融科技平台利用自身所掌握的大数据技术，根据消费偏好、消费能力等因素，对消费者群体进行精准的划分，并在此基础上对用户粘性较高的消费者进行不正当的、隐蔽式的利益宰割。通常表现为：就同样的商品或服务而言，金融科技平台对经常在该平台消费的用户所展示的价格比其他用户更高。大数据杀熟行为严重侵害了消费者的知情权与公平交易权。但受信息不对称的影响，消费者难以在日常消费中对经营者的价格歧视行为进行辨别。

第二，数字鸿沟。金融科技的数字鸿沟描述了金融消费者在金融资源与数据资源之间的社会分层，表现为不同金融消费群体对数字金融资源获取行为与获取技能的巨大差异。金融科技的数字鸿沟一方面表现为金融科技平台对金融数据的大量占有与垄断，导致数据资源的高度集中与分布不平衡；
另一方面，金融科技的数字鸿沟形成了对部分金融消费者(如老年消费群体)的金融排斥，降低了金融数据资源的可获得性。

2.算法伦理失范

第一，算法歧视。从本质上来说，智能算法是“以数学形式或计算机代码表达的意见”。数据采集、样本使用都需要开发者事先进行主观价值选择，在这一过程中他们有可能将个人偏见嵌入程序当中[7]。个人投资者受算法歧视的影响较大。因信息获取能力有限，大多数投资者会借助智能投顾、股情分析软件制定投资计划，但是算法工具固有的局限性很可能会导致其成为资本牟利的工具，与投资者之间发生利益冲突。此外，算法歧视还将引发地区金融间“强者愈强、弱者愈弱”的马太效应[8]。智能算法结果对金融资金的流向具有参考价值和导向作用，金融机构出于投资回报比考虑，往往倾向于将信贷资源投向经济发达地区以获取更高的利润回报。

第二，信息茧房。在互联网时代，用户可以根据自己的喜好选择关注的话题，平台依据用户的选择向其推送专属化的信息，但是个体的信息选择行为将导致信息茧房的形成—即信息内容定制化所导致的封闭后果[9]。这种信息的自我封闭状态助长了金融科技伦理失范行为的滋生：平台推送的信息会潜移默化地改变用户的认知结构，使用户被束缚在自身的信息茧房，无法作出正确的价值判断[10]。在该情形下，平台拥有决定用户浏览内容的权限，可以选择屏蔽一些不愿让用户知情的信息。如某些时效性很强的、对金融交易有重要影响的信息，平台故意不推送或者延迟推送，致使投资者错过交易时机。

3.平台交易伦理失范

第一，信用违约。金融科技交易的信用违约多见于网贷平台领域，表现为借款人的信用违约与网贷平台自身违约。借款人信用违约常见于因网贷平台缺乏足够信用审核能力而导致的借款人虚假借贷，以及借款人因自身经济问题导致的还款逾期。网贷平台自身违约包括了平台自融、期限错配以及违规搭建资金池等行为，并在网贷行业“暴雷”引致的投资者挤兑中放大了平台违约风险。

第二，交易欺诈。互联网平台交易欺诈常见于第三方支付中。支付宝、微信等第三方支付渠道提供的二维码支付功能给人们的日常生活带来了极大的便利，用户可以随时随地完成消费支付。但是，二维码支付缺少识别和拦截钓鱼网址信息的能力，容易导致网络病毒侵入、盗刷账户资金。此外，各类网络融资平台更是金融欺诈的高发地带。其中，以P2P网贷平台为代表，一些项目的发起人的初始目的就是欺骗出借人为自己融资，通过承诺高收益吸引投资者，在短时间募集巨额资金后迅速跑路。

(二)金融科技伦理失范问题的成因

1.金融科技企业的数据垄断

金融科技企业广泛掌握了平台用户的身份信息、交易信息、资金信息等数据资源，并对所掌握的海量数据进行标签化管理，进而形成数据的规模效应。这也意味着数据的高度集中与垄断为金融科技企业低成本、隐蔽式“杀熟”提供了技术上的实现可能，金融消费者的数字鸿沟亦不可避免。与此同时，金融科技企业的相对封闭性以及当前金融科技法律法规在数据治理领域的滞后性，都导致金融科技领域数据的占有、使用、分配问题存在诸多争议，助长了数据伦理失范问题的滋生。

2.金融科技的“算法黑箱”

算法在金融科技运用中具有关键性地位，然而，算法运行逻辑中内含的不透明性需要引起重视和警惕。对于算法的使用者而言，输入的信息和输出结果是可见的，但是后台对数据的处理运算过程却是不透明、不可知悉的[11]。以智能投顾为例，其外观是一种程序化的交易过程，内部由高度复杂的程序代码组成。大多数投资者不具备掌握该程序的运行原理、决策依据等知识的条件，只能依照系统提示，机械性地输入数据后获得决策结果[12]。智能投顾后台的决策“隐层”就是所谓的“算法黑箱”。在黑箱内部，算法的设计者可以提前设定不公平规则，使具有利益关系的次级金融产品获得优质评估，从而将其推荐给不知情的投资者。

3.管制型金融分业监管

在金融与科技融合发展，加速推进金融领域深刻变革的同时，金融科技“破坏式创新”对于传统金融的监管模式也带来了更大的挑战[13]。目前，我国金融科技市场实行的是分业监管模式，即根据不同的金融科技业务确定相应的监管机构。从金融业的本质特征来看，混业经营反映了金融业的本质并代表金融业的发展方向。分业监管的体制已不能够适应金融业混业经营的大趋势，尤其在管理与传统金融业务、产品、模式不同的金融科技生态时，监管部门之间的协调成本过于高昂，无法对金融科技信用风险进行实时动态监控，监管缺位现象频繁发生。

面对当前金融科技伦理规制的“软规制”效果，如何将金融科技伦理规制纳入一种制度化轨道，从而在“伦理性”与“法律化”之间寻求一种可靠的平衡，会是金融科技伦理规制的未来走向。金融科技伦理规制的制度化走向不是替代既有的自我规制，而是国家将伦理规制纳入设定的规范化框架中，并与金融科技监管的目标实现协同。就当下中国金融科技发展现状而言，要实现这种制度化路径，需要在诸多层面完善现有制度。

(一)构建复合型金融科技伦理治理体系

行业自律是推动构建完善的金融科技伦理治理体系的重要手段，能够加强金融行业参与者的内部监督，塑造积极、健康、和谐、向善的行业价值观，持续扩大金融科技伦理社会认可度和影响力。行业自律组织可以依据团体契约，建立内部自治机构，规范组织成员的行为，维护诚信经营的良好秩序。同时，行业自律组织还可以开展行业业务合规、从业人员的职业素养等专项培训行动，提升行业的整体职业素养和伦理道德水平。因此，进行金融科技伦理失范的结构化治理，需要充分发挥金融科技行业自律作用，强化金融科技行业自律管理，构建“政府+企业+行业自律组织+社会公众”的复合型金融科技伦理治理体系。

2020年12月，在深圳市金融监督管理局的指导下，由深圳市金融科技协会组建的深圳市金融科技伦理委员会正式成立，委员会成员包括与金融科技相关的多类企业和机构[14]。深圳市金融科技伦理委员会作为全国首个由地方金融监管部门推动、金融机构积极参与的关于金融科技伦理建设的专业性自治组织，是构建“政府+企业+行业自律组织+社会公众”的复合型金融科技伦理治理体系的探索，将对中国金融科技的新发展产生深远影响。未来，复合型金融科技伦理治理体系还需要在国家层面上加以完善，可以由中国人民银行牵头组建全国性金融科技伦理委员会，由金融监管部门、金融科技企业、互联网金融协会和社会公众代表等主体组成委员会成员，搭建常态化工作机制，积极调动各方力量参与行业伦理建设活动。在省市层面，由中国人民银行分支机构牵头地方互联网金融协会、地方金融局(办)等开展金融科技伦理的推广、宣传与应用工作。

(二)推广监管沙盒中的伦理测试

在现阶段的管制型金融分业监管体制下，制定、出台金融科技监管规则耗时长、成本高，无法避免法律的“滞后性”和“救济延迟”的问题。因此，由以“人”为主的行政监管过渡到以“科技”为主的技术监管符合金融科技治理的技术要求[15]。监管科技的应用可产生以下良好效应：在数据处理方面，监管机构通过使用云计算、区块链、大数据、人工智能等技术，可以高效率地完成数据搜索、储存和检验，识别可疑信息和虚假信息，缓解监管机构与金融机构之间的信息不对称；
在系统兼容方面，监管机构可以互相搭建信息共享平台，满足跨区域、跨行业的多元化合规监管需求，以较低的成本完成监管目标；
在应用前景方面，监管科技能够倒逼金融科技企业在监管体制内进行创新，促进行业合规有序发展，最终建立包容金融创新和金融稳定的动态平衡机制[16]。

在应用监管科技治理伦理失范的具体场景上，可以探索在监管沙盒中进行金融科技伦理运行测试。监管沙盒是一个向金融科技企业测试创新产品而提供的监督管理机制和政策环境，对那些具有良好发展潜力但现阶段无法满足合规要求的金融创新产品进行试验，进而根据测试结果决定是否将测试项目推向市场。未来可以在沙盒内部增设伦理道德测试的专项内容，将算法规则、数据隐私、消费者权益保护作为评价项目，综合考察测试主体的专业素养和道德素质。当测试主体出现伦理失范行为或者阶段性评价不符合相应的道德标准时，沙箱测试终止，测试主体不被允许在市场上大规模推广该金融科技产品。概言之，在监管沙盒中进行金融科技伦理运行测试能够预先排除部分有伦理失范倾向的产品进入市场，提高金融科技行业的准入门槛，并通过对开发这些产品的金融科技企业进行记录，为建立全国性的企业信用评级和伦理评价机制提供信息支持。

(三)开展金融科技企业伦理的自我审查评估

开展金融科技企业伦理的自我审查有利于压实创新主体科技伦理管理主体的责任，在源头上减少伦理失范问题的滋生，节省企业的合规成本和社会的治理成本。因此，为实现金融科技领域的良性发展，金融科技企业内部的自律促成十分必要。金融科技企业、互联网平台等金融科技主体要履行科技管理主体责任，以《中华人民共和国个人信息保护法》《关于加强科技伦理治理的意见》《金融科技发展规划(2022—2025年)》等相关法律法规、政策文件作为制度依据，在内部设立企业级金融科技伦理委员会，建立金融科技伦理审查、信息披露等常态化工作机制，将金融科技伦理纳入金融科技企业的合规管理与内部风控体系，加强对金融科技产品与服务的伦理审查，提前预防、有效化解金融科技活动伦理风险。与此同时，金融科技企业需要建立金融科技伦理审查的质量监督和动态跟踪等开展自我审查评估的配套机制，提高金融科技伦理审查的质量和效率，确保伦理审查委员会的独立性和审查结果的可靠性。最后，在国家层面，还需进一步明晰企业级金融科技伦理审查委员会的监管职责，完善金融科技伦理审查、风险处置、违规处理等规则程序，建立健全金融科技伦理审查委员会的设立标准、运行机制、登记制度、监管制度等，探索设立金融科技伦理审查委员会的认证机制和科技伦理审查结果互认机制。

(四)加快金融科技底线型伦理规则的转化

金融交易在高度市场化的环境下进行，受个人利益最大化驱使，相关主体可能会违反商业道德，做出损害交易对手方合法权益的非道德行为，导致金融交易成本高昂，金融市场的稳定秩序遭受破坏。因此，包括金融科技产品在内的一切金融交易都需要有最低限度的行为规范和道德标准。底线型伦理规则的核心是保护处于弱势方的消费者的利益，同时也对企业主体的合规经营、正常逐利进行道德确认。底线型伦理规则的调整要求是从事金融交易应具有最低限度的诚实信用和自律经营，调整手段目前主要包括舆论谴责、从业资格限制等社会性惩罚，调整效果受金融伦理规制的约束强度以及各级金融监管效率的影响[17]。为确保守住金融科技的伦理底线，有必要将底线型金融科技伦理规则向法制规则进行转化，将柔性的道德约束上升为刚性的监管要求[18]。未来，在统一进行金融科技伦理治理的顶层设计时可延续这种思路，以信赖利益保护作为金融科技伦理规则的法律价值归依，将以人为本、风险可控、诚实信用、公平公开等金融科技伦理准则落实到具体的监管条款中，对损害消费者权益和社会公共利益等违反底线伦理要求的行为追究法律责任。

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