农村墓地使用纠纷裁判逻辑的实证研究

高 牟

（南京晓庄学院 马克思主义学院，江苏 南京 211171）

当前，农村墓地使用纠纷在全国多地呈现高发态势。透过纷繁复杂的纠纷表象深入剖析纠纷本质，我们就会发现农村墓地使用纠纷其实蕴含着多层冲突：从微观层面来看，农村墓地使用纠纷体现为坟主的人格利益、土地权利人的财产利益以及社会公共利益之间的冲突；
从中观层面来看，农村墓地使用纠纷则体现为殡葬管理制度与殡葬实际情况之间的冲突；
从宏观层面来看，农村墓地使用纠纷又体现为殡葬改革方向与殡葬文化传统之间的冲突。农村墓地使用纠纷所蕴含的多层冲突给司法裁判带来重大挑战，“类案异判”问题尤为突出，这既有损司法权威，也影响司法行为指引功能的发挥。

为此，通过对现有司法案例的归纳与总结，在反思农村墓地使用纠纷实然裁判逻辑的基础上，吸收司法裁判所呈现的理性经验，试图勾勒农村墓地使用纠纷的应然裁判逻辑，既可破解“类案异判”难题，也能为殡葬法治的完善提供实践经验和智识资源。

以检索的程序、数量以及质量等因素为评判标准，在对多家数据库进行测试与比较之后，本文最终将“聚法案例网”作为本次实证研究的样本来源。从司法实务来看，全国范围内的各级法院直至2014年才开始大规模地利用互联网公布裁判文书，本文遂将此次实证研究的时间跨度设定为2014年1月1日至2020年12月31日。以“墓地”“坟墓”“民事”作为关键词进行检索，共搜索到2000多份裁判文书，主要涵盖物权、合同、侵权责任、继承等多种纠纷类型。经过人工核对和逐一筛选，剔除与主题无关的纠纷类型，运用“聚法案例网”关联文书检索功能，将同一案件的一审、二审、再审等裁判文书予以合并，最终获取519份裁判样本。

（一）数量、地域及类型

从时间系列来看，如图1所示，自2014年起，农村墓地使用纠纷逐年增加，整体呈上升态势，这与我国城镇化推进速度相吻合。从地理分布来看，如表1所示，农村墓地使用纠纷在全国范围内多点开花，这与农村公益性公墓供应情况相吻合。从诉争标的物来看，如表2所示，农村墓地使用纠纷主要指向承包地，此外，自留山、自留地等类型的土地亦有所涉及，这与农村集体土地利用现状相吻合。从纠纷类型来看，如表4所示，农村墓地使用纠纷主要包括以下三种情形：一是坟主未经同意擅自建坟，土地权利人要求坟主迁移坟墓；
二是土地权利人先前同意建坟，尔后因关系交恶等原因要求坟主迁移坟墓；
三是土地权属发生变更后，新土地权利人要求坟主迁移现存坟墓，上述情形也与农村殡葬实际情况相吻合。

图1 农村墓地使用纠纷的时间分布

表1 农村墓地使用纠纷的地区分布

表2 农村墓地使用纠纷诉争标的物分布

（二）层级、争议点及裁判

从法院层级来看，如表3所示，农村墓地使用纠纷的司法裁判主要集中在基层人民法院。此外，居高不下的上诉率表明司法裁判难度较大。从案涉争议点来看，如表4所示，双方当事人争议的焦点主要在于：农村墓地使用纠纷是否属于人民法院民事案件的受理范围；
坟主使用他人土地建坟的行为是否构成侵权；
坟主应否迁移坟墓。从司法裁判来看，如表4所示，各地法院对于农村墓地使用纠纷的裁判尺度存在明显差异，“类案异判”现象比较普遍。

表3 农村墓地使用纠纷审理法院层级分布

表4 农村墓地使用纠纷案涉争点及司法裁判

每份司法裁判都是对现行法律制度的遵从与反叛。①李红海：《“选购成衣”与“量体裁衣”：欧陆与英美司法进路之比较》，《比较法研究》2019年第1期。因此，探寻农村墓地使用纠纷的裁判现状并挖掘背后的裁判逻辑，既能检验现行法律制度的功效，也能在一定程度上形塑其未来发展方向。

（一）法院的程序逻辑

1.法院对于应否受理农村墓地使用纠纷存在争议

如表4所示，69%的农村墓地使用纠纷经审查后由法院受理，而剩余的31%案件则经法院裁定不予受理。从裁判理由来看，上述法院作出不予受理裁定的主要原因在于，他们认为土地、殡葬、林业等主管部门对于土地权属和墓地使用承担行政管理职责，依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十四条①《土地管理法》第十四条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；
协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；
个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”、第七十五条②《土地管理法》第七十五条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理，可以并处罚款；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，《殡葬管理条例》第三条③《殡葬管理条例》第三条规定：“国务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。”、第二十条④《殡葬管理条例》第二十条规定：“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正。”，《中华人民共和国森林法实施条例》（以下简称《森林法实施条例》）第四十三条⑤《森林法实施条例》第四十三条规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚。”等规定，农村墓地使用纠纷应由上述主管部门予以解决，不属于民事诉讼受理范围。譬如，在文某明与杨某声排除妨害纠纷案中，云南省镇雄县人民法院认为被告在原告享有权利的林地内建坟的行为属于擅自改变林地用途，应由林业主管部门责令限期恢复原状，遂驳回原告的起诉。⑥云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初630号民事裁定书。类似案件参见山东省济宁市高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初1138号民事裁定书、湖北省十堰市中级人民法院（2016）鄂03民终2250号民事裁定书、吉林省康平县人民法院（2014）康民初字第1427号民事裁定书等。

2.审判委员会积极参与农村墓地使用纠纷的裁判工作

根据《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称《人民法院组织法》）第三十七条⑦《人民法院组织法》第三十七条规定：“审判委员会履行下列职能：（一）总结审判工作经验；
（二）讨论决定重大、疑难、复杂案件的法律适用；
（三）讨论决定本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书是否应当再审；
（四）讨论决定其他有关审判工作的重大问题。最高人民法院对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释，应当由审判委员会全体会议讨论通过；
发布指导性案例，可以由审判委员会专业委员会会议讨论通过。”的规定，审判委员会讨论决定的案件通常属于疑难复杂或者案情重大的案件。⑧赵新彬：《我国刑事判例制度构建之考量》，《学术交流》2012年第12期。有学者在调查后发现，基层人民法院审判委员会讨论决定的案件通常不足案件总量的1%。⑨左卫民：《审判委员会运行状况的实证研究》，《法学研究》2016年第3期。然而，本次实证研究却显示超过15%的农村墓地使用纠纷经审判委员会讨论决定。司法实践中，审判委员会积极介入农村墓地使用纠纷的受理、审判等诉讼阶段。①河北省邢台市中级人民法院（2016）冀05民终1797号民事裁定书、山东省莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城民重字第13号民事裁定书、安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初981号民事判决书、河南省息县人民法院（2008）息民初字第400-1号民事判决书、内蒙古自治区和林格尔县人民法院（2016）内0123民初1431号民事判决书等。无论审判委员会在程序和实体方面最终作出何种决定，决议过程本身就表明法院对于农村墓地使用纠纷持谨慎态度。

（二）法院的实体逻辑

1.将土地权利人的事前沉默视为承诺

倘若土地权利人当初知悉他人的建坟行为并保持沉默，尔后要求坟主迁移坟墓的，本次实证研究表明人民法院通常以土地权利人默示认可他人建坟为由驳回其要求坟主迁移坟墓的诉讼请求，即将土地权利人的事前沉默视为承诺。譬如，在武穴市花桥镇向垸村委会、刘某兰排除妨害纠纷案中，湖北省黄冈市中级人民法院认为，刘某兰等人安葬死者刘某文的行为并非即刻完成，向垸村委会在刘某兰等人安葬刘某文时采取默示的方式和态度……这种默示的行为对双方当事人均有约束力”②湖北省黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民终1945号民事判决书。类似案件参见广东省茂名市电白区人民法院（2014）茂电法民一初字第555号民事判决书、重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2014）秀法民初字第01156号民事判决书、河南省新蔡县人民法院（2017）豫1729民初3677号民事判决书、贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2014）黔东民终字第445号民事判决书、安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一终字第00413号民事判决书等。。

2.墓地使用合同效力不受《殡葬管理条例》第十五条影响

殡葬实践中，坟主经同意利用他人的承包地、自留山、自留地等土地建造坟墓的行为实属常见。尔后，一旦关系交恶，土地权利人便可能要求坟主迁移坟墓，双方由此产生墓地使用纠纷。为此，土地权利人经常以墓地使用合同违反《殡葬管理条例》第十五条③《殡葬管理条例》第15条规定：“在允许土葬的地区，禁止在公墓和农村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬尸体、建造坟墓。”为由，请求人民法院认定墓地使用合同无效。对于土地权利人的上述主张，本次实证研究表明人民法院通常认为《殡葬管理条例》第十五条属于管理性强制性规定，墓地使用合同效力不受此条规定影响。譬如，在王某全与周某有排除妨害纠纷、恢复原状纠纷案中，河南省鲁山县人民法院认为周某有经王某全同意在其责任田内建造坟墓，现王某全以侵权为由诉请周某有迁移坟墓的主张缺乏事实根据和法律依据；
至于王某全所提出的周某有在其责任田内建造坟墓的行为违反《殡葬管理条例》第十五条等规定的主张，法院认为周某有违法建坟的问题应由县级人民政府民政部门予以处理，不影响墓地使用合同的效力。④河南省鲁山县人民法院（2017）豫0423民初2390号民事判决书。类似案件参见山东省莒县人民法院（2015）莒民初字第2329号民事判决书、贵州省贞丰县人民法院（2015）贞民初字第66号民事判决书、辽宁省沈阳市中级人民法院（2014）沈中民五终字第2414号民事判决书等。

3.法院对于特定情形下坟主建坟行为的性质认定存在分歧

理论上来说，坟主原则上经同意才能利用他人土地建造坟墓。然而，如表4所示，在超过20%的农村墓地使用纠纷中，部分法院却认为倘若存在以下情形的，即便坟主未经土地权利人同意擅自建坟，其行为也不构成侵权。一是“傍祖坟而建新坟”，即坟主可依当地习俗在祖坟周边建造新坟。譬如，在毛某海诉毛某坤等排除妨害纠纷案中，山东省莱州市人民法院认为原告毛某海当初取得承包权的时候，案涉土地已经埋葬了被告毛某坤家族三位亲人的坟墓，现毛某坤等人在祖坟周围为亡者毛某东建造坟墓的行为符合当地风俗习惯。①山东省莱州市人民法院（2015）莱州驿民初字第202号民事判决书。二是坟墓在土地权利创设之前即已存在。譬如，在刘某留与刘某廷恢复原状纠纷案中，江苏省灌云县人民法院认为虽然原告父母的坟墓坐落在被告的承包田中，但坟墓在调整承包田之前即已存在，维护坟墓的完好是一种公序良俗，被告不应阻拦。②江苏省灌云县人民法院（2017）苏0723民初3679号民事判决书。三是在当地没有设置农村公益性公墓的情况下，坟主可依当地习俗建造坟墓。譬如，在朱某飞与朱某忠等人排除妨害纠纷案中，山东省济南市长清区人民法院认为虽然原告对于责任田享有使用权，但原、被告所在村尚未设有农村公益性公墓，被告按照当地风俗习惯将其祖坟修建在原告责任田内的做法并不违法，遂驳回原告要求被告拆除坟墓的诉讼请求。③山东省济南市长清区人民法院（2015）长民初字第2264号民事判决书。

4.法院对于坟主承担民事责任的方式看法不一

如表4所示，各级人民法院对于519份裁判样本中的358起农村墓地使用纠纷作出了实体判决。在358份判决书中，242份判决书认定坟主的建坟行为构成侵权，其中146份判决书判定坟主迁移坟墓以恢复原状，但剩余的96份判决书则判定坟主通过赔偿损失的方式以填补损害。在对上述96份判决书进行细分后发现，绝大部分判决书认为入土为安是我国民间普遍认同的风俗习惯，遂驳回土地权利人要求坟主迁移坟墓的诉讼请求。譬如，在葛某玉、张某学排除妨害纠纷案中，安徽省安庆市中级人民法院认为张某学未经葛某玉同意将其亡父安葬在案涉林地的行为侵犯了葛某玉的土地承包经营权，应当承担侵权责任；
鉴于该侵权行为未对葛某玉的土地承包经营造成实质性妨碍，同时考虑到当地风俗习惯，判决张某学赔偿葛良玉因侵占林地所造成的损失4000元并驳回葛某玉要求张某学恢复原状的诉讼请求。④安徽省安庆市中级人民法院（2016）皖08民终1229号民事判决书。类似案件参见山东省威海市文登区人民法院（2015）威文葛民一初字第151号民事判决书、河南省桐柏县人民法院2015年桐民初字第00529号民事判决书、江苏省建湖县人民法院（2017）苏0925民初5034号民事判决书、贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初517号民事判决书等。

对519份裁判样本进行归纳与总结后发现，部分法院在农村墓地使用纠纷裁判过程中所呈现的上述程序逻辑和实体逻辑实则偏离了法治轨道。

（一）农村墓地使用纠纷并非皆是土地权属争议

一般而言，土地权属争议具有情况复杂、查证困难以及政策性强等特征⑤高圣平：《土地管理法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2008，第376页。，《土地管理法》第十四条⑥《土地管理法》第十四条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；
协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；
个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”遂将行政机关先行处理作为当事人提起诉讼的前置程序。不过，需要强调的是，并非所有的土地使用纠纷皆属于《土地管理法》第十四条的涵射范围，土地权属争议的核心在于当事人对土地权利的归属存在争议。换句话讲，倘若土地权利明确清晰，一方当事人侵犯他方土地权利的，即便双方的争议在形式上体现为土地使用纠纷，但该争议在本质上却属于侵权纠纷，自无《土地管理法》第十四条的适用空间，《土地权属争议调查处理办法》第十四条①《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定：“下列案件不作为争议案件受理：（一）土地侵权案件；
（二）行政区域边界争议案件；
（三）土地违法案件；
（四）农村土地承包经营权争议案件；
（五）其他不作为土地权属争议的案件。”即为明证。

司法实践中，部分法院直接将农村墓地使用纠纷等同于土地权属争议，进而依据《土地管理法》第十四条等规定作出不予受理的裁定，这一做法将大量的农村墓地使用纠纷不当地拒之门外，剥夺了当事人依法享有的诉权。譬如，在刘某锁与刘某强排除妨害纠纷案中，原告刘某锁主张被告刘某强未经同意擅自在其承包地内建造坟墓，遂提请甘肃省平凉市崆峒区人民法院判令被告迁移坟墓。诉讼过程中，原告出示了本人身份证复印件、土地承包经营权证复印件、坟墓照片等3份证据用于证明被告占用其承包地用于修建坟墓，被告认可原告所提供的上述证据，但拒绝迁移坟墓。一审和二审法院均认为该案属于土地权属争议，遂依据《土地管理法》第十四条等规定，相继驳回原告的起诉和上诉。②甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2017）甘0802民初122号民事裁定书、甘肃省平凉市中级人民法院（2017）甘08民终306号民事裁定书。本文认为，在上述案件中，原告所提供的证据能够证明其对案涉土地享有承包经营权，被告对此也表示认可，因此，双方当事人对案涉土地并不存在权属上的争议。一审和二审法院以《土地管理法》第十四条为依据驳回原告起诉和上诉的做法实属适用法律错误。③山东省即墨区人民法院（2018）鲁0282民初3804号民事裁定书、广西壮族自治区大新县人民法院（2018）桂1424民初519号民事裁定书、河北省迁安市人民法院（2018）冀0283民初4011号民事裁定书等。

综上所述，判断农村墓地使用纠纷是否构成土地权属争议的关键在于案涉土地的所有权和使用权是否明确清晰。部分法院在没有查明土地权属状况的情况下就将大量原本属于侵犯土地权利的农村墓地使用纠纷变相地推给行政机关解决；
而行政机关经常又以民事纠纷为由建议当事人向人民法院提起民事诉讼。司法机关与行政机关之间相互推诿的行为使得土地权利人的合法权益持续处于被侵害的状态。

（二）行政处理与法院受理农村墓地使用纠纷并不冲突

在现行管理体制下，县级以上人民政府自然资源、民政、农业农村等主管部门在各自职责范围内有权对违法建造坟墓的个人或组织给予责令限期改正等行政处罚。所以，违法建造坟墓的个人或组织因违反行政管理法律法规而承担相应的行政责任。

不过，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百八十七条④《民法典》第一百八十七条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；
民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”的规定，行为人因违法行为应当承担行政责任的，不影响其按照民事法律规定而承担相应的民事责任。因此，就农村墓地使用纠纷而言，人民法院是否受理土地权利人的起诉并不取决于坟主应否承担行政责任，而在于该起诉是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条⑤《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”所规定的积极条件且不具备《民事诉讼法》第一百二十四条①《民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决……”所规定的消极条件。②苗欣：《我国民事立案登记制度研究》，硕士学位论文，南京师范大学，2017。既然上述法律并未将行政处理作为人民法院受理农村墓地使用纠纷的前置程序，那么，部分法院以行政机关对违法建坟行为具有行政管理职权为由驳回土地权利人起诉的做法属于适用法律错误。

（三）土地权利人的事前沉默原则上不构成承诺

从民事立法来看，各国对于承诺的方式一般不作硬性规定，当事人既可以书信、传真等书面方式作出承诺，也可以口头方式作出承诺，还可以行为方式作出承诺，前两者被称为明示承诺，后者则属于默示承诺。《民法典》第四百八十条③《民法典》第四百八十条规定：“承诺应当以通知的方式作出；
但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”也作出类似规定。不过，《民法典》第四百八十条后半段所规定的默示承诺要求当事人作出积极行为而非沉默（不作为）。譬如，行为人在自动售货机上投币的行为尽管不属于明示承诺，但却构成默示承诺，即行为人通过投币这一积极行为表明其意欲达成合同并受合同约束的意思表示。与默示承诺不同，沉默是指受要约人没有作出任何意思表示，也不能确定其具有承诺的意思。④张民安：《合同法》，中山大学出版社，2003，第59页。当前，国际社会通常认为沉默原则上并不构成承诺，⑤譬如，《联合国国际货物销售合同公约》第18条规定，“被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价，即是接受，沉默或不行动本身不等于接受……”；
《国际商事合同通则》第2.1.6条规定，“受要约人做出的表示同意的声明或其他行为构成承诺。沉默或不行为本身不构成承诺……”；
等等。《民法典》第一百四十条⑥《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”也对当事人的沉默构成承诺的情形作出严格限制。因此，默示承诺是承诺的一种方式，而沉默原则上不构成承诺，两者之间最重要的区别在于默示承诺体现为当事人所作出的积极行为，而在沉默的场合，当事人并没有作出相应的积极行为。

就农村墓地使用纠纷而言，人民法院通常将土地权利人的事前沉默视为对他人建坟行为的承诺，由此驳回土地权利人尔后要求坟主迁移坟墓的诉讼请求，这种做法误将土地权利人的事前沉默当作默示承诺，属于适用法律错误。

（四）墓地使用合同效力应受《殡葬管理条例》第十五条约束

违法的合同并非必然无效，根据《民法典》第一百五十三条⑦《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”等规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才能产生无效的法律后果。⑧杨代雄：《〈民法典〉第153条第1款评注》，《法治研究》2020年第5期。至于何谓“效力性强制性规定”，法发〔2009〕40号、法〔2019〕254号等文件从规范目的、规范重心、规范对象等方面为人民法院识别效力性强制性规定提供裁判指引。其中，涉及国家宏观政策等公序良俗的强制性规定属于效力性强制性规定，①《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第30条规定：“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；
交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；
违反特许经营规定的，如场外配资合同；
交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；
交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”即人民法院应将公序良俗作为判断强制性规定属性的重要基准。

从《殡葬管理条例》第十五条的规范趣旨来看，该条规定不仅体现了我国严控土葬的殡葬政策，还反映了我国实行用途管制的土地政策，即国家严格限制农村集体所有的土地用于建造坟墓等非农建设以保障生态环境安全和粮食安全。诚如表2所示，在农村墓地使用纠纷中，超过80%的坟墓坐落在耕地上，这严重违反了我国殡葬、土地等政策，明显扰乱了公共秩序。基于上述考量，本文认为，《殡葬管理条例》第十五条涉及国家宏观政策，集中体现了公共秩序，应属效力性强制性规定。因此，即便土地权利人同意坟主在公墓和农村公益性墓地以外的其他地方建造坟墓，但双方达成的墓地使用合同也因违反《殡葬管理条例》第十五条、《民法典》第一百五十三条等规定而无效。

（五）“傍祖坟而建新坟”等风俗习惯不符合公序良俗

风俗习惯是一个无关价值判断的中性词，根据《民法典》第十条②《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；
法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”的规定，其司法适用必须经过公序良俗的检验，即人民法院应利用“公序良俗”这一法律装置来对风俗习惯进行筛选。

拉伦茨教授认为善良风俗是指占统治地位的法律伦理和社会道德且前者相对于后者具有优先适用性；
③卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下）》，王晓晔、邵建东、徐国建、谢怀栻译，法律出版社，2003，第597页。陈自强教授认为公共秩序是指法律价值所形成的规范秩序，善良风俗指的是法律外的伦理秩序，④陈自强：《民法讲义Ⅰ：契约之成立与生效》，法律出版社，2002，第150页。黄茂荣教授持相同观点；
不过，梁慧星教授则持不同意见，他认为公共秩序的外延应宽于法律秩序，法律秩序只是公共秩序的一个方面而已。⑤梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期。由此观之，尽管学者定义“公序良俗”的角度有所不同，但法律秩序属于公序良俗的涵射范围却是学界共识。因此，风俗习惯的司法适用应以维护法律秩序为前提，即风俗习惯不得违背法律。⑥谢晖：《论“可以适用习惯”“不得违背公序良俗”》，《浙江社会科学》2019年第7期。强制性规定是“法令中关于公的秩序”的规定，其是国家维护法律秩序的重要载体，属于法律关系主体必须遵守的规定。⑦耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条52项为中心》，中国民主法制出版社，2009，第58页。所以，风俗习惯不得违背强制性规定。

就农村墓地使用纠纷而言，人民法院依据当地风俗习惯做出裁判的前提在于这些风俗习惯不违反《民法典》第一千一百六十五条、《土地管理法》第四条、《殡葬管理条例》第十条及第十五条等强制性规定。然而，令人遗憾的是，部分法院贸然引入违反强制性规定的“傍祖坟而建新坟”等风俗习惯并将其作为判断坟主的建坟行为是否构成侵权以及承担何种责任的依据，这使得财产权保护、土地用途管制、殡葬管理等制度形同虚设，最终危害公共秩序。因此，部分法院在农村墓地使用纠纷裁判过程中漠视强制性规定、优先适用风俗习惯的做法属于适用法律错误。

法教义学与实证研究在本质上并不存在根本性对立，二者交集于法的有效性。①白建军：《论刑法教义学与实证研究》，《法学研究》2021年第3期。在农村墓地使用纠纷司法裁判过程中，尽管司法实务所形成的裁判逻辑在某些情形下能够反映殡葬实际情况并促进法律制度的更新，但部分法院突破现行法律规定的做法却偏离了法治轨道。唯有将司法实践中的经验理性与现行法律的合理假定结合起来，才能促进殡葬法治的有序发展。

（一）以“柔性”的先行调解来缓解“刚性”的立案受理

2012年修正的《民事诉讼法》第一百二十二条②《民事诉讼法》第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”增设了先行调解制度，即人民法院在立案受理之前可对起诉至法院的民事纠纷进行调解。先行调解制度既是国家治理体系现代化的必然要求，也是节约司法资源、促进司法社会化、实现分配正义的重要举措。③范愉：《委托调解比较研究——兼论先行调解》，《清华法学》2013年第3期。与人民法院立案受理的“刚性”相比，先行调解的“柔性”主要体现在以下几个方面：一是主体多元，人民法院既可以自行调解，也可以委派行政机关、人民调解组织等其他主体进行调解；
二是程序灵活，先行调解的时间、地点、规则等事项不受约束；
三是意思自治，当事人的意志贯穿于先行调解的整个过程，意思自治得到充分展现；
四是易于执行，调解协议是当事人意思自治的产物，当事人更易自觉履行经司法确认的调解协议。

就农村墓地使用纠纷而言，此类纠纷大多发生在特定乡村的熟人之间，社区关系的修复通常比个案输赢更为重要，④李浩：《先行调解制度研究》，《江海学刊》2013年第3期。其无限接近先行调解制度趣旨⑤赵蕾：《先行调解案件的类型化研究》，《法律适用》2016年第10期。。此类纠纷同时涉及政策法规和乡村伦理，往往需要人民法院、行政机关、村干部、族人、当事人等主体的多方协作方能得以圆满解决。⑥高其才：《当代中国民事习惯法》，法律出版社，2011，第175页。人民法院以此类纠纷不属于民事诉讼受理范围为由所作出的不予受理或驳回起诉的裁定只是暂时回避矛盾，并未彻底解决问题，当事人反复缠讼即是明证。⑦本次实证研究通过“聚法案例网”关联文书检索功能调查后发现，高达91%的农村墓地使用纠纷的当事人对于人民法院所作出的不予受理或驳回起诉的裁定提出上诉。此外，人民法院先行调解此类纠纷的做法还能有效地减少案件数量。⑧左卫民：《通过诉前调解控制“诉讼爆炸”——区域经验的实证研究》，《清华法学》2020年第4期。因此，人民法院可通过“柔性”的先行调解来缓解“刚性”的立案受理，充分发挥先行调解在主体、程序、意思自治、执行等方面的显著优势，最终实现农村墓地使用纠纷“案结事了”的目标。

当然，人民法院在对农村墓地使用纠纷进行先行调解的同时，还应做好先行调解与立案受理之间的衔接工作。倘若当事人无法就农村墓地使用纠纷达成先行调解协议的，人民法院应依据《民事诉讼法》第一百一十九条、一百二十四条等规定及时审查当事人的起诉，符合条件的，依法给予立案受理。需要注意的是，诚如上文所述，行政处理原则上并非人民法院受理农村墓地使用纠纷的前置程序，所以，人民法院不得以行政机关对于违法建坟行为具有行政管理职权为由驳回土地权利人的起诉。只有当农村墓地使用纠纷构成土地权属争议的时候，人民法院才能将行政处理作为立案受理此类争议的前置程序。

（二）依法认定坟主建坟行为的性质及效果

大陆法系民法理论依“法效意思”之有无将民事行为分为法律行为和事实行为，①黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001，第91页。前者是以意思表示为要素，依意思表示而发生私法上效果的民事行为；
后者是不以表现内心的意思内容为必要，依法律规定而发生私法上效果的民事行为。②王泽鉴：《王泽鉴法学全集》，中国政法大学出版社，2003，第260页。正是由于行为性质的差异，法院遵循不同的理路对上述两类行为进行价值判断：意思表示承载着私法自治功能，法律应尽可能地尊重当事人的意思表示。③朱庆育：《法律行为概念疏证》，《中外法学》2008年第3期。所以，法院对于法律行为的价值判断主要围绕意思表示而展开，即表意的主体、内容、形式等要素是否逾越法律规定；
与之不同的是，事实行为不以意思表示为要素，因此，法院对于事实行为的价值判断主要考察该行为是否满足法律规定的构成要件。④常鹏翱：《合法行为与违法行为的区分及其意义——以民法学为考察领域》，《法学家》2014年第5期。法律行为与事实行为的区分理论可为人民法院认定坟主建坟行为的性质及效果提供分析框架。

第一种情形：坟主未经同意擅自建坟，土地权利人要求坟主迁移坟墓。在此情形下，因坟主与土地权利人之间未就建坟事项达成一致的意思表示，所以，人民法院应当根据《民法典》第一千一百六十五条等规定认定坟主的建坟行为是否构成侵权。诚如上文所述，《民法典》第一千一百六十五条等关于侵权行为构成要件的法律规定属于强制性规定，人民法院不得以当地风俗习惯为由排除其司法适用。倘若坟主的建坟行为构成侵权，人民法院应根据《民法典》第一百七十九条等规定判定坟主承担相应的侵权责任。

第二种情形：土地权利人先前同意建坟，尔后因关系交恶等原因要求坟主迁移坟墓。在此情形下，因坟主与土地权利人之间当初已就建坟事项达成一致的意思表示，所以，人民法院应当根据《民法典》第一百四十三条、一百五十三条、《殡葬管理条例》第十五条等规定认定墓地使用合同的效力。倘若墓地使用合同有效，当事人应当依约履行合同；
墓地使用合同无效的，人民法院应当根据《民法典》第一百五十七条等规定判定合同无效后的法律后果。

第三种情形：土地权属发生变更后，新土地权利人要求坟主迁移现存坟墓。此种情形比上述第一种情形和第二种情形更复杂，具体而言：倘若坟主与原土地权利人之间签订的墓地使用合同有效且处于履行期限内的，根据《民法典》第七百二十五条⑤《民法典》第七百二十五条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”“买卖不破租赁”和“举重以明轻”规则，人民法院应当驳回新土地权利人要求坟主迁移现存坟墓的诉讼请求；
否则，人民法院应当按照上述第一种情形的思路认定坟主继续占有土地的行为是否构成侵权。

（三）合理判定土地权利人所受损害之填补方式

倘若坟主建造坟墓的行为构成侵权或者墓地使用合同无效，人民法院紧接着就得面对填补土地权利人所受损害的问题，而司法实践中主要的争议即在于坟主应否拆除坟墓。虽然《民法典》第一百七十九条列举了停止侵害等11种民事责任承担方式，但其并没有规定各项责任方式之间在法律适用上的优先次序。对此，我国学界通说认为既然填补损害的目的在于恢复受害人应有状态，①曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001，第148页。那么，法院就应充分尊重受害人对于责任方式的选择。②王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社，2009，第21页。当然，受害人的选择并非没有限制，其受到责任性质、履行条件、社会伦理、国家政策等多种因素的制约。③譬如，在时玉礼、新泰市青云街道福田社区居民委员会财产损害赔偿纠纷案中，山东省高级人民法院认为支持恢复原状诉请的前提是受损财产在客观上具有恢复的可能且符合经济合理性原则，具体案情详见山东省高级人民法院（2019）鲁民申4341号民事判决书。因此，民事责任承担方式属于人民法院利益衡量的涵摄范围。④张琳、王国庆：《法典化时代司法利益衡量的方法研究》，《法律适用》2021年第4期。

就农村墓地使用纠纷而言，本次实证研究表明，即便土地权利人要求坟主迁移坟墓，仍有接近40%的判决书驳回这一诉请并将赔偿损失作为土地权利人所受损害的填补方式，这是人民法院对各方利益进行衡量的结果。然而，绝大多数法院在作出上述判决的时候既未对各方利益进行整体衡量，也未充分地展示衡量过程，其最终结论也就难以令人信服。因此，全面剖析坟墓之上的利益冲突并运用系统思维对案涉利益进行调和，是妥善解决农村墓地使用纠纷的关键所在。

1.围绕坟墓的利益冲突

在农村墓地使用纠纷中，坟墓通常牵涉以下多方利益。一方面，坟主对于坟墓享有人格利益。坟墓是逝者的安息之地和生者的祭奠之所，“这类财产与我们的人格密切相关……是我们实现人的自治、自由以及尊严所必需的”⑤Margaret Jane Radin,“Property and Personhood,”Stanford Law Review,Vol.34,1982,pp.957-1015.。根据《民法典》第一千一百八十三条第二款⑥《民法典》第一千一百八十三条第二款规定：“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”、法释〔2020〕17号第三条⑦《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第三条规定：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以支持。”等规定，坟墓是具有人格利益的财产，承载着死者近亲属等特定主体的人格利益。⑧易继明、周琼：《论具有人格利益的财产》，《法学研究》2008年第1期。尽管当前农村普遍存在的公墓外散坟大多属于违法建造的坟墓，但坟主对此仍然享有人格利益，未经法定程序，任何人不得随意侵害坟墓。另一方面，土地承包经营权人、农村集体等主体对于坟墓占用范围内的土地分别享有土地承包经营权、所有权等权利，这些权利均体现为各自的财产利益。除了上述人格利益和财产利益之外，坟墓还涉及粮食安全、资源环境、公共卫生等社会公共利益。

坟墓所承载的上述人格利益、财产利益以及社会公共利益在一定程度上是相互冲突的：倘若人民法院判定坟主迁移坟墓，坟主的人格利益无法得到保障；
倘若人民法院判定坟主无须迁移坟墓，土地权利人的财产利益无法得以维护，社会公共利益可能也会遭受损害。司法实践中，人民法院在对坟墓所涉及的各方利益进行衡量的时候经常产生顾此失彼的问题。因此，确立科学的利益衡量理念和方法已成为当务之急。

2.围绕坟墓的利益衡量

在理念上，人民法院利益衡量应从“利益冲突”走向“利益调和”。人民法院利益衡量的目的并非保护单一利益、压制其他利益，相反，各方利益均应在利益衡量过程中得到妥善安排，最终实现利益整体最大化目标。①赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，《法学家》2011年第2期。农村墓地使用涉及的各方利益固然存在冲突，但这些利益都是受到法律保护的。因此，无论人民法院经反复权衡后优先保护的是坟主的人格利益、土地权利人的财产利益还是社会公共利益，未被优先保护的其他利益都应得到相应的关照。

在方法上，人民法院首先应将法律确定的利益位阶作为基本的衡量标准；
法律没有规定或者不能满足现实社会发展需要的，人民法院可将公平正义作为终极的衡量标准。②梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期。从《民法典》第一百三十二条③《民法典》第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”、第一编第五章民事权利的编排顺序等面向来看，社会公共利益优先于个人利益，人格利益原则上优先于财产利益。④王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，《法学家》2014年第1期。这符合以人为本的执政理念和公平正义的朴素情感。就农村墓地使用纠纷而言，在不损害社会公共利益的前提下，坟主的人格利益原则上优先于土地权利人的财产利益。然而，上述利益位阶仅是依据“法权感”所得出的抽象结论，还需运用法律解释方法将这一抽象结论与鲜活的案件事实和特定的法律规范相结合以形成具体结论，⑤李国强、孙伟良：《民法冲突解决中的利益衡量——从民法方法论的进化到解释规则的形成》，《法制与社会发展》2012年第1期。其中的关键问题为：人民法院依何种标准认定坟墓是否损害社会公共利益？

本文认为，《殡葬管理条例》第十条⑥《殡葬管理条例》第十条规定：“禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；
（二）城市公园、风景名胜区和文物保护区；
（三）水库及河流堤坝附近和水源保护区；
（四）铁路、公路主干线两侧。前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头。”基本涵盖了坟墓可能涉及的粮食安全、资源环境、公共卫生、公共交通等各种类型的社会公共利益，与此同时，该条规定也是立法机关解决殡葬领域的个人利益与社会公共利益之间的冲突所划定的“法律之内的标准”⑦王虹霞：《司法裁判中法官利益衡量的展开——普通法系下的实践及其启示》，《环球法律评论》2016年第3期。，因此，其可作为人民法院判断坟墓是否损害社会公共利益的重要依据。倘若坟墓位于《殡葬管理条例》第十条所列举的区域内，人民法院应当认定坟墓损害社会公共利益并依据社会公共利益优先于个人利益的规则，支持土地权利人要求坟主迁移坟墓的诉讼请求。此时，恢复原状遂成为土地权利人所受损害的填补方式。当然，为尊重和维护坟主的人格利益，人民法院应为坟主设定宽裕的迁坟期限；
期限届满，坟主拒不迁坟的，人民法院应将“深埋坟墓、不留坟头”作为强制执行标准，尽可能地减少对坟墓的侵扰。倘若坟墓位于《殡葬管理条例》第十条所列举的区域之外且当地尚未设置农村公益性公墓的，依据人格利益原则上优先于财产利益的规则，人民法院宜驳回土地权利人要求坟主迁移坟墓的诉讼请求，此时，赔偿损失可成为土地权利人所受损害之填补方式。

农村墓地使用纠纷的司法裁判既是对诉争各方利益的调适与分配，也可为殡葬法制的完善提供经验理性，还是殡葬改革目标得以顺利实现的重要环节。对519份裁判样本进行梳理后发现，部分法院在程序处理和实体判决两方面均一定程度上偏离了法治轨道。本文认为，农村墓地使用纠纷的司法裁判应是对法秩序的坚守而非超越，即人民法院一方面应依法保障土地权利人的诉权；
另一方面，应将建坟行为的性质认定与民事责任的承担方式区别开来，前者以法律行为与事实行为的区分理论为分析框架，后者则通过利益衡量来确定坟主承担民事责任的方式。

当然，要想真正实现农村墓地使用纠纷“案结事了”，我国还必须做好司法裁判与殡葬保障的衔接工作，即政府应当积极主导农村公益性公墓的建设，补足公墓供给短板。如此，既能抑制乱埋乱葬行为，还可为人民法院强制执行提供配套措施，从而有效地遏制公墓外散坟综合治理过程中频繁出现的“旋转门”现象。

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