人口老龄化背景下老年人就业权的保护困境与实现路径——基于1159份裁判文书的分析

杨淞麟

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

近年来，随着物质生活条件、公共服务能力以及社会医疗水平的不断改善与提高，人口寿命得到了较大延长，随之而来的“老龄化”这一看似抽象且遥远的概念正在逐步成为关涉国计民生的关键度量，应对老龄化危机的制度体系涵盖了财政、人口、健康、养老、公共服务等国计民生的诸多方面。与人口老龄化程度逐步加深相伴生的问题是：在未来一段时期内，我国将持续面临人口结构失衡的巨大压力。与此同时，靠人口红利来带动经济快速增长的时代已经结束，老龄化的伴生问题明显，但我国劳动力市场供给结构并没有及时随之作出应对。①崔卓兰、赵静波：《我国老龄社会的法律制度及其法律对策》，《吉林大学社会科学学报》2011年第3期。根据联合国关于老龄化社会的通用标准，目前，我国已经进入老龄化社会。人口老龄化程度的持续走高必然会引起养老保险、社会福利基金、公共医疗等费用支出的激增，国家的财政负担将大大增加。我国将很快面临政府社会保险财政支出赤字，相关基金费用将出现入不敷出的局面。以人力资源和社会保障部公布的2021年1—5月的数据为例，城乡居民基本养老保险收入为2395.6亿元、支出为1495.1亿元，而城镇职工基本养老保险收入为23094.3亿元、支出为21644.1亿元，①《2021年1—5月城乡居民养老保险收支统计》，中华人民共和国人力资源和社会保障部官网：http：//www.mohrss.gov.cn，访问日期：2021年8月6日。可见，目前我国的养老保险收支已经趋平。面对如此巨大的潜在财政缺口，围绕退休制度为核心的涉老就业法律制度却将老年人划归在就业浪潮之外，让老年人对解决目前的财政重压难题发挥不了自身力量。据2020年第七次人口普查数据，60岁及以上人口26402万人，占18.70%（其中，65岁及以上人口19064万人，占13.50%），而我国人口平均寿命为77.3岁。②《2020年第七次人口普查主要数据》，国家统计局官网：http：//www.stats.gov.cn，访问日期：2021年8月25日。我国现行退休年龄的法律基础是（国发〔1978〕104号）《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条之规定，即男年满60周岁、女年满50周岁。③《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。很显然，该规定已经不符合现有的社会状况。在老龄化所带来的次生问题还没有集中爆发之前，我们必须找到行之有效的解决路径，将其带来的影响稀释缓冲。贯彻积极老龄化理念，尝试将老龄化压力转变为新时期的“人口红利”，认识到老年就业者的巨大潜力，挖掘并发挥其社会价值。现阶段，随着老龄化的不断深入，越来越多老年人开始接受积极老龄化思想，在尊老、养老的基础上更希望通过就业来实现老有所为、老有所用，自主解决部分养老问题。但目前相关法律规定较为笼统、年龄歧视严重、工作机制不完善、落后观念根深蒂固等问题依然是老年人就业权实现的严重阻碍。

为探索现阶段老年人就业权实现的现实状况，本文将从司法案件中寻找老年人就业过程中的难点和痛点。本文以中国裁判文书网公布的案例为基础，利用检索软件“聚法案例”为搜索引擎，设置搜索条件为“全文检索”，检索内容为“老年人就业权”，截至2022年1月1日，共检索到了1159篇判决书，按照判决的年份分类，可以得出下图（见图1）。

图1 2013—2021年涉老就业权纠纷的案件数量

在所有样本案件中根据案件类别又分为了民事、刑事、行政以及执行案件，其中民事案件1000件，行政案件93件，刑事案件62件，执行案件4件。从图1中可以看出，虽然与老年人就业权相关的涉诉案件在2021年有所降低，但是总体的案件数量也呈现出一种虽有回落但总体上升的趋势。老年人对自身就业权、社会参与以及涉老权益的重视程度越来越强烈，老年人渴望自身就业权利受到合法保障的诉求在司法案件中体现得越来越明显。根据对样本的整合，通过案件案由分析，合并同一案件一审、二审以及再审等相同案由情形，折叠后总计案由分析样本为646件，得到下图（见图2）。

图2 2013—2021年不同涉老就业权案件案由数量分布

通过图二可知，老年人就业权纠纷中占比最高的是侵权责任纠纷（229件），其次是合同纠纷（143件），二者合计占比接近总案件的60%。老年人在侵权责任纠纷或者工作中逐步将自身的就业权提到了重要的地位，在侵权索赔以及就业合同纠纷下，对就业权的保护成为其主要诉求之一。虽然老年群体自身对就业权能的重视不断提高，但是根据案件样本分析，以侵权和合同纠纷为例，产生纠纷的原因普遍是老年就业者受到来自自身或者第三人的侵害，抑或是用人单位没有按照就业合同法、合同约定履行相应义务，这其中绝大多数判决是不认可老年人达到退休年龄后依旧与企业建立就业关系的，所有的此类案件都会向劳务关系靠拢，产生的纠纷也归于劳务合同纠纷，在此情况下，老年人的合法权益并没有得到应有的倾向性保护。纵观1159件分析样本，其中不乏有一些案件初审判决打破固有束缚，创造性地向保护老年就业者权益方向倾斜，如（2021）鄂0984民初3362号初审判决中认定：综合考虑最高人民法院关于超过法定退休年龄农民工在工作时间内因公伤亡应当认定为工伤的司法政策与精神，并从当前我国老龄化现象日趋严重、老年人就业现象越来越普遍、延迟退休逐步提上日程，以及从充分保护公民特别是养老保障程度较弱的农民工合法权益出发，一审法院依法确认2021年1月5日至7月24日期间，徐某某与汉川市中通快递服务有限公司存在就业关系。但这类富有温度的判决却往往由于与法律、行政法规的僵硬规定不符，而被撤销或是改判。绝大多数的判决依旧是“严格”坚持1978年的退休年龄规定，上文中的一审判决也最终被二审所改判，否认了二者劳动关系的存在。虽然大部分司法判决在宏观层面上支持积极老龄化建设，如（2020）晋民申2281号裁决书中所论述的，随着我国逐步进入老龄社会，国家鼓励和支持老年人再就业、再上岗。国家为老年人参与社会发展创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，依法从事经营和生产活动。这从宏观上鼓励老年人就业，保障就业相关权益，但面对僵硬的法律规定、社会的多重偏见，司法的力量便显得心有余而力不足。

（一）概念层面：“老年人”的概念定义难题

谈及老年人就业权的保护，首先面临的就是要厘清对于“老年人”这一概念的认定。其实关于“老年人”年龄界限的细化，始终都没有一个明确且固定的标准。不同的国家、不同地区、不同民族甚至不同文化之间的巨大差异都有可能影响人们对于“老年人”这一概念的定性。①林卡、吕浩然：《四种老龄化理念及其政策蕴意》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2016年第4期。历数生命周期的演变过程，我们对于各个年龄阶段的定义其实都是具有一定模糊性的，“青少年”“青年”“青壮年”“壮年”“老年”，我们对于这些概念的过渡与界定往往都是含混不清的。当然，随着社会的进步，对于“老年人”的定义，已经不仅仅局限于年龄这一单一因素了，性别因素、职业因素、经济发展因素等都是界定概念时所需要综合考量的。从生物学角度来说，老龄化是人体各项机能的衰减与细胞不断分裂损伤不可逆的结果，这种结果带来的影响是精神及身体能力的逐渐下降，患病和死亡的风险不断上升。但是，不可否认的是，这些变化并没有一个清晰的年龄界限，并不完全与具体的年龄绝对挂钩。例如，有些70岁的人身体特别健康，各项机体功能良好；
而另一些60岁的人，虽然年龄相对较小，但身体羸弱，急需社会与他人的帮扶。社会概念范畴上的老年人大多会被认定为年龄在60以上的人，因为所参照的标准是60岁的退休年龄，退休者在这个年龄开始具备享受养老保险待遇的资格，他们代表着普罗大众所公认的“老年人”。②何燕华、蒋新苗：《老龄化背景下老年人权利保护的困境及逻辑进路》，《湖湘论坛》2016年第1期。而世界卫生组织又对老年人内部进行了不同的细化，即60到74岁的人统称为年轻的老年人，75以上的人才称之为老年人，90岁以上的人群称为长寿老人。③世界卫生组织官网：https：//www.who.int，访问日期：2022年4月21日。结合以上诸多因素可知，想要单纯靠年龄这一数字标准来准确界定“老年人”是十分困难的，这带来的问题就是：在法律的制定、适用、运行过程中受用的权利主体会产生分歧和不确定性。从就业权的本质上来看，将年龄这一概念与劳动关系的解除相绑定本身就会产生悖论。现代意义上的就业年龄已经不单纯是一个数字上的概念，其所展现的是人们在不断参与的社会生活过程中所扮演的角色、起到的作用和得到社群的认知与认可的体系构建。④孔丽霞：《完善我国退休年龄制度的思考》，《理论月刊》2017年第12期。显然，粗暴地以数字年龄来定义区划“老年人”，是不能适应各种纷繁复杂的社会形态的，“老年人”这个概念的界定、权利主体的适用一方面要结合客观情况、时代背景，根据寿命的变化而变化，另一方面也要努力改变主观刻板观念，摒弃不合时宜的“老年人”固有概念，随着不同社会环境、时代背景的变化而变化，努力让社会大众以及老年人自身去采纳与认可。

（二）社会层面：“高龄弱者”的固有偏见

年龄歧视是老年人就业权不能实现的首要痛点，宪法规定中华人民共和国公民有就业的权利和义务，然而，目前的就业大环境往往对于年龄因素过分看重，不顾招聘岗位与年龄的实际匹配，屡屡设置不合理的年龄限制，以“58同城”平台招聘为例，90%的招聘岗位要求年龄在50岁以下，几乎没有岗位在招聘60岁以上的人员⑤58同城官网：https：//cc.58.com，访问日期：2021年8月3日。即便有些年龄在50—60岁的老年人能够顺利地胜任这些工作，也不会被考虑在内。根据司法案例样本分析，在涉及年龄因素的648件诉讼中，大部分的司法判例会以事人年龄高于60岁为由将其划定为“老年人”，这种粗暴的年龄歧视严重地阻碍和扼杀老年人的就业与再就业的机会。人们心中的成见是一座大山，年龄歧视在成见之中又尤为明显，究其根本是社会主流观点主观上臆断老年就业者就业生产率较低，身体健康程度较差，任用风险较高，老年人是需要社会帮扶的“高龄弱者”，从而有差别地进行对待。①肖辉、孙文胜：《构建我国老年法学学科和老年法体系初探》，《河北法学》2017年第1期。一方面企业盲目设置年龄门槛阻断了老年人就业的途径，使得符合要求的可招聘就业者范围严重萎缩，为招聘而付出的成本大大提高。另一方面适合的就业机会也因之减少，造成就业者与岗位的适配度下降，甚至出现劳动力短缺、用工荒、招工难等问题。老年人在就业中所遭受的年龄歧视不仅违背了平等就业的基本原则，还浪费了宝贵的人力资源，阻碍了社会发展。②刘勇：《高龄劳动者就业促进中的法律问题》，《法学》2012年第10期。对老年人盲目进行不合理的差别对待，在招聘、入职、解约、维权上层层设卡，用人单位尽力开脱责任，违背公平原则，使老年劳动者所享受的权利与承担的义务比例严重失衡。

同工不同酬是阻碍老年人实现就业权的第二重障碍。根据劳动法的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。通过分析司法案例样本可知，在涉及工资纠纷的708件案件中，老年人同工同酬的诉求占比为70%，此类案件中用人单位多是以老年人签订的是劳务合同为借口，仅仅按照当地最低工资标准甚至更低标准去支付老年人的劳务报酬。对于胜任相同岗位、完成同等任务的员工理应依法给付相同报酬，但实践中仅仅因为“年龄较高”或是“已达退休年龄”就对老年就业者差别对待，以“社保抵扣”“再就业工种”等各种理由克扣其待遇，这违背同工同酬原则。同工不同酬一方面大大挫伤老年人就业的积极性，加剧老年人获得正常收入的难度，使老年人难以通过“老有所为”实现“老有所养”。另一方面，畸形的获得性差异将会持续逼退老年人的就业意向，在人口红利逐渐消退后，靠人力资源所带来的稳定经济环境将被进一步打破。在老年人就业的环境和心态被挫伤之后，占重要人口比重的老年人将降低对国内经济大循环的贡献，这不符合国家深化收入分配改革，防止因老致贫的脱贫解困战略需要。③穆光宗：《成功老龄化：中国老龄治理的战略构想》，《国家行政学院学报》2015年第3期。正如哈耶克所说，每个人都应当得到他所应当获得的东西，这就是一般人的心智所能设想出的正义理想最为清晰且最有力的表现形式。④弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第二、三卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2002，第118页。只有让所有就业者做到各得其所、各得其值，才能达到我们所向往的真正公平的状态。

（三）法律层面：“笼统”“空白”与“僵硬”

通过司法案例样本分析，我国目前涉老就业权方向常用的法律规定主要集中在宪法、民法典、劳动法、就业促进法、老年人权益保障法。这些法律规范共同奠定了老年人就业权利保障的基本架构特点：第一，确立了老年人有劳动的权利；
第二，确立了自主就业与自主择业的权利；
第三，确立了禁止歧视原则；
第四，确立了公民具有“老有所为”，参与社会发展权利的原则等。⑤艾琳：《老龄化背景下反就业年龄歧视的法律规制》，《吉林大学社会科学学报》2021年第4期。虽然架构较为全面地涵盖了老年人就业方面的诸多保障，但在具体实践中老年人群体就业权能的实现往往就捉襟见肘，存在诸多不足之处。首先，各项法规规定都为原则，无具体的细化落地措施，不利于具体操作且没有与之相对应的救济途径，“无救济则无权利”，缺乏救济途径，权利保障只能纸上谈兵；
其次，特殊就业群体并没有将老年人纳入其中，老年人就业帮扶单纯地成为口号，使劳动力市场对于老年就业群体的排斥肆无忌惮；
最后，在对就业歧视种类的明确列举中，仅将民族、种族、性别、宗教信仰、残疾人列为非歧视对象，①《中华人民共和国劳动法》第十二条：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。并没有认识到目前法律规范的滞后性，将年龄因素置之脑后，可见，立法层面对于就业年龄歧视的问题一直有所忽略。众所周知，就业对人的生存和发展起着重要的作用，为了更好地使用和发展劳动力，以及基于保障人权、保障就业权利的观念，普遍规定了就业者法定退休年龄。我国现行的退休制度是依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）制定的，该办法将我国的法定退休年龄进行划分（男性60岁，女性50岁）。但是，就我国目前的社会发展状况和民众年龄构成来看，此办法已经严重“过时”，旧有的退休年龄划分已经明显不合时宜，这种过时的僵硬性年龄划分已经不满足现阶段中国的人口组成特点，由此产生的社会负担问题会愈演愈烈。针对现存的这种困境，可以尝试发掘老年劳动力，响应积极老龄化号召，尝试将延长退休年龄政策与退休后再就业政策相结合，在法律规范层面上为老年人就业权利的保障提供有力的依据参照。

（一）基本人权保障的核心体现

人权作为普遍的人类权利，在具备基本权利概念特征的基础之上又融合了关于人的基本尊严和生存价值，它强调的侧重点在于人在生存和发展之中因自然生存和社会交互属性所产生的必不可少的权利。现代人权通常意义上被划分为三个组成部分，即自由权、生存权、发展权，②徐显明：《人权的体系与分类》，《中国社会科学》2000年第6期。而劳动就业权又与人的生存与发展息息相关。就劳动选择而言，就业者在工作种类、工作时间、工作性质等方面享有自主选择权，劳动就业权属于自由权范畴；
就劳动目的而言，多数就业者以维持生计为目的，依靠劳动来满足日常的物质生活开销，故亦属于生存权范畴；
就劳动价值而言，劳动者作为劳动交互活动的核心，在满足自身生存条件的同时，也会创造社会财富和提高社会生产力从而促进个人和社会的全方面发展，故其也属于发展权范畴。③鲁晓明：《积极老龄化视角下之就业老年人权益保障》，《法学论坛》2021年第4期。《世界人权宣言》虽未单独设置保障老年人权利的专用条款，但对各类基础性人权的规定都有所覆盖，特别是第二十三条规定，人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障……。老年人作为社会群体的组成部分，其应享有的平等就业权利当属保障范围之列。由此可见，人权视角是权利保护的底线，使每个人通过劳动实现物质与精神上的双重富足是人权追求的最高境界。④袁文全、王志鑫：《老年人社会参与的法权建构及制度回应——基于积极老龄化框架的分析》，《吉林大学社会科学学报》2021年第4期。然而，由于生理机能上的退化、老年群体内源性呼声的减弱以及旧有涉老观念的影响，老年人的基本人权往往被社会主流所边缘化，老年群体通常处于被漠视或被施舍的状态，这对老年人平等、自由、有尊严地参与社会活动造成了极大阻碍。劳动与就业权是每个自然人所应享有的一项基本人权，只要一个人有劳动能力且愿意参加劳动，他就应该享有获得工作机会的权利，该项权利不因其年龄差别、性别差异、信仰不同而被区别对待。就老年人而言，只要其具备劳动能力自然也不应因年龄所带来的偏见与歧视而被剥夺就业的机会。我国宪法对公民的劳动就业权作了原则规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”重视老年群体就业与再就业的自由选择，平等保障其劳动权能，一方面可以动员社会层面按照普遍理性的方式来对待涉老问题，重新审视老年群体所带来的宝贵价值，以法治的方式来制定更为合理的涉老政策，构建老年人的基本权利保障体系，解决涉老权利保障的不稳定状态，从根本上改变老年人在立法或政策上处于被“施舍”的低姿态；
另一方面，随着个人到国家、国家到国际不断增加对于涉老问题的关注，有利于转变对老年群体固有刻板印象，使老年人更易被接纳，更易发挥出个人价值，同时也提供为包括青壮年在内的所有人建立观念与制度的保障，使其无后顾之忧地步入老年。最后，再回到人权视角来考察对于涉老权利的保护，通过改善和提高老年人的社会参与度，平等与尊重老年人的就业权能够在潜移默化中加深人们对于基本人权概念的理解；
涉老问题的解决同样能够反哺人权，极大地促进整个社会人权状况的良性转变。①黄振威：《老年人权利国际法保护的困境与应对》，《理论月刊》2020年第2期。

（二）人力资源开发的实质需求

根据第七次人口普查结果，2020年末，我国0—14岁人口为25338万人，占总人口的17.95%，②《2020年第七次人口普查主要数据》，国家统计局官网：http：//www.stats.gov.cn，访问日期：2021年8月25日。这一数据是在放开二胎政策后的统计结果，但相较于世界这一数据的平均水平26.8%还有很大差距。显然，“少子化”造成的生育率和人口增长率大幅下降，将会严重影响我国的人口安全。此外，由于受到现实生养成本的显著提高，以及长期计划生育政策惯性的影响，适龄青年中单身、丁克、晚育、不孕的现象屡见不鲜，未来中国的生育率极大可能还会降低。过低的生育率最终将导致人口长期呈现负增长态势，逐步消解人口红利所积累下来的宝贵成果，这会对国家经济发展、社会结构乃至民族生存造成根本性的冲击。伴随着计划生育政策所带来的影响，就业年龄人口增速放缓，第六次全国人口普查中主要劳动力（15—59岁人口）占比74.53%，而第七次全国人口普查中15—59岁人口占比63.35%，③《2020年第七次人口普查主要数据》，国家统计局官网：http：//www.stats.gov.cn，访问日期：2021年8月25日。10年间降低了11个百分点。劳动力人口比重的快速降低意味着维系中国经济快速发展的动力正在消耗殆尽，中国必须据此进行生产结构升级转型，改变劳动力密集型的产业模式，发掘占比增加的老年人口劳动力资源。一个社会的发展需要充足的人力资源作为战略保障，越来越低的人口增长率将难以满足这一需求，且无法支撑一个国家社会经济可持续健康发展。出生率低下、人口老龄化、适龄的就业人口减少等因素逐步危及国家的经济安全与发展速率。中国的老龄化进程可以说是世界范围内规模最大且速度最快的，这与中国的城市化、工业化以及经济发展程度并不匹配。在劳动力危机的当下，发掘老年劳动力，促进老年退休再就业不可谓不是解决困局的一副良方。提升老年人参与社会经济活动的积极性，开发老年人力资源市场作为实现积极老龄化参与权的重要内容越来越受到各国的政策支持。④余嘉勉、陈玲：《高龄劳动者就业保障的国际经验与借鉴》，《宁夏社会科学》2021年第3期。重视发挥老年人自身在就业市场中的巨大潜力，不仅可以实现自主养老，还能提高生活质量，助力社会发展。这既重视和发挥了老年人自身能力，实现老有所为，有效降低养老成本，也适当减轻了财政负担，缓解人口红利消退之后所带来的发展压力。开发老年人资源潜力，不仅可以缓解用工难的时代问题，也可以释放更多的就业岗位和完善老年劳动力的就业能力，促进老年人社会活动和劳动服务的多元化参与，使其更有尊严更有效地融入社会，为经济飞速发展和劳动力资源匮乏的矛盾困境寻求问题解决的新支点。

（三）积极老龄化践行的题中之义

所谓积极老龄化，是指老年人通过参与社会就业来提高晚年物质生活与精神生活质量，实现自我价值；
是老年人为了提高生活质量，尽可能获得最佳的健康、参与和保障的机会的过程。由此可见，以就业为核心的老年人社会参与是积极老龄化的有机组成部分，尊重老年人的劳动价值、赋予老年人就业地位、保障老年人就业权利更是践行“积极老龄化”倡议的核心所在。从“积极老龄化”这一创造性概念被世界卫生组织提出以来，其已经逐步成为世界范围内应对21世纪人口老龄化的基本方向指引。①黄振威：《老年人权利国际法保护的困境与应对》，《理论月刊》2020年第2期。积极老龄化不仅关注老年人的身体健康，更从精神层面上来鼓励他们进行社会参与，其中心目的在于努力创造条件让老年人回归社会，实现自我价值，将老龄化所带来的社会压力转化为新时期的人口红利。劳动就业这一项社会参与形式在积极老龄化的构建中又占据了举足轻重的地位。老年劳动力既是需要开发的潜在人力资源，从另一个角度看，其同样也是有待开发的庞大消费群体。保障老年群体的就业权益既可以充实劳动力市场，缓解目前用工紧张的态势，还能在增加老年人资本积累的基础上不断促进内需增长、刺激老年群体的消费需求、缓解国家的养老压力并进一步释放更多的工作岗位，达到多赢的目的。积极老龄化的核心内核是“健康、参与和保障”。为老年群体创造更多参与社会交互活动的机会，无论是从心理上还是从身体上都会引导老年生活朝着健康、参与和保障的方向发展。自20世纪80年代后，积极老龄化的概念越来越多地在国际范围内受到关注，1980年，国际劳工组织率先提出《老年工人建议书》，倡导国际社会采取相应措施，保障老年人就业权利，防范对于老年劳动者的歧视。此后，《联合国老年人原则》《马德里宣言》《1982年老龄问题维也纳国际行动计划》等诸多保障涉老权益的国际条约与宣言相继出台。2002年，《马德里老龄问题国际行动计划》亦提出，要努力消解劳动力市场上的年龄障碍，将“为所有想要工作的老年人提供就业机会”作为行动目标计划。2011年，欧盟提出促进积极老龄化——挖掘老年人的工作潜能，以实现老年人社会参与，促进积极老龄化事业发展。韩国出台高龄者就业促进法，规定企业要为老年人就业提供技能培训，用人单位要勇于承担社会责任，对聘用老年人的单位进行补贴。日本是老龄化较为严重的国家，其陆续出台《老年福利法》《老年人就业促进法》《高龄者雇佣安定法》《老年人就业稳定法》等法规对涉老问题进行了集中规范，针对涉老权益保障构建了较为完善的法律体系。随着世界范围内人口年龄结构的改变与老龄化程度的不断加深，保障老年人的社会参与权，发挥老年人不可替代作用已是国际社会的共识，对老年人就业权利的维护既是增进老年人福祉的需要，也是老龄化社会发展的必然走向。

（一）遏制老年人就业过程中的年龄歧视

1.在法律层面上扩宽就业歧视禁止范围，将年龄歧视明确列为法定的就业歧视禁止类型

一直以来，年龄歧视始终是桎梏老年人社会价值实现的严重阻碍。年龄歧视给老年人带来的危害较之《劳动法》所明确列举的“民族”“种族”“性别”“宗教信仰”等歧视有过之而无不及。法律面前人人平等，不考虑个人的实际能力和现实情况，单纯考虑年龄因素而对就业者实施差别对待，不仅侵犯了老年人的平等就业权，更有违宪法的基本原则和劳动法所尊崇的正义价值。在人口老龄化程度持续走高的当下，在我国放开二胎甚至三胎政策都没有阻止人口增长率降低的情况下，面对人口、经济和社会发展的三重压力，必须尝试挖掘老年人资源矿藏，实现老有所为、老有作为，为老年人就业创造公平非歧视的外部环境，在法律规定上同样采取明确列举式予以保护，对年龄因素的就业歧视做出明确定义，弥补法律漏洞。年龄歧视的禁止性列举是解决显性歧视的一种直接方法，但是不可忽略的是，除去年龄歧视这一显性歧视外，隐性歧视这一源于市场就业机制不健全、社会保障机制不完善背景下产生的社会问题往往是阻碍老年人就业权利实现的又一重大隐患。对于隐性歧视，必须通过制定法律、健全法规对老年就业者保驾护航。①张姝：《论就业歧视的狭义界定——我国就业歧视法律规制的起点》，《当代法学》2011年第4期。具体可以参照我国国情、老年人就业意愿以及就业市场劳动力的供需分配，对劳动法、劳动就业法、劳动合同法等法律规范中有关就业歧视、就业限制的条文进行增删，以开放式的规定作为法律条文的收尾，将未发现的隐形就业歧视行为扼杀在摇篮中，不给他人钻法律漏洞的机会。对就业歧视禁止行为进行明确分类，不仅要从立法层面规制消除显性就业歧视行为，还要尝试联合多种社会惩戒方式全方位治理，对于隐性就业歧视的行为绝不纵容。

2.逐步完善老年人就业歧视救济机制

针对老年人群体维权难的问题，统筹各个相关部门的资源，设立专门的涉老维权机构，专门负责老年人劳动事宜的维权；
重视和发挥基层村委会和居委会基层自治组织的力量，强化社区维权、基层维权。在老年协会等社会基层组织的配合下，运用大数据手段，建立涉老就业权益档案，通过不定期走访与大数据筛查反馈，实时了解辖区内老年人就业状况，发现有因年龄歧视等因素导致就业权益受到侵害时，可进行调解、举报或协助仲裁与诉讼；
加强司法救助及法律援助工作，为老年人参与社会生产就业提供强有力的法律帮扶，解决老年人维权难的后顾之忧。尝试将贫困老年人纳入法律援助范畴，省略与简化部分法援救助证明环节，与普法宣传相结合，送法下乡，着重加深偏远地区、农村地区涉老问题的法律援助，为老年人参与社会生产、就业与再就业提供无偿的法律援助和有效的法律服务支持。劳动仲裁机构和法院应针对涉老问题坚持优先立案、优先审理、优先执行的“三优先”制度。②艾琳：《老龄化背景下反就业年龄歧视的法律规制》，《吉林大学社会科学学报》2021年第4期。针对案情复杂、执行结果可能反复的劳务、消费案件应该重点保障执行实效。可以仿效少年法庭，在一些试点地区的基层法院设置老年法庭，专门审理涉老案件，改善案件审理的硬、软件设备，便于老人认知、了解和参与诉讼。可以尝试简化办案程序，并邀请老龄委和老年组织工作人员甚至是同等年龄的老年人担任人民陪审员。从多方面降低因年龄因素影响所带来的不必要的诉讼成本。

3.督促并鼓励用人单位为老年劳动者提供公平的就业环境、就业政策和就业待遇，严禁年龄歧视特别是隐性就业歧视行为的发生

监督用人单位严格遵守劳动法的相关规定，保证老年就业者依法享受应得的福利待遇。用人单位应根据实际需求，不区别对待，按照国家规定对老年人进行必要的就职培训。督促用人单位严格遵守老年人权益保障法，并且在督促的同时更要对用人单位对老年就业者的吸纳与任用行为进行鼓励，强化用人单位的社会责任使命。可以采取税收减免，政策扶持、政企合作等措施来引导和刺激用人单位开放老年就业者就业通道。让用人单位从根本上珍惜和重视老年人的知识和技能，发挥老年就业者的专长和作用，为缓解社会压力贡献企业应尽的力量。③范围：《从排斥到促进：中国高龄劳动者就业规制的反思与转型》，《中国劳动关系学院学报》2020年第2期。政府部门要不断创新涉老工作机制，利用公共资源、公益事业等岗位来消化一部分老年人就业比例，促进老年人参与就业、平等就业。在涉老筹资方面，一方面要继续强化政府的作用，另一方面要不断尝试多元化筹资发展模式，不能仅靠养老保险和社会保险的作用，要尝试引入商业保险的力量。在制度设计层面，要进一步完善涉老补贴制度，建立重点补贴行业目录，建立补贴中央和地方责任分担机制、个人和政府的责任分担机制。

（二）涉老工作机制与模式的调整

1.在具体的就业工作机制方面，保障老年人的就业权利的第一要义就是坚持同工同酬，对于相同工作性质、工作岗位、工作时间的工种不能区别对待

就业报酬虽然可以依据个体能力、工作内容、劳务时长而有所不同，但不应仅以年龄为由显著降低老年劳动者的工资待遇。在平等的基础之上也必须同样对老年就业者适用最低工资保障。最低工资保障作为重要的民生保障制度，对于低收入群体提高生活水平、分享社会发展的成果、实现自助养老的意义重大①肖辉、孙文胜：《构建我国老年法学学科和老年法体系初探》，《河北法学》2017年第1期。。保障老年人同工同酬，合理化分配工作内容与报酬，在最低工资标准的基础上对老年就业者实现非歧视的同工同酬是维护老年就业者权益的核心所在。此外，一方面要强调对老年劳动者的保护，另一方面也不能忽视对用人单位经济效益的激励与维护。对用人单位也应该有财政支持，鼓励其对老年就业者的任用，例如可以综合不同岗位、行业、吸纳老年就业者的人数等因素来对用人单位进行税收减免、政策优惠、财政补贴等，让用人单位能够从用老这一举措中受益，进一步刺激用人单位对老年就业者的需求。

2.适当区别老年劳动者的工作时长

对于就业者实施最高工作时间限制是当今社会用工制度的核心政策。与年轻劳动力相比，老年劳动者的各项身体机能都逐渐减弱，出于保障基本人权与社会发展的综合考量，涉老工作的时间应该有明确的限制与严格的区分。面对此项诉求，具体可以根据世界卫生组织对老年人的细分，区分低龄老人、中龄老人和高龄老人，综合不同年龄段老人的身体健康状况、文化程度、退休前从事行业等因素，结合用工单位的现实需求设置更为弹性与灵活的用工方式。在数字化、网络化的今天，可以对一些从事脑力劳动的老年工作者放开工作形式上的组织性和工作时间上的连续性，弹性办公、多场景办公。为减轻用工企业负担，降低就业用工成本，可以不再针对老年再就业者实行工龄累积。打消用人单位在签订无固定期限劳动合同上的顾虑，即便就业老年人在用人单位连续签订两次固定期限的就业合同，其依旧可以继续与老年劳动者签订固定期限的劳动合同，以更为灵活便利的劳务合同来豁免用人单位签订无固定期限劳动合同的法律强制要求。既考虑老年人就业权利的保障也不忽视用工单位的经济效益与投入成本，只有平衡好二者的关系，才能消解隐性歧视，使老年人真正地被就业市场所接纳。

3.在就业关系确认方面，赋予老年人更多的可选择性

为实现老年人的灵活就业，增加老年人求职的成功率，可以给予更多用人单位与老年人确立就业关系时的空间，允许双方协商确定，针对不同老年人的现实状况，制定多种适应老年人的就业形式。对于身体素质良好，能够承受工作压力，愿意与用人单位形成较为稳定的长期用工关系的老年人，双方可以构成劳动关系。而对于身体素质较弱，仅希望与用人单位形成临时性短期用工关系的老年人，双方可以构成劳务关系。②喻术红：《老龄化背景下的高龄劳动者就业促进问题》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期。此外，还可以设置季节性用工、小时性用工以及远程线上用工等多种劳务模式，满足不同年龄、不同身体状况、不同文化程度的老年就业者多样化的就业需求。在就业关系解除方面，赋予并保障就业老年人因用人单位原因解除合同时的“经济补偿权”。①王倩：《经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计》，《法学》2017年第3期。经济补偿金作为就业者被动结束就业关系时用人单位给予的经济性资助，是防止用人单位滥用市场优势地位，促成稳定就业模式预期，构建重合同守信用的和谐就业关系的有效手段，在就业者权益保障中发挥重要作用，这也理应成为就业老年人权益的重要保障。②袁文全、张亚炜：《退休后再就业劳动权益保护的法治困境及制度回应——以积极老龄化为视域》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期。在老年人就业或再就业的现实实践中，老年人往往与用人单位签订单纯的劳务合同或者未予备案的“就业合同”，无法将此种就业模式纳入劳动合同法的保障之下，因此，赋予并保障就业老年人因用人单位原因解除合同时的经济补偿权能够遏制用人单位对老年就业者的无理由辞退。

（三）完善涉老就业权利保障法律体系建设

自然衰老是人类发展的一个自我过程，是每一个自然人的必经阶段，但仅仅靠年龄的不同没有办法确定出明确的界定。在法律运行的过程中禁止歧视但并不代表不能存在区别，针对老龄化，考虑到不同的衰老程度，我们还是有必要借助年龄来通俗地界定不同阶段老年人的能力。

如上文所述，人口老龄化的现状源于人口出生率的不断下降和平均寿命不断延长的共同合力。法律在界定人类个体衰老的过程时往往要考虑到各种各样复杂的综合性因素，可能包含着不同层面的衰老因素，如身体机能、心理状态、社会交互衰老等。虽然最明显的是身体机能老化，但立法的过程中也应当将心理表征、精神状态、社会交互等多重因素考虑在内。③李春斌：《人口老龄化的法律应对——以老年法学的立法模式和体系构建为中心》，《甘肃社会科学》2011年第2期。我国目前的涉老就业权利法律体系的构建过程中，强调老年人就业权利，刺激老年人退休后再就业只是应对当前人口老龄化程度持续加深的策略之一。

要想从本质上明确老年人就业地位，保障老年人就业权利、改善老年人就业环境还需要综合退休法律制度、社会保险给付制度、社会福利帮扶制度，以及就业环境促进制度等多项法律法规与制度规章的共同合力。④黄文忠：《我国人口老龄化的法律应对研究》，《河北法学》2012年第12期。针对退休法律制度，可以参考国际上其他成例，适当延迟退休年龄，将拟退休者的主观意愿与法律规定相结合，推广弹性退休年龄制度。针对目前捉襟见肘的社会保险给付问题，可以尝试调整老年人退休再就业的社会保险金给付的内部比例，降低用人单位的给付比例，适当加入商业保险，针对老年人的退休再就业实现保险给付与就业关系的适度解绑，缓和与用人单位的紧张关系。按照退休年龄给付保险金，对于到达退休年龄的，可以依据劳动者个人意愿，进行续缴或者享受养老待遇。

纵观老龄化严重的国家，其对于老年人退休再就业的法律规范也同样值得借鉴，日本的《老年人就业促进法》和《老年人就业稳定法》中规定了老年人退休的基准年龄，一般情况下，企业与员工解除劳动关系不得早于法定的退休年龄，即便是到了退休年龄，劳动者也可以基于自愿与用人单位续签劳动合同，劳动者的一应工资水平与福利待遇并不会随之降低。美国的禁止就业年龄歧视法不仅废除强制退休制度，而且还作出了禁止歧视40岁以上的就业者的规定，该法律的保护对象更是将“老年劳动者”扩宽到了“中老年劳动者”。韩国的高龄者就业促进法中规定，社会公益机构以及用人单位要为老年人就业者提供规范化的技能培训、完善老年人就业公共服务、建立就业补贴制度，对于聘用老年人就业的单位进行补贴。并且，已经退休的老年劳动者可以继续申领社会保险基金，不因继续工作而受到影响。根据各国的涉老就业法律实践经验来看，保障老年人的就业权利就要从立法层面尊重老年人的自主选择，满足老年人对于就业的合理需求，与此同时，要强调法律制度设计的帮扶作用，与时俱进，确保涉老就业有法可依，避免相关法律规定过于笼统、空白与僵硬。

通过案例及本文的分析，不难看出，涉老就业权利保障是一个多层次的结构性概念，该项权能既包含了适龄群体劳动权所具有的收入、合同、同工同酬等因素，也包含了老龄劳动者所独有的再就业、退休年龄、合同性质、健康状况等诸多考量因素。除了上述考量因素，立法还应该站在老年人的主观角度，基于人权保障，致力于提高老年人的生活质量，加大其社会参与程度而不是单单的机械性质的劳动，这就要考虑老年人对于生活质量的感受，将社会经济、文化教育程度、政策因素等加入立法背景之中。老年人退休后角色的转化，身体机能的不断下降，社会参与度的不断降低，这些因素又会导致老年人消极参与社会，形成恶性循环。当然，我们提倡人权、保障老年人就业权利的核心都是围绕着积极老龄化这一对策宗旨，让老年人积极主动参与社会治理，参与社会交互，参与劳动生活的立法重点更在于“积极”二字。同时，在法律制度构建的过程中我们也不能忽视用人单位的经济效益追求、社会保险金给付赤字以及劳动者个人的主观意愿。如何综合权衡各方利益，实现边际效益最大化，将会是今后涉老问题法律体系构建的核心问题。

积极老龄化已逐步成为21世纪世界范围内应对人口老龄化的共同共识，面对必然来临的老龄化趋势，政府需要秉承新的政策理念，出台更为人性化、更为精准的涉老政策，实现老年人就业政策的变革。提高对积极老龄化重要性的认识，把握人口老龄化和劳动力市场变化规律，在人口老龄化高峰之前提前制定并实施年龄管理综合战略。①柳清瑞、孙宇：《人口老龄化、老年就业与年龄管理——欧盟国家的经验与启示》，《经济体制改革》2018年第1期。在政策理念方面，更为注重老年人主观能动性、特殊优势和老年人职业兴趣。在大的环境背景下，可以尝试开发老年人的职业技能，改变现有的养老机制，进一步推广老年大学，加强老年职业教育。对于老年人，除了看到年龄、疾病和赡养，还要关注到老年人相较于年轻人所能分享的独特智慧和人生经历。与老龄化相关的问题正成为越来越多的老年人生活质量研究的重点转向。随着预期寿命的增加和人口老龄化进程对社会经济的影响，积极老龄化背景下的老年人的社会参与越来越成为一个重要的研究领域。总之，未来要实现老年人平等的就业权利，实现老年人就业政策的可持续发展，不仅是要推进老年人就业政策理念的转型，还要推进就业保障制度和措施的完善以不断提升老年人个人的职业技能，促进老年人更为自由、更有尊严的生活。

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