商品房买卖中预约合同法律问题探析
时间：2022-12-09 16:45:05 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
许阳
（贵州民族大学法学院）
商品房买卖关系到人们的切身利益，而由商品房预售引发的纠纷一直为正常社会生活的一大难题。房地产暴雷事件的发生，更是引发了人们对商品房买卖预售制度的质疑。目前，国家相关部门主要从市场监管角度对房地产开发商进行约束以达到规制商品房买卖中的不法行为。然而，随着《民法典》对预约合同制度的规定与完善，应认识到除了宏观层面的调控手段，与市民生活紧密相关、直接联系人们进行商品房交易的预约合同，也应受到重视。学术界与实务界理应从预约合同的角度出发对此相关的重要法律问题作出回应。商品房买卖预约合同，也常被称为预售合同。根据《民法典》的规定，其本身也是合同，已经具备合同成立的必要条件。实践中，关于商品房买卖所涉及的预约合同问题，主要集中在争议双方所订立的合同文本为预约合同还是买卖合同、一方违反预约合同时应承担怎样的违约责任等问题。笔者将从这两个问题出发，结合学理与实践观点进行探析。
在我国，预约合同最初并非由法律明确规定，而是以司法解释的方式进行了一个简单的勾勒。2003年最高人民法院施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《商品房买卖合同司法解释》）的第四条，涉及预约制度，但并未明确提出“预约合同”的概念。至2012年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《买卖合同司法解释》）第二条，首次在我国立法上引出了“预约合同”的概念。立法上对此的空白，并未影响实践中预约制度的蓬勃发展。尤其是在商品房买卖领域，由于该制度具有天然的影响力，几乎成为了商品房买卖的必要过程。直至《民法典》的正式施行，吸收了立法及司法的经验，于合同一编的第一分编中规定了预约合同制度。这一规定将预约合同制度的适用范围，从买卖合同扩大至所有的合同领域，是立法上的一大进步。
预约合同的效力，理论界的观点并未形成统一的意见。通过梳理，可以分为三种学说。磋商说认为，其要求合同的当事人进行下一步的磋商行为。持缔约说的学者认为，预约合同产生必须订立本约的效力。内容区分说认为根据本约应具备的内容要求不同而确定其性质。笔者赞同缔约说的观点。从立法来看，原最高法《买卖合同司法解释》第2条与此观点相符，并在《民法典》第495条得到部分保留。此条指出，“不履行订立买卖合同的义务”的相对方可请求其承担预约合同的违约责任。从文义解释出发，该行为是一方违约的表现，那么预约合同的义务应为另行订立新的买卖合同。虽然学理上关于预约合同的讨论莫衷一是，但无论是缔约说、磋商说或是内容区分说，实践中解决商品房预约合同纠纷的首要问题为确定双方当事人订立的合同性质。笔者认为，判断双方订立合同的性质，应从两方面进行考察。
（一）依据订立该合同的目的
这一标准在判定中应属于根本性标准。有学者指出，合同订立的过程应以阶段化论，预约合同的产生就是其中一个阶段化作用下生成的。由于现代社会交易类型日益复杂，当事人处于不同的交易阶段应获得不同程度的保护。预约合同正是将交易的初始阶段成果进行了固定。从预约合同的定义及性质出发，预约合同要求当事人签订时所形成的合意为将来某一时期订立新的合同。并且，立法对这一期限的要求并不高，无需明确具体的日期。如果没有这一合意，就不应被称为预约合同。最高法的公报案件成都迅捷案也采用此标准，指出判断的根本标准应当是当事人的意思表示。这种意思表示，指的是双方是否有意在将来订立新合约以明确双方之间的法律关系的具体内容。通过判断双方所订立合同的根本目的而确定其所订立合同的性质，也是贯彻意思自治原则的做法。
（二）依据所订立合同的内容
依据合同的订立目的固然重要，但有时可能仍会造成司法上的难题。此时，可以结合所订立合同的内容加以判断。《商品房买卖合同司法解释》第五条规定对此做出了较为明确的规定。此条规定，协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容且出卖人已收受购房款的，应被认定为商品房买卖合同而非预约合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容除了合同成立的基本要件外，以列举的方式对商品房的基本状况、销售方式、价款问题、装修问题、交付问题等事关商品房交易的重要事项进行了明确。实践中，法官也常常依据此条款，考察双方当事人所订立的合同文本中是否符合此规定而进行涉案合同性质的判定。然而，依据所订立合同的内容这一标准应为辅助根本性标准的参考事项，不宜作为判断涉案合同性质的唯一理由。这是因为，目前《民法典》已经规定了预约合同这一独立合同类型，以“出卖人已收受购房款”这一履行行为作为合同性质的判定方式不再适宜。并且，意思表示的解释规则只规定“所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”等作为解释的依据，并未规定以是否履行作为判定合同性质的依据。
《民法典》以单独一条的形式，对预约合同制度作出了设计。虽同是在商品房交易过程中签订的合同文本，相互之间存在着密切的关联，但预约合同与商品房买卖合同为两个独立的合同已经成为目前公认的观点。作为商品房买卖交易不同阶段的产物，两种合同文本的性质决定了双方当事人所享有的不同权利及承担的不同义务。对所订立合同性质的判定方式，应重新进行重视。
在以所订立合同的目的作为判定合同性质的根本原则前提下，上文所提到的司法解释及管理办法的规定也并非对审判不再具有帮助，而是应从新的角度再次审视。司法解释的规定，可以认为是预约合同转化为本合同的条件。如果双方当事人所订立的预约合同满足一定条件，应认定发生了转化。具体来说，可以细化为两个条件。
首先，所订立的预约合同具备《商品房销售管理办法》所规定的商品房买卖合同的内容。此规定在实践中产生一种疑问：从预约合同转化为买卖合同，需要具备第十六条所规定的全部内容，还是部分内容？从最高法再审案件中，推测该主要内容应为十三项在内的全部内容。某案件中，双方所签订的《认购协议》涵盖《商品房销售管理办法》第十六条规定的第四项，对于第五、六项，约定以将来签订的《商品房买卖合同》及其附件为准，未约定第七、八、九、十项等，认定该《认购协议》属于预约合同。另一案件[参见最高人民法院（2017）民申3567号民事裁定书。]中，双方于《认购协议》中对第二、三、四项及《补充认购协议》对第十项的内容进行约定，并约定了正式买卖合同的签订等事宜，认定《认购协议》及《补充认购协议》实为商品房预约合同。两个案件对第十六条所要求的“主要内容”约定的有所差别，均没有对全部内容进行约定，未达到转化的形式条件。并且，双方所约定的内容应为明确的，而非以签订后续的买卖合同为基准。这种情况下双方所订立的合同，才可认为是以买卖商品房的主要内容达成了合意，而非就签订后续的买卖合同达成合意，此时才可能满足具备转化的条件。这种条件是比较严格的。
其次，出卖人已按约收受购房款。如前所述，预约合同产生订立本约的效力。在交易的初始阶段，双方订立合约的目的在于为之后订立商品房买卖合同做准备，而非确保商品房的交付。在合约的两个主体之间进行了价款的支付这一行为后，双方当事人已经进入了交易的新的阶段，双方以实际行为履行商品房买卖合同。因此，当已经发生房屋出卖人接受购房款这一行为时，可以认为双方的行为超越了预约合同的内容。收受购房款的行为不再受预约的调整，而应受到作为本约的商品房买卖合同的约束。
上述两个条件分别从内容与行为两个方面对预约合同转化为商品房买卖合同进行限制。只有同时满足，才能进行转化。应当认识到，司法解释等相关内容所规定的条件应作为预约合同转化为商品房买卖合同的条件，而非预约合同的成立或生效条件。实践中将双方当事人签订的《认购协议》等合同判定为商品房买卖合同的案例较为谨慎，数量也较少。实际上，司法审判通常以不满足上述两个条件为理由，而非出于从合同目的出发，判定双方所订立的合同文本为预约合同。这一现象应被纠正。预约合同并非不能构成买卖合同的退路，而是与买卖合同的成立、生效条件有着同样甚至更高的要求。房地产开发商正是借助这一理由，以承担较少的预约合同违约责任而逃避一房二卖行为的司法制裁。
商品房买卖中的预约合同违约问题，一直是理论界研究的重点，也是审判中不可缺少的争议焦点。因为它事关双方当事人责任的承担、事关当事人能够得到房屋，具有很强的现实性。预约合同的违约问题处理，必须谨慎。
（一）不应包括强制履行
在商品房买卖合同领域，有学者指出，强制履行指的是直接强制，也就是订立商品房买卖合同。强制履行的立法目的在于坚守契约精神。在是否能够适用强制履行这一承担方式上，学界也争执不下。笔者认为，商品房预约合同违约责任的承担不应包括强制履行方式。
首先，强制履行违反合同缔约自由原则。通常情况下，订立商品房预约合同的双方当事人并非生意上的合作关系，不具有较高的信赖程度。此时要求双方当事人强制缔结本约，会使双方失去商品房交易的反悔机会。即使订立预约合同的目的在于订立本约，但订立本约这种行为是否持续，不应由法院来决定。双方当事人采用诉讼手段时，想要进行订立本约合同的意愿已经较低。如果法院继续采用强制履行的手段要求双方当事人订立商品房买卖合同，不利于矛盾的化解。这种强制进行缔约的解决方式，可能会造成后续商品房买卖合同的纠纷，使得不愿意进行缔约的当事人产生新的、更进一步的基于后续本约的违约责任。这种方式并不能从根本上解决双方之间的预约合同纠纷，作为弱势一方的自然人，在与资金、人力强大的房地产开发商进行的诉讼中，往往无法得到诉求真正被解决。
其次，继续订立商品房买卖合同的现实可能性较小。通过案例可以发现，商品房预约合同纠纷的产生，通常已不再具有继续订立商品房买卖合同的现实可能。房地产开发商已经将合同约定的房屋出售、房地产开发商一直不能取得商品房预售许可证明、双方无法就买卖合同的内容达成一致意见等，是产生预约合同纠纷的主要原因。此时，要求继续履行预约合同从而订立本约，不具有意义，无法适应社会实践。
最后，强制履行会使预约合同失去本身的意义。最高法法官认为，真正的预约合同，必须包含当事人将来仍须签订本约从而保留最终决策权的意思表示。预约合同给当事人机会能够在将来某一时刻订立本约，而非此时直接订立本约，其本身就在于给双方当事人保留反悔的权利。然而，通过司法审判的进行，以默示预约合同继续履行而实现强制订立商品房买卖合同本约的方式，则使这一制度设计背离初衷。失去了预约合同制度赋予的反悔权利，其与附条件合同等合同类型的区分意义就变小了。有学者认为，与同样能固定交易机会的其他法律工具相比，预约合同因安全地获取最大信息而受到现代社会的青睐。预约合同制度通过给予合同当事人这种反悔的自由而得到社会的重用，立法与司法实践理应正视这种选择。
（二）应包括赔偿损失
预约合同的违约责任承担方式不应包括继续履行，并不意味着该预约就不再具有其他的法律效力。赔偿损失的承担方式应为《民法典》第475 条第二款关于预约合同违约责任的应有之义。预约合同的赔偿问题通常聚焦于赔偿的范围。有学者认为由于一方的违约行为使得双方无法订立本约，双方损失了订立商品房买卖合同的机会，因此，因一方违约所获得的赔偿范围，应限于预约合同所产生的信赖利益。学界也存在其他观点。由于赔偿的范围限制问题学界与实践并未形成统一的意见，实践中预约合同双方当事人通常约定定金条款以预防将来可能发生的损失。根据这一实践中通常采用的做法，司法解释规定了预约合同适用定金罚则。该解释规定，不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，收受方应返还定金。从案例中发现，双方之间如果磋商不成，通常被判定为属于不可归责的情形。具体来说，一般情况下磋商不成主要体现为双方当事人对合同的主要条款无法形成一致意见。而由于涉案房屋已售出或不符合登记备案条件等情况导致的商品房买卖合同无法继续签订，房地产开发商通常要承担双倍返还定金的责任。
商品房买卖关系到人们对物质保障最本质的要求，相关问题必须受到重视。《民法典》第495 条对预约合同的概念以及违反预约合同应当承担违约责任作了明确，进一步完善了我国预约合同立法。预约合同作为合同编中独立设计的一项制度，具有其自身的效力。然而，司法裁判对预约合同违约行为的处理仍未形成统一意见，仍需要进一步的讨论。从审判角度出发，合同订立时双方的真实目的应作为判定其性质的首要且根本的标准。当预约合同符合现有法律中关于商品房买卖合同主要内容的规定且一方当事人已经按约收受房款时，发生转化。并且，当无法订立本约时，商品房预约合同违约责任的承担方式不应包括强制履行。
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