【非法推销非上市公司股权行为的认定】做股权投资怎么样
时间：2019-04-04 03:22:40 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
一、基本案情 2005年12月份至2006年11月份，某投资咨询公司总经理刘某、副总经理李某伙同该公司某地区分公司负责人郭某等人，以所谓“原始股”股权短期内即可上市为幌子，让其公司员工向他人推销非上市公司的股权，非法从事非上市公司股权的代理买卖业务。将市场价仅为1元左右的四家非上市公司的股权以3.40元-3.90元不等的价格推销给被害人杨某、胡某等30余人，非法经营数额近60万元，违法所得达14万余元。
二、争议焦点
根据我国《刑法》第225条第（三）项之规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，情节严重的，构成非法经营罪。就本案而言，其争议焦点有以下三点：一是三人代理买卖非上市公司股权的行为是否属于《刑法》第225条第（三）项规定的经营证券业务；二是如果三人的行为认定为经营证券业务，那么其行为是否构成非法经营罪；三是本案是否应认定为单位犯罪。
三、评析意见
（一）三人代理买卖非上市公司股权的行为属于《刑法》第225条第（三）项规定的经营证券业务
1.从证券法、公司法角度出发，非上市公司股权属于证券范畴。按其性质不同，证券可以分为证据证券、凭证证券和有价证券。所谓有价证券是指一种具有一定票面金额，证明持券人有权按期取得一定收入，并可自由转让和买卖的所有权或债权证书，通常简称为证券，主要形式有股票和债券两大类。有价证券本身并没有价值，只是由于它能为持有者带来一定的股息或利息收入，因而可以在证券市场上自由买卖和流通。其中，有价证券按上市与否，可以分为上市证券和非上市证券。
根据我国《公司法》的相关规定，股票是公司股份采取的形式，是公司签发的证明股东所持股份的凭证，即股东股权的权利凭证。因此可以说，股权与股票之间存在的是一种实质与形式的关系。非上市股权属于股票，股票是股份有限公司股权的一种形式，且股份有限公司股份应当采取股票的形式。因此，本案中的三人出售的全部是股份有限公司的股权，应当属于《公司法》规定的股票。而且三人在代理买卖非上市公司股权过程中，均以公司即将上市为诱饵，即将上市本身就是指股票上市，进一步证实三人出售的就是股票。因此本案中交易的四家非上市公司股权实际上就是股票，应当属于证券的范畴。
2.从实质的解释论出发，应将代理买卖非上市公司股权的行为认定为经营证券业务。第一，判断经营证券合法性的标准是行为人是否具有一定的资质并经过我国证监会批准获得经营资格。我国对证券行业采取严管政策并实行证券业务特许经营，开展证券业务必须具备相应的从业资格，且经过依法批准获得经营资格，否则即为非法。本案中，该投资咨询公司的的经营范围为商务服务业，其经营非上市公司股权的行为并未获得国务院证券监督管理机构的批准，因此应当认定为非法从事证券业务。第二，三人的行为符合证券经纪的实质特征，系变相经纪证券。证券业务分为证券核心业务和证券外延业务，核心业务包括证券承销、证券自营、证券经纪等，外延业务是除核心业务之外围绕证券发行、交易所产生的业务，如证券投资咨询、财务顾问、资产管理等。我国《证券法》规定证券业务包括核心业务和外延业务。由于我国证券市场实行证券业务许可制度，只有经过国务院证券监督管理机构批准的证券公司才能经营证券业务，其他任何单位和个人均不得经营证券业务。因此，本案中刘某、李某注册某投资咨询公司后，即通过一家托管中心为上述四家非上市公司代理买卖股权，投资者达30余人，该行为具有证券核心业务中证券经纪的实质特征，系变相经纪证券，故可认定为经营证券业务。
（二）三人的行为构成非法经营罪
第一，2006年1月1日施行的《证券法》第190条规定：“证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的，责令停止承销或者代理买卖，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足30万元的，处以30万元以上60万元以下的罚款。给投资者造成损失的，应当与发行人承担连带赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以3万元以上30万元以下的罚款。”
第二，2003年5月29日，中国证券监督管理委员会办公厅《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》详细定义了“非法代理买卖未上市公司股票”这类非法活动，并明确该行为属于“以证券期货投资为名”所进行的违法犯罪活动。其第1条规定：“非法代理买卖非上市公司股票是指一些机构和个人从事以非上市公司将要依法上市并可以获得高额的原始股回报等为幌子，或者编造虚假的公司经营业绩和许诺丰厚的投资回报率，或者以其他欺骗性行为，诱骗投资者购买非上市公司股票，从而收取代理费等费用的违法活动。”
第三，2006年12月12日，国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》对非法证券活动的三种主要形式进行了归类：“一是编造公司即将在境内外上市或股票发行获得政府部门批准等虚假信息，诱骗社会公众购买所谓‘原始股’;二是非法中介机构以‘投资咨询机构’、‘产权经纪公司’、‘外国资本公司或投资公司驻华代表处’的名义，未经法定机关批准，向社会公众非法买卖或代理买卖未上市公司股票……”本案中，三人的行为符合上述归类的第一、二类特征。
第四，2008年1月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定：“对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第225条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。”同时该《通知》还规定：“非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。”为此当地证监局专门就本案出具《复函》对三人行为的性质作了认定：（1）该投资咨询公司及其分公司公开向公众转让未上市股份公司股权的行为，未经中国证券监督管理委员会批准。（2）根据《证券法》第197条规定，该投资咨询公司及其分公司公开向公众转让未上市股份公司股权，系非法经营证券业务。如其非法经营数额达到刑事追诉标准，则涉嫌构成《刑法》第225条规定的非法经营罪。
第五，三人的行为情节严重。由于非法经营罪的社会危害性首先表现在犯罪数额上,因此犯罪数额大小是认定本罪行为情节是否严重以及严重程度的主要依据。2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：“对非法经营案，符合下列情形之一的，应当追诉：‘未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉’。”本案中，三人非法经营数额近60万元，违法所得达14万余元，已经达到非法经营罪的追诉标准。
第六，本罪与诈骗罪的区别。诈骗罪最明显特征在于，行为人通过实施虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财产。本案中刘某和李某通过设立某投资咨询公司，然后借助公司这个平台做虚假宣传，向被害人推销非上市公司股权，从中牟取差价。这一行为的实质在于三人的推销是确实存在的未上市公司股权买卖行为，而并非虚构实际并不存在的股权骗取他人的钱财。至于三人在非法经营中存有的欺诈行为，在宣传推销中采用误导和欺诈手段，比如编造公司即将在美国上市的幌子和有高额回报等，这与刑法中的诈骗行为具有本质的区别。认定诈骗罪，其中的欺诈必须达到一定程度，而本案中，推销股权对应的非上市公司只要确实存在并正常经营，所售股权的价值确实存在的情况下，就不应认定为诈骗罪。此外，非法经营罪与诈骗罪之间最关键的区别是在主观故意上，诈骗是以非法占有为目的，而本案中的三人并不是为非法占有被害人的财物，而是想通过非法经营证券活动，从中赚取差价，属于营利行为。
（三）本案不构成单位犯罪
根据本案事实，刘某、李某为非法从事非上市公司股权代理买卖业务，于2005年12月21日设立某投资咨询公司。该公司成立后，至2007年1月24日申请注销为止，除从事涉案非法经营犯罪行为外，再无其他任何经营行为。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条之规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故本案不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。
