[量刑比例初探] 自首量刑比例

　　摘要：引入量刑比例原则是尝试用数学的方法解决刑罚裁量的难题，探求刑事司法的正义，还给多数人公平。司法实践中，因为量刑幅度的存在，加之法官个体素质的差异，致使同罪异罚、量刑不当的现象大量存在。因此，制定一个统一的量刑规范，特别是设定具体的量刑基准和确立针对不同的量刑因素出现时如何换算的量刑比例就成为司法实践中的当务之急。
　　关键词：量刑比例；量刑规范；量刑基准
　　中图分类号：DF71
　　文献标识码：A
　　
　　一、问题的提出
　　
　　比例原则作为一项公法原则，其核心内涵是指国家公权力的行使与执法对象所应承担的责任要合乎
　　比例。当然，对于比例原则究竟是所有公法的原则还是仅仅只属于行政法原则至今尚无定论，但这不是本文所关心的重点。对比例原则的引入或许更多的是想借助这个概念来厘定刑罚裁量的具体参数。关于刑罚能否用精准的数学计算这个问题，早在200多年前，意大利著名刑法学家贝卡里亚就给出了答案。贝氏倡导人们用几何学的精确度来解释犯罪与刑罚的问题，他认为这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑［1］，并且天才般地设计出了罪刑阶梯。
　　当然，对于刑罚的考量也许无法达到贝氏所要求的几何学上的精确度，但至少可以描述出一条相对精确的轨迹。基于此，量刑比例原则这一概念的确立一方面是早期理论的演化与延续，另一方面也是司法实践的催生物。所谓量刑比例，就是指在量刑过程中围绕量刑基准对出现的各种量刑因素采用数学方式所进行的合乎比例的协调与整合。首先，量刑比例必须以量刑基准为坐标，它无论如何都不能脱离这个坐标；其次，量刑比例是对各种量刑要素进行糅合的过程；最后，量刑比例借用数学的方法得以确立，力求达到几何学上的精准。所以，量刑比例不仅是一个静态意义上的概念，也是一个动态意义上的过程。可以说，量刑比例原则是司法实践的产物。面对近乎相同的案件，不同的法官或者同一法官在不同的时间或地点却能得出相异的但又合乎法律规定的结果，这不能不说是一个困惑。当然，这不仅是法官或者法院的困惑，而且也是犯罪者和普通民众的困惑，而最终困惑的焦点则会定格在对“公平”的追问上。也许我们意识到了“困惑”产生的根源在于法官的自由裁量权，但问题是怎样寻求解决的办法，还给人们相对的公平。由此，为这个被戏称为“橡皮筋”的自由裁量权寻找一个量刑基准就成为解决问题的关键。引入量刑比例原则的目的就是尝试用数学的方法解决刑罚裁量的难题，探求刑事司法的正义，还给多数人公平。司法实践中，因为量刑幅度的存在，加之法官个体素质的差异，致使同罪异罚的现象大量存在。因而，制定一个统一的量刑规范特别是设定具体的量刑基准和确立针对不同的量刑因素出现时应当如何整合的量刑比例原则就成为司法实践中的当务之急。单从概念上看，理解量刑比例的关键是量刑基准，因为量刑基准是确定法定刑与宣告刑的纽带――基准刑的依据。虽然确定量刑基准的标准有很多，学界似乎也没有形成统一的看法。但有一点可以肯定，即量刑基准亦须借助于量刑比例才能得以细化，才能真正成为法官的操作规范。另外，量刑比例原则须借助于数学方式才得以确立，所以它首先要在每一对“刑与罚”中事先确定出合乎理性、科学的比例关系。不过与纯粹数学公式不同的是，还必须考虑到具体案件中可能出现的影响量刑的每一个要素，包括法定和酌定情节，以便法官行使裁量权时尽可能地找到固定的搭配模式。当然，这种做法可能会导致有的法官成为操作法律的机器、有的法官成为依葫芦画瓢不愿动脑筋的懒汉。但是，即便没有如此细致、准确到数学化的量刑规范的指引，又能确保彻底杜绝机器法官和懒汉法官么？而且过于广泛的司法裁量权往往成为某些法官苟营法律的口实，成为司法腐败的天然温床。当然，确立量刑比例原则的目的不是约束法官的自由裁量权，而是为法官更有效地进行自由裁量权搭建一个平台，疏通一个良性通道。正如培根所言，留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官［2］。
　　
　　二、量刑比例原则确立的必然性及其功能
　　
　　（一）量刑比例原则确立的必然性
　　1.源于司法实践的困惑量刑比例原则是和规范法官自由裁量权、维护法律尊严、保障犯罪人平等权利这些神圣使命相伴而生的。如前所述，为什么同样性质的案件，在不同的地方、不同的时间或者不同的法院其裁量结果存在差异？其主要原因在于法官素质良莠不齐，各地司法水平不一。有些司法人员对司法的理解过于简单化，认为只要在法律幅度内，就可以大有作为甚至为所欲为。这样一来，量刑畸轻畸重几乎成为并不少见而且必然的现象，结果造成的局面是：个别法官自以为是，心安理得；犯罪人呼号捶胸，上诉无门；旁观者冷眼相看，心虚胆寒。自由裁量权究竟路在何方？但凡有良知的正义之士，都会发出这样的疑问。正是司法实践中的这一困惑或称窘境，使得量刑比例原则的确立有了实践支撑。也就是说，比较相关的纵向、横向执法，结合以往的经验，确定一些基线，成为控制司法实践中的混乱局面的历史必然，以量刑基准为中心，综合考量、糅合各种相关的量刑因素的量刑比例原则就此应运而生。
　　2.内在价值的驱动使然
　　作为一种量刑原则和模式，量刑比例原则具有法律所具有的价值目标。秩序、效益、自由、正义以及人的全面发展和社会的全面进步都是其价值诉求。司法实践中，正义和效益之争往往最为明显，也最为引人关注。量刑比例原则首先体现在对效益的追逐上。抛开功利探寻其价值底蕴，是研究事物的科学方法之一。如果单纯纠缠于对功利的批判，那么任何事物都不尽完美，因为一般而言，人的任何活动、任何目的都具有功利性。司法资源的有限性和犯罪率的增高以及由此引发的案件积累、拖延所造成的二者之间关系紧张是不争的事实。正如人类永远无法消除犯罪现象一样，彻底消解二者之间的矛盾是不现实的，如何合理有效地处理这对矛盾才是我们要做的。量刑比例原则大胆地并且开创性地将数学技术引入到刑罚裁量的具体环节上来，使得原本无法计算或至少是无法相对计算的刑罚裁量有了相对精确的计算轨迹，在数字上找到了对应的坐标。这样，刑罚裁量从良心的圣殿步入几何的领地，法官的良知在此得以释放，裁量不再成为他们的心理负担，审判变得从容而且准确。法律因为找到了良好的运行路径而轻装上阵，正义在第一时间带来甘露。使得法官并没有因为量刑比例介入裁量权而失去自由，相反，有了它的指引，法官能在法庭上如鱼得水。只有内心公允，并且将其依附于科学理性的规范上，法官的职业才是神圣的，法官在本质上才是自由的。所以有人感慨道：有了量刑规范，原来胆小的法官变得胆大了。法官的自由一方面是量刑比例对自由向往的顺应和展示，另一方面也是对犯罪者自由的遥相呼应。可以说，没有犯罪者的自由就没有法官真正意义上的自由，也就没有法律的自由。套用一句俗语就是：“与人为善就是与己方便”。犯罪者情绪的释放，是建立在法律的公平、被害人的理解基础上的。量刑比例的确立，法官、犯罪人、被害人以及一干民众有了罪刑处置的共同标准。因为量刑比例内在价值诉求的展现，使得所有的人对法律和法律的施行有了统一的情感认同。在此基础上，正义得以彰显，自由得以释放，效率得以提高，秩序得以维系。
　　（二）量刑比例的功能
　　量刑比例的确定不仅为法官进行刑罚裁量提供了一个技术支撑，其本身所蕴含的价值诉求决定了其作用不仅仅局限在其数据化和技术性上。
　　1.量刑比例的规范功能
　　一方面，量刑比例原则是罪刑法定原则的体现；另一方面，量刑比例原则是针对法官自由裁量权而确立的。所以，无论从罪刑法定原则的内在规定、价值取向、目标要求，还是从量刑比例本身的工具性使命来看，量刑比例原则都具有对法官自由裁量权的规范功能。虽然从某种意义上说，法官的自由裁量权是司法得以展开的必要前提，但是，法官的自由裁量权应该有所节制，因为任何不受制约的权力必然受到腐蚀。不过需要澄清的是，这里的规范不是约束甚至剥夺法官的自由裁量权，而是为法官自由裁量权找到一个便于释放的良性通道。具体而言，量刑比例对法官自由裁量权的规范功能主要体现在以下几个方面：
　　第一，有利于防止量刑的畸轻畸重，实现刑事法治的公平价值。我国《刑法》之所以赋予法官自由裁量权，主要基于两个方面的考虑：一方面是因为个案的复杂、多样化使得法律无法穷尽生活；另一方面是旨在充分调动法官的积极性，使其在法律的限度内尽可能地发挥主观能动性，在法律的灵活操作过程中锻造出良好的法律品性。事实上，法律能否良性运行的关键在于司法领域的状况，而且重心在于法官对法律的准确理解和正当运用。法治社会的构建必然需要高素质的法官积极参与。可是，事物总有相反的一面，正是因为有了自由裁量的幅度，才会打破司法进程内在的紧张关系，增添司法操作的环节，从而延展了裁量误差的时空，所以，量刑出现畸轻畸重也在情理之中。正如有的学者所指出的那样：“法定的量定也好，酌定或裁量的量定也好，似乎都是为了使法定的刑罚尽可能与个别的具体的犯罪相适应，即罪刑相适应以确保刑罚上的法制原则。由此正面却出现了较为严重的反面，即扩大了裁量权，敞开了量定刑罚中的畸轻畸重的破坏法治原则的大门。因此，法官的裁量权是确保刑法法制的‘锁头’，同时也是违法擅断、破坏刑罚法制的‘钥匙’。这个锁头和钥匙都是拿在裁判官的手中的。”［3］而量刑基准和量刑比例的确定恰是为法官裁量的自由之渠筑造一个坚实的堤坝，力图将“畸轻畸重”控制在合理范围内，不仅尽量实现个案公正，还要力求对所有的人都公平。
　　第二，有利于对刑罚裁量的内、外部监督，实现刑事法治的显示度。有人说，刑罚是一根带哨的“鞭子”，在打人之前，法律应该给予一个预先通知。量刑比例的确定不仅给法官设定了一个量刑规范，而且也使得普通民众心里有杆秤，这有利于人们从外部给刑罚裁量以更多的监督。试想，如果没有一个明确的量刑规范或者说规范不为人所知，那么就只能出现“刑不可知而威不可测”的局面。另外，从国家的角度来看，如果一个国家的法律弹性不是为了更好地适应丰富多彩的社会现实，而是为某些执法部门或执法人员创收乃至泄私愤提供机会，这样的法律是无法完成其承担的神圣使命的。所以，应该在源头上即通过立法给司法操作设定一个基本框架，当这个框架太过宽泛时，还应该通过司法解释或者允许立法部门及时修正、调整框架的边幅。从国家的角度来看，量刑基准和量刑比例的确立正好暗合了这一思路。再者，就司法系统内部来看，量刑比例原则的确立也成为考察和量化法官审判工作的具体指标，从而起到内部的规范与监督作用。正如陈兴良先生所言：“凡是涉及罪与非罪界限的一些重要问题，立法应当尽量予以明确规定。而对于其他问题则可以适当地规定得灵活一些，这样既可以保证刑法的公正性与权威性，又可以使刑法具有一定的灵活性。从司法层面上说，对于自由裁量权的行使应当作出操作上的规定，并在程序上加以规范化。对于某些较为重大的问题，宜通过司法解释加以统一规定，保证法官公正地行使自由裁量权。”［2］521在陈兴良先生看来，对法官的自由裁量权制定分层次、细致的规范是必要的，也是对其监督的一种具体设计。
　　第三，有利于防止司法腐败，实现刑事法治的正义价值。有人曾经把法官腐败归咎于中国的文化或者习俗，但在笔者看来，至少在目前，法官腐败的根源还是在于制度。因为无论从现代人类社会科学的发展规律看，还是从种族平等的人权观念来看，都不能说中国文化是腐败生成的天然土壤。制度的不健全或者不科学让有良知的人找不到正义之门，使良知缺失的人有法律黑洞可钻。所以，建立、健全一个科学、理性的监督制度是在为司法的良性运转修筑一条“秩序之坝”，从而使法官有章可循，让老百姓有路可走，尽量将司法腐败消灭在萌芽状态。司法实践中应运而生的量刑基准和量刑比例展现给世人的是一笔明码标价的明细账，据此，法官有了明确的判案依据，老百姓也能做到心里有数。
　　2.量刑比例的价值维系功能
　　公正和效率是现代各国刑事审判所追求的两大价值目标，也是刑事法治的题中应有之义。但是司法资源的有限性和犯罪率之间的紧张关系加剧了公正和效率之间的冲突。而且，随着犯罪率的增长和案件的积压，公平和效率两大价值目标的实现似乎双双都因为内耗而打了折扣。量刑比例的出现正是为摆脱这一窘境而寻找一个出口。因为量刑基准和量刑比例的确立不仅细化了刑罚的适用，也大大缩短了法官裁判的时间，从而极大地提高了审判效率。正如姜堰市人民法院汤建国院长所说：“实践证明，我们的心血没有白费，我们没有走入改革误区。姜堰市人民法院《规范量刑指导意见》试行一年多来，我院刑事案件同罪异罚、量刑不当的现象再也没有发生；普通程序审理的案件的结案期限由原来的每件30天左右降至现在的每件18天左右；简易程序审理的案件的结案期限由原来的每件15天左右降至现在的每件5天左右；当庭宣判率比原来提高19个百分点；提交审判委员会讨论案件的次数由原来每月二、三次降至现在的平均两个月一次；说情现象大幅度下降；没有一起因量刑不当问题被中院发回重审、改判。”［4］当然，这里的效率价值的实现切不可简单理解为是简易程序的结果。因为简易程序是通过简化审判手续从而节省司法资源的，而量刑比例则是通过细化、明确化刑罚的适用规则，达到刑罚裁量资源的节俭。至于效率与公平、正义的价值位次之争，我们认为在量刑基准和量刑比例的层面上也得到了较为妥当的安置。所谓迟来的正义非正义，正因为量刑比例原则帮助法官准确而且迅速地结案，使得正义在第一时间得以伸张；正因为量刑比例原则的条理化、清晰化和细致化避免了同案异罚的出现，所以在最大限度上实现了公平。
　　3.量刑比例的人权保障功能
　　事物功能的发挥离不开其周围的环境，对事物功能的理解也离不开其产生的社会背景。量刑比例原则的确立与发挥作用也是时代的产物，它起因于基层人民法院的法官们在司法实践中面对同罪异罚现象时的困惑。同罪异罚现象不仅是对平等价值的追问，也是对人权保障功能的质疑。实践往往是理论的源头，量刑比例正是肩负着解决这个困惑的神圣使命而诞生的。实践又是理论的“试金石”，经历了实践的洗礼，在实践中试错，量刑比例原则在人权保障中发挥了无法替代的作用。其实，看一项罪刑原则或一种罪刑规范是否具有人权保障功能，就是看其能不能昭示天下，能不能做到人人平等，能不能做到罚当其罪，能不能让犯罪者放心、普通民众舒心，能不能成为真正意义上的人类自由的大宪章、善良公民的大宪章、犯罪者的大宪章。量刑比例的人权保障功能是指通过对法官自由裁量权的规范来引领国家刑罚权的正当运行，保障犯罪人不因权力执行人滥用国家权力而招致侵害，进而保障一般国民的权利和自由。量刑比例人权保障功能的主要作用对象是国家发动刑罚的权力，之所以这样说是因为量刑比例的内在机理显示其能在一定程度上做到明法于天下。通过对刑罚的数字化的细致梳理与分解，不仅让法官得以
　　明晰审判思路和有效进行技术操作，也使普通民众对罪与刑的比照一目了然。另外，因为量刑比例实则是罪刑法定原则的细化、具体化，所以罪刑法定原则所要求的反对绝对不定期刑、反对类推解释、反对语言的含混与模糊、反对罪责刑不相称、反对溯及既往，皆需通过量刑比例得以实现，也正是量刑比例的明确和细化充分维护了犯罪人的合法权益。以前有的违法行为人一旦被抓住把柄，即使被重罚，也是“哑巴吃黄连、有苦说不出”；告状无门，即使告了，也很难胜诉，因为法官确实是在法律规定的幅度内行使自由裁量权。但是，根据量刑比例进行比对，对于那些明显不符合比例的裁判行为，就可以作为提出异议和胜诉的理由。不仅如此，有了量刑比例和量刑基准为核心的量刑规范，就等于有了一杆精确的“公平秤、放心秤”，同罪异罚的现象就基本得以杜绝，从而在最大限度上实现了法律的公平，使得刑法成为真正意义上的犯罪人的大宪章。裁判公正无私，法律就会得到尊重和遵守，因为人们从审判结果那里看到了正义和公平。换句话说，法律只有在本质上成为维护公平、伸张正义的武器，实践中成为民众看得见、摸得着的弘扬正义、维持平等的利剑，才有利于契合大众的情感，才能得到广大民众广泛、真诚的认同。总而言之，量刑比例这一原则的人权保障意义就在于:要求追究刑事责任和适用刑罚的行为公正，同时保障犯罪人与被害人的权利，以此契合广大民众的情感，弥合因刑罚的运用误差造成的与广大民众认同感之间的罅隙，并就此为广大民众打开一扇刑法与刑罚之门，让更多的人了解刑法与刑罚、感知刑法与刑罚、认同刑法与刑罚。
　　
　　三、量刑比例与法官自由裁量权
　　
　　（一）量刑比例与法官自由裁量权之间的对立
　　自由裁量是法官操作法律的过程，因而可以说，自由裁量是司法活动的伴生物。随着人类法律文明的进步，自由裁量经历了一个从绝对的自由裁量到绝对的严格规制，最后发展到相对的自由裁量的演进过程［2］507。从自由裁量的演进过程来看，法律演绎着与其爱恨情仇的“对手戏”，从最初的若即若离经过对其如影随形到最终定位在对自由裁量的“友情提醒”和“约法三章”。虽然我国《刑法》总体上贯彻了罪刑法定原则，力求将罪与刑用明确的法律条文加以固定，排斥绝对不确定刑，希冀在源头上限制“法官造法”。但是，由于种种原因，许多法律都规定了一个弹性，有人形象地称之为“橡皮筋”，比如《刑法》中不少条款对单位犯罪的处罚都作如下规定：“对单位判处罚金”，这种上不封顶、下不保底的立法方式也赋予了法官极大的空间。一个案子，罚多罚少，都可以说是在法律幅度内，而不能说是枉法裁判。这也表明我国《刑法》赋予了法官自由裁量权，其中最为重要的一项制度就是酌定量刑情节。在应然状态上，酌定量刑情节的厘定是以法官经长期的职业熏陶而在潜移默化中形成的以法律良知为根据所进行的利益均衡。刑事法官应充分权衡刑法所保护的法益、被害人利益以及被告人的人身危险性以及其犯罪的社会危害性，做到轻轻重重，罚当其罪。但实际操作又过分依赖于法官的职业素养和综合素质，或者说法官的内在品性包括法律良知和道德坐标，这种无形的内在尺度基于人性的特质具有扩张性且无法制定统一标准的考虑，不自觉地放大了法官裁量的自由原则限度。正因为法官自由裁量权的张力凸显了罪刑法定的原则性和笼统性，也即因为罪刑法定原则太过概括致使司法实践中法官自由裁量没有一个明确的标尺。所以，量刑比例原则的引入应视作对罪刑法定原则的内涵和外延的具体廓定，亦为司法实践提供了操作尺度。然而，这种作法恰恰在一定意义上加剧了二者之间的矛盾。在此想借助于罪刑法定原则的原理简单剖析量刑比例与法官自由裁量之间的冲突。罪刑法定主义的基本要求有两个：一是刑法的法定化、实定化；二是条文的明确化。前者要求刑法中的犯罪与刑罚用条文作实体的规定；后者要求条文的规定，必须意思确切，文字清晰，不容稍有混淆。量刑比例是罪刑法定原则在司法实践中的工具性体现，是罪刑法定原则的进一步细化，使得条文更加明确。反过来看，明确的条文则无须法官解释，甚至过度的理解也会成为奢侈。解释就意味着条文表达不明确或者至少是不甚明确。此时，量刑比例原则与法官自由裁量的矛盾就更加紧张了。量刑比例的细化程度越高、贯彻越彻底，条文和规则越需明确，法官自由裁量就越没有存在的领地。反之，量刑比例原则贯彻程度不高，条文和规则就越含混，就越需要刑法司法解释和法官的理解与自主权衡。法官自由裁量权限和范围的扩大，往往成就了“法官造法”的事实，从而对量刑比例原则提出了彻底的质疑，也对罪刑法定原则产生了实质上的否定作用。所以，二者的关系在这个意义上是对立的。
　　(二）量刑比例与法官自由裁量权之间的统一
　　据《牛津法律大辞典》的解释，“自由裁量权”是指“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任,法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件,有时则仅能在法律规定的限度内进行”［5］。因此,从其性质上看，自由裁量权与其说它是一种法官享有的司法权力,毋宁说它是法官在司法活动中所运用的一种理性的法律思维方式。因为法官是执掌司法权力的裁判者,是社会正义的守护神，他在遵循法律精神的基础上,将具体的法律规则适用于案件事实之中,使纠纷得以妥当的解决。在法律规定有缺漏时,充分发挥其主观能动性,利用手中掌握的神圣的司法权力和牢固雄厚的法律专业知识,运用慎密、理性的法律思维方式认定法律漏洞、弥补法律缺陷，实现法律的正义目标。正如罪刑法定原则与法官自由裁量之间有着内在的统一性一样，量刑比例与法官自由裁量权也不是决然对立的。他们的对立恰恰是建立在统一的基础之上的，这也符合对立统一的基本原理。二者的对立统一具体表现在：首先，量刑比例原则既是对法官自由裁量权行使的程序性规制，同时也为法官进行自由裁量实现个案正义指明了一定方向，提供了具体可行的操作章程，使法官在自由裁量之路上不至于“剑走偏锋”。事实上，如果没有具体规则的指引，法官裁量只会在自由之路上渐行渐远，不仅实现不了正义，也是对自由本身的背叛。其次，量刑比例原则为法官自由裁量设定了实体上的规制。正是量刑比例具体、明细的技术规范才使得法官裁量时一方面有章可循，另一方面则堵住了企图借助于“一般条款”的模糊性以扩展裁量的自由空间的口实。最后，从司法自身的规律来看，司法是被动的、中立的，这主要是就程序而言。而在法律的发现和解释方面，却离不开法官的主观能动性。法官在解释法律时，必须要对法律背后所要调整的种种利益关系进行判断、权衡，实现司法的真正目的，实现公平，彰显正义。否则一味刻板地完全服从量刑比例，机械呆板地依循罪刑法定原则，要么成为一个机器，要么成为一个懒汉。就像梅里曼所描述的那样：“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图，法官酷似一种专门书记官，除了特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款和事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法，法官赋予其法律意义。”［6］在此意义上，法官自由裁量和量刑比例又应该是统一的。
　　
　　四、量刑比例的分类及其适用
　　
　　（一）量刑比例的分类
　　根据量刑比例的设置方式，可以将其分为固定比例制和浮动比例制两种。所谓”固定比例制“是指设置的量刑比例不随量刑因素的变化而变化，只针对不同的量刑因素设定一个相对固定的比值。如2004年9月24日姜堰市人民审判委员会讨论修正的《规范量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）第40条规定：［适用缓刑并处财产刑规则］判处缓刑的案件，财产刑的宣告刑可在基准刑的基础上按一定比例增加后确定：基准财产刑不满2万元的部分，增加100%；超过2万元至5万元的部分增加60%；超过5万元至10万元的部分，增加40%；超过10万元的部分，增加20%。其中100%、60%、40%、20%就是相对基准财产刑的固定比例。而浮动比例制的量刑比例则是根据量刑因素的变化而设置为不同的幅度。如《指导意见》第26条规定：［酌定量刑要素］（一）被害人有重大过错的，对被告轻处30%；有一般过错的轻处10%。（二）被告人退赃、赔偿的（不含损失在2000元以下的），在10%以内按比例轻处；（三）主动接受财产刑处罚的，在20%以内按比例轻处。其中第26条之（一）属于固定比例制，之（二）、之（三）则属于浮动比例制。简单地说，固定比例制的比例是一个点，而浮动比例制的比例则是一段线。之所以设置不同的比例制，是因为法官所面对的案件复杂多样，能够影响裁量的量刑因素也纷繁复杂。所以，为了法官在进行量刑时能从容应对不同的情况，才在总结以往经验的基础上制定出固定比例制和浮动比例制两种计算模式。另外，有两种特殊情况需要说明一下。一是司法实践中可能出现固定比例制和浮动比例制并存的情况，我们称之为比例并和。如《指导意见》第23条规定：［共同犯罪］（一）犯罪集团中的从犯，所起作用较小的，轻处40%；作用较大的，轻处20%；（二）一般共同犯罪中的从犯，所起作用较小的，轻处50%；作用较大的，轻处25%；（三）同一案件中有数个从犯的，可依其作用大小，确定不同的等次，比照本条第（一）、（二）轻处，每等次不超过10%。也就是说，当两种比例制同时存在同一案件之中，应首先分别按照不同的比例制计算出刑罚值，再将二者相加或相减即可。另外一种是指同一被告人既有轻处比例又有重处比例时的情况，我们称之为比例竞合。量刑因素有轻处、重处之分，根据是否在《刑法》条文中明确规定，又分为法定和酌定因素，这一点在《指导意见》中做了明确的界定。不过《指导意见》并未就当同一案件既有轻处又有重处因素时如何计算的规定。对此笔者建议，针对不同的竞合情况，应采用不同的处理方式。第一，同一被告人具有两种或两种以上轻处因素的，比如分别具有轻处40%和轻处20%因素。在这种情形下，如果按照二者简单相加的结果即60%或单取其中的一个比例来计算被告人的刑罚值都不合适。笔者认为，应该采取限制减轻原则，即在40%至60%之间取一个中间值。虽然这仍然存在一个不小的幅度，但是已经做到了相对精确，从而做到了相对公平。第二，同一被告人身具两种或两种以上重处量刑因素的，例如分别重处20%和40%。这种情形应该采取限制加重原则，即在最高比例40%以上，两相之和60%以下取一个中间值。第三，同一被告人身具两种或两种以上量刑因素，而且不同的量刑因素成逆向或相负方向。如犯罪人系刑罚执行完毕后一年内又犯罪的，当以累犯重处40%，但又因成立一般自首，当轻处20%。对此又可区分为3种情形：（1）重处比例值大于轻处比例值。我们认为可采取限制相减的原则，既不能简单相减，也不能不相减，而是限制相减，可在40%减去20%所得比例20%的数值之上重处的40%以下取中间值。（2）重处比例值等于轻处比例值。我们认为，应该将呈相负关系的量刑比例值相互抵消，即归零，也就意味着犯罪人所具的量刑的加减因素被自动消除了。（3）重处比例值小于轻处比例值的情形。可以参照第一种处理方式，采取限制相减的原则进行处理。当然，犯罪现象本身就是一个复杂的社会现象，加上个案的具体特征显著，所以，实践中可能出现的情形不仅指上述罗列的几种，在此只是提供一个研究问题、解决问题的基本思路，更多具有可行性、科学性的技术规范还需要实践来催生。
　　（二）量刑比例的适用
　　1.分级制
　　主要适用于自由刑、财产刑、资格刑。当出现因量刑因素的档次或级别的不同所致量刑基准相异而产生量刑加减比例相区别的情况时，如何处置？例如，未成年人犯罪应该根据其年龄档次划分不同的比例批次。笔者认为，这时应适用分级制量刑比例进行处断。具体体现在《指导意见》之第17条的规定：［未成年人犯罪］未成年人犯罪的，根据其年龄阶段，比照成年犯分别适用不同的轻处比例。犯《刑法》第17条第2款规定之罪的，已满14周岁不满15周岁的，轻处60%；已满15周岁不满16周岁的，轻处50%；已满16周岁不满17周岁的，轻处30%；已满17周岁不满18周岁的，轻处20%。所以分级制量刑比例是建立在量刑因素规律性差异的基础之上的一种量刑比例设置模式。分级制量刑比例的优势在于其明晰的层次性和对规律性出现的量刑因素的准确总结与呼应。
　　2．加减制
　　可适用于除生命刑以外的所有刑种。当被告人具有双重或几重加减因素的情况时，应该在原有加减基础上再次加减。加减制量刑比例模式的设置主要是针对出现加重或减轻量刑因素时再次同向加减的情形，比如上述未成年人犯罪量刑比例设定基础上的再次加减。其具体设置如《指导意见》第17条［未成年人犯罪］］之第三款的规定：已满16周岁不满18周岁犯其他罪的，比照上款规定的比例再轻处20%；《指导意见》第24条的规定：［累犯］在刑罚执行完毕或赦免以后一年内又犯罪的，重处40%；在刑罚执行完毕或赦免以后三年内又犯罪的，重处30%；在刑罚执行完毕或赦免以后五年内又犯罪的，重处20%。后罪与前最罪属同种罪刑，或比前罪性质严重的，在前述重处基础上增加10%。
　　3．累进制
　　主要适用于财产刑。适用累进制量刑比例多以涉罪数额为基数，量刑比例应该随着涉罪数额的大小而调整，二者之间一般呈正比例关系，即涉罪数额越大量刑比例越高，具体可以在《刑法》分则和相关司法解释的框架内设定几个级别或层次。在此以涉罪金额与累进比例之间的关系为依据将累进制分为正向累进和负向累进。所谓正向累进是指累进比例和涉罪金额成正比累进比例即随着涉罪金额的增加累进比例呈递增趋势。如《指导意见》第20条规定：［犯罪预备］对于故意杀人、故意伤害致人重伤、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质、绑架犯罪的被告人系犯罪预备的，轻处70%；其他预备犯罪的，轻处80%。负向累进是指累进比例与涉罪金额成反比例即随着涉罪金额的增加，累进比例呈递减趋势。如《指导意见》第24条规定：［累犯］在刑罚执行完毕或赦免以后一年内又犯罪的，重处40%；在刑罚执行完毕或赦免以后3年内又犯罪的，重处30%；在刑罚执行完毕或赦免以后5年内又犯罪的，重处20%。依据累进率的累进轨迹和特征，又可将累进制分为纵线型累进和横线型累进。所谓纵线型累进是指累进比例呈递增或递减状态。如《指导意见》第40条规定：［适用缓刑并处财产刑规则］判处缓刑的案件，财产刑的宣告刑可在基准刑的基础上按一定比例增加后确定：基准财产刑不满2万元的部分，增加100%；超过2万元至5万元的部分增加60%；超过5万元至10万元的部分，增加40%；超过10万元的部分，增加20%。所谓横线型累进，当然这只是指在单处附加刑的情况下所做的分类。如果应同时判处主刑时，应该结合主刑的法定刑的幅度设定附加刑的量刑比例。这时虽然也可以采用累进制，但还是应和单纯的财产刑有所区别。这时采用的累进制准确地说应该叫做累加制，即横线性累加而非纵线性累加。随着主刑的刑期的增加做均匀地递进，累加比例往往是固定的。例如，《指导意见》第35条规定：［罚金刑适用规则］之（三）法条规定涉罪金额(注:原《指导意见》表述为“销售金额”，笔者在这里为了扩大适用范围而做了适当的修改。)的百分比为罚金下限，倍数为上限的，以对应幅度徒刑起点额为基数，刑期每增加一个月，罚金增加涉罪金额的2%。
　　4．升降制
　　适用于包括生命刑在内的所有刑种。升降制既包括刑种的升降即死刑降为无期徒刑、有期徒刑，无期徒刑降为有期徒刑，有期徒刑降为拘役、管制。如《指导意见》第6条规定：［量刑减轻规则］在量刑要素为细化的前提下，对被告人的减轻处罚，应在法定刑幅度以下选择适当的刑罚作为判定刑。只具有单个减轻处罚量刑要素的被告人，对其减轻处罚后的宣告刑，刑期不得低于基准刑的40%。具有两个以上减轻处罚量刑要素或者既有减轻处罚量刑要素又有法定从轻处罚量刑要素的被告人，对其减轻处罚的幅度可适当加大，但刑期不得低于基准刑的20%。同时也包括刑度的升降，即同一刑种不同刑罚幅度的加减，也就是所谓的从重或从轻。当然，从语言学意义上来讲，升降制不包含从重、从轻处置，也就是说严格意义上的升降制排除了刑度内的增减。但是，鉴于我国《刑法》没有加重情节的明确规定（可能会用数罪并罚的变通方式替代），所以无法给减轻处置找到法定的匹配对象。在此，且将从重、从轻纳入升降制里进行比较以达表述上的平衡。如《指导意见》第151条规定：［轻处、重处特别规定］卖淫嫖娼活动未得逞，轻处40%。引诱、容留、介绍少女卖淫的，重处10%。
　　5．混合制
　　混合制是因为出现既具有同质又具有不同质的量刑因素所导致的几种不同量刑比例的交叉或兼容运用的情况而采用的一种量刑比例方式。这
　　可以理解为既有刑种或刑度升降的情形，又有法定或酌定的加减因素和分级情节的出现，同时有不同刑种的并存。在这种情况下，就需要综合运用不同的量刑比例方式来计算和确定最终的宣告刑。具体可以参见泰州市中级人民法院2004年4月19日通过的《刑事审判量刑指导意见》（以下简称泰州市《指导意见》）。泰州市《指导意见》，第20条至24条对同向、逆向量刑要素并存如何适用做了较为详尽的规定。(注:江苏省泰州市中级人民法院2004年4月19日通过的《刑事审判量刑指导意见》第20条至24条节选。其第20条［逆向量刑要素的适用规则之一：从重量刑要素与反向量刑要素并存时量刑规则］规定了从重量刑要素与从轻量刑要素并存时，应先考虑从重量刑要素，确定拟判的最高刑罚，在此基础上，再考虑从轻量刑要素，决定判处的刑罚。从轻量刑要素不能明显抵消从重量刑要素时，不予从轻处罚。从重要素与减轻量刑要素并存时，应当先予减轻处罚，在减轻处罚的基础上，再予以从重处罚。从重量刑要素与免除处罚要素并存时，应先考虑免除处罚的因素，在此基础上，再考虑从重处罚，并适当减轻从重处罚的幅度，但不宜最终决定免除处罚。其第21条［逆向量刑要素适用规则之二：结合社会危害性的轻轻重重量刑规则］规定，社会危害性较轻的，一般应多体现从轻或减轻要素的作用，适当考虑从重的量刑要素。社会危害性特别严重可判处的法定刑在十年以上有期徒刑至死刑的，应当充分考虑从重的量刑要素，对于可以从轻、减轻的量刑要素，酌情予以考虑。其第22条［逆向量刑要素的适用规则之三：结合各方向量刑要素多寡的轻轻重重量刑规则］之规定，从重要素多于从轻、减轻量刑要素，即使犯罪的社会危害性较轻，量刑时也应当对被告人从重处罚。从轻、减轻量刑要素多于从重量刑要素，即使社会危害性较重，对被告人也应当从轻处罚。其第23和第24条是关于同向量刑要素并存时如何适用的规则，在此不一一列举。但可以看出一点，江苏省泰州市人民法院对于不同量刑因素（包括逆向和同向量刑要素）并存时如何处罚的规定还是较为详尽的，具有一定的参考意义。)
　　
　　
　　五、余论
　　
　　虽然说量刑比例的确立是建立在基层法院大量的数据统计和经验分析之上，具有一定的科学性和可操作性。但是，必须清醒地认识到，量刑比例原则并非包治百病的秘籍宝典。量刑准确、科学与否的关键是案件定性是否准确、情节考察是否周全。如果事先不进行大量细致、艰辛的查明犯罪事实和犯罪情节的工作，审判进程中不仔细听取控辩双方的意见，量刑比例将无异于纸上谈兵。而且，正因为量刑比例是司法实践的催生物，所以，司法实践的具体状况可能随时会影响甚至左右量刑比例的调整。具体而言，量刑比例得以确立的一个主要依据――基准刑在很大程度上是根据特定地区的社会经济、治安状况等因素确定的，不同地区对不同犯罪有着不同的认识，某一类案件如果在特定地区比较频繁和猖獗，那么就有必要提高基准刑；如果某一类案件在特定的地区只是偶发，基准刑就没有必要确定得过高。不过，与基准刑的灵活性、地区性相比，量刑比例的稳定性、普适性要高得多，一旦确立了具体的量刑比例值，就不仅在某一特定的地区具有长期指导性，对于其他地区也具有一定的参考和借鉴意义。
　　
　　参考文献：
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　　［2］陈兴良.刑法的人性基础［M］.3版�北京:中国人民大学出版社,2006:513.
　　［3］甘雨沛，何鹏.外国刑法学（上册）［M］.北京:北京大学出版社,1984:537.
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　　［5］戴维.M.沃克.牛津法律大辞典［M］.北京：法律出版社，2003:329.
　　［6］梅里曼.大陆法系［M］.2版�北京：法律出版社，2004:36.
　　
　　An Initial Exploration to the Principle of Proportionality of Sentencing
　　ZHANG Xun
　　（Law School of NanJing Normal University, NanJing 210097, China）
　　
　　Abstract:The introduction of the principle of the proportionality of sentencing aims at solving the problem discretionary penalty by using mathematical methods, that is, to pursuit the criminal justice or to give fairness to the majority. Due to the criterion for sentencing and the individual differences of the judges, there are a lot of cases that have been dealt with improperly. Therefore, priority shall be given to the development of a unified standard especially a specific proportionality of sentencing.
　　
　　Key Words: the principle of proportionality of sentencing; the norm of sentencing; the standard of sentencing