有关延长中医药传统知识保护期限问题的探讨
时间：2023-01-24 13:20:06 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
王诗恒 秦培洁 王柳青 赵杼沛 石雪芹 张凤霞 刘 谦 刘剑锋
中国中医科学院中国医史文献研究所，北京 100700
中医药传统知识是指由中华民族创造，并世代继承与发展，用于预防、诊断和治疗疾病，维护健康的知识与实践技术之和，包括中医药、民族医药和民间医药，其范畴包括经验方、医疗技术、中药炮制方法、制剂技术、器具及理论等，是我国独有的知识产权资源[1-3]。中医药传统知识具有极大的经济价值和社会价值，是中华民族的瑰宝，是中华优秀传统文化的典型代表，是中医药事业持续发展的动力和源泉，是大健康产业和“健康中国”建设的重要内容。特别是在当前全球疫情形势严峻的背景下，中医药在抗击疫情，保障人民生命健康安全，应对公共突发医疗事件等方面发挥了重要作用。目前国家愈发重视对中医药传统知识的保护，中医药法第43 条提出：“国家建立中医药传统知识保护数据库、保护名录和保护制度。”目前的中医药传统知识保护存在许多局限性，特别是在保护期限上，存在时间较短的问题。笔者将从以下几个方面探讨延长中医药传统知识保护期限的必要性。
1.1 当前中医药传统知识保护模式的弊端
目前国际和国内对传统知识的保护主要是使用现代知识产权的保护模式，主要有著作权、专利权、商标权等，中医药传统知识保护也多使用此模式。由于现代知识的特点是时效性强，更新换代比较快，因此在保护时间上都具有严格的限制[4-5]。著作权规定保护期限为作者生前加上去世后50 年，发明专利权的期限为20 年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10 年，商标权的保护期限为10 年，超过时间限制，便不再受保护[6-7]。著作权和专利权保护的作品往往是在一定时间内完成了的作品，有确切的完成日期。而中医药传统知识不是在相对较短的时间内所能创造，它的完成和完善至少要经过几代人甚至几十代人的努力，花费至少上百年的时间。现在还在不断地传承和发展。中医药传统知识体系与西方科学知识体系有着根本性差异，使用现代知识产权保护制度给中医药知识产权保护带来了极大的困扰和制约[8]。如果对中医药传统知识的保护设置期限，将不利于中医药传统知识的延续和传承，甚至会造成断层[9-10]。一旦超过保护期限，中医药传统知识就进入公共知识领域，极易导致不当占用和剽窃行为的发生，损害中医药传统知识传承人的利益及传承的热情，也会导致继承中医药传统知识的人热情减少，造成中医药资源的流失。现代知识产权保护模式注重保护时效性，与中医药传统知识的延续性、传承性相悖，不利于中医药传统知识的保护。
1.2 老龄化、后继乏人现象严重更加突出了延长保护期限的迫切性
在谈论保护中医药传统知识问题时，必须重视人的作用。中医药传统知识之所以能够传承至今，其核心在人。中医药传统知识的产生、传承和发展都离不开人的力量。由于许多中医药传统知识来自民间，大量的民间医生是主要传承人。当前，许多中医药传统知识仍采用师承的方式进行传承，这种方式受传承人与被传承人的主观意愿及周围环境的限制很大。过去对中医药的评价机制多按照西医的标准，导致许多民间传承人得不到官方承认，许多被传承人缺乏学习的积极性，导致许多中医药传统知识因没有得到有效保护而亡失，导致后继乏人，断代现象严重。在中医药相关知识及技术不能较好受到保护的前提下，中医药技术的传承缺乏足够动力[11]。杨朝晖等[12]曾对全国54个中医药传统知识项目的传承人进行调查，结果发现传承人的年龄主要集中在40～60 岁，普遍年龄偏大，许多项目有1～2 名传承人。王凤兰等[13]对北京市中医药传统知识传承人调查发现，普遍年龄在70 岁以上，且有些传承人去世，导致部分传承项目濒临亡失。上述调查都说明中医药传统知识的传承出现老龄化和后继乏人的情况。传承人在中医药传统知识的传承和延续中起重要作用，延长保护期限，可以让持有人有足够的时间培养更多的传承人。
中医药传统知识保护效果的评价标准应该是是否符合中医药传统知识的特征，即活态性、延续性。中医药传统知识具有基础性、广泛性、活态性、延续性和传承性等属性，其中最大的特点就是延续性和传承性，中医药法明确了其传承性的基本特点[14-15]。中医药传统知识源远流长，是中华民族几千年来智慧的结晶，至今已有千年以上的历史。中医药之所以是当今世界保存最完整的民族医药知识体系，关键在于其延续性和传承性。因此，保护中医药传统知识必须保护好其延续性和传承性，让其更好地传承下去[16]。在国际上，对于传统知识的延续性和传承性也得到了公认。世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”将“传统知识持有人”界定为“世代传播该传统知识的传统或土著社区或人民，包括个人”，强调了“世代传播”，目的是尊重传统知识的持有人和更好地保护传统知识，以免被盗用[17]。世界卫生组织将传统医学知识定义为知识、技术和时间的整体健康医护。它是建立在本土理论、信仰经验之上，被一代一代传承下去的医学，强调了其时间性、延续性、传承性[18]。中医药传统知识保护的核心，是保护延续性和传承性，在此基础上才能发展创新。而保护延续性和传承性的一个关键，是延长保护期限。设置较短的保护期限，与延续性和传承性相悖，不利于保护。
3.1 现实意义
从长远看，延长中医药传统知识保护期限十分有必要，具有以下现实意义：①有利于保护传承人的利益，创造更多的经济价值。《中华人民共和国中医药法》中明确了保护传承人的合法权益。第43 条规定：“中医药传统知识持有人对其持有的中医药传统知识享有传承使用的权利，对他人获取、利用其持有的中医药传统知识享有知情同意和利益分享等权利。”中医药传统知识如果过了保护期限而进入公共领域，将严重损害传承人的利益，挫伤传承人保护和传承热情。中医药传统知识传承人本来就没有充分享受到知识产权制度专有保护带来的利益，若是在规定一个保护期限，则利益格局更为失衡，严重违反国家倡导的公平正义的价值追求。中医药传统知识保护延长保护期限既符合公平正义的价值追求，又是合理分配利益的需要[19-20]。②有利于减少侵权事件的发生。中医药传统知识过了保护期流入公共知识领域，被视为无主财富，极易助长滋生剽窃行为。特别是中药传统方剂，由于其创造者并非具体的个人或者组织，无法被授予保护期限，成为重点被剽窃的对象。发达国家通过分析方剂中的各种成分，提取出有效成分，就可以申请专利保护。这些源于中药传统方剂的专利一经授权就被垄断，从而获得巨额财富，这种现象被称为“生物海盗”现象[21]。当前，“生物海盗”现象时有发生，给我国造成了巨大的经济损失。仅《伤寒杂病论》和《金匮要略》就有200 余首方剂被国外企业开发，并申请专利保护。“生物海盗现象”严重侵害了我国的中医药知识产权，带来了巨大的经济损失[22-23]。③有利于中医药传统知识的传承和传播。中医药传统知识是世代相传、不断发展变化的一种活态知识资源，每一代传承人都是不可缺少的环节。当前中医药传统知识的传承人老龄化和后继乏人的现象突出，亟待解决。延长保护期限，可以更好地让传承人寻找接班人，也可以激励更多的年轻人去继承和传播中医药传统知识，为中医药传统知识的传承和传播创造有利的环境。④符合国际趋势。当前，国际上对于传统知识的保护期限呈现出螺旋式延长的态势，多国都在延长保护期限。美国、澳大利亚等国的保护期限延长至作者终生加死后70 年；
墨西哥延长至作者终生加死后100 年。中国的传统知识保护事业也必须及时采取对策，延长保护期限，这将有益于保护我国传统知识成果和避免域外歧视待遇[24-25]。
3.2 局限性
延长保护期限，可能也会有一些局限性：①抑制中医药传统知识持有人不断革新，提高技术的创新性和积极性，不利于中医药行业的创新和发展；
②由于保护时间延长，增加了持有人的权利和利益，可能会诱发商业垄断和不当竞争现象；
③可能加剧秘而不传现象，不利于中医药传统知识的保护。
笔者建议应采取以下措施：①今后的中医药传统知识保护应该遵循中医药的发展规律，立足于其活态性和传承性。②建立具有中国特色的知识产权保护制度，修改现行的知识产权保护制度，补充中医药知识产权保护内容，建立中医药的专利、商标权制度，延长保护期限。③建立中医药传统知识传承体系：可以成立中医药传统知识传承事务委员会，由官方统一管理。建立法律体系，尽快出台中医药法的配套法规，修改相关法律法规，增加中医药传统知识保护的具体内容，建立中医药传统知识保护的法律法规体系。保护中医药传统知识持有人的合法权益，严厉打击中医药传统知识的剽窃行为。监管和规范中医药传统知识传承过程，首先，对持有人和传承人进行筛选和认定，持有人持有的知识应确有疗效和安全性，传承人应有长期的临床工作经历或职称；
其次，对考核内容应明确规定，如对考核方式、执业范围等进行详细规定；
最后，实施创新激励机制，提升传承环节的实际效率，吸引更多的持有人和传承人，只有传承过程做到规范，才能更好地保护和利用中医药传统知识[8]。④建立中医药传统知识筛选评价和应用推广机制，使用现代医学研究方法，对中医药传统知识进行筛选和评价，通过多中心、大样本、高质量的临床研究，验证其临床疗效和安全性，由国家认定，并以此为依据制订保护期限。对于具有较好临床疗效和安全性、简单、易学、易推广、使用价值大的中医药传统知识，设置为永久保护，最大限度地发挥其作用，为全民健康服务。⑤建立中医药传统知识长效保护机制。目前，已成立国家中医药管理局中医药传统知识保护研究中心，启动“中医药传统知识保护技术研究”重大项目，建立“中医药传统知识保护工作平台”，发布“中医药传统知识保护名录数据库”等[26]，旨在进行长期保护。⑥借鉴非物质文化遗产保护制度。目前国际上对传统知识多按照非物质文化遗产进行保护，《非物质文化遗产法》中没有对非物质文化遗产规定保护时间，因此，中医药传统知识可以参照此规定。⑦定期对持有人和传承人的技术进行考核，如果考核不合格，可以进行处罚并要求整改。对于考核合格，甚至有创新的，进行奖励。加强对不正当商业竞争行为的管理，有进行恶性商业竞争和商业垄断行为的持有人和传承人，经核实后，国家有权撤销对其持有技术的保护，并进行处罚。对于秘而不传现象，国家应加强教育和引导。
中医药传统知识是中华民族在长期同疾病作斗争的过程中形成的用于诊疗疾病和维护健康独有的知识资源，通过代代相传的方式不断发展，具有延续性和传承性。不仅拥有医疗价值，还有丰富的经济价值和历史文化价值[27-30]。目前对中医药传统知识保护的主要方式，如著作权、专利权和商标权等，都有明确规定的保护期限，且时间较短，与中医药传统知识的延续性和传承性相悖。加上当前传承人老龄化和后继乏人的问题突出，更体现了延长保护期限的迫切性。制订中医药传统知识保护制度，延长保护期限，有助于维护自身利益和中医药传统知识的保护与延续，同时有利于中医药行业的发展。
综上所述，中医药传统知识是具有悠久历史，世代保存延续下来的对我国医疗卫生保健事业具有长远意义的宝贵财富，具有高度的延续性和传承性，延长中医药传统知识的保护期限具有重要的现实意义。只有做好顶层设计，才能更好地保护我国中医药传统知识。
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