【对职务犯罪案件审查逮捕程序改革的思考】 检察院办理监委案件

　　摘 要:我国职务犯罪案件审查逮捕程序一直面临着理论界的质疑和司法实践的困境。最高人民检察院已经决定将职务犯罪案件决定逮捕权上提一级,这对于优化犯罪嫌疑人的救济程序,强化职务犯罪案件审查决定逮捕权的外部监督,以确保决定逮捕权的正确履行意义重大,但如何在严格执行改革后的程序的同时,从观念上厘清认识,并采取相应配套措施加以完善则是一个不可回避的问题。
　　关键词:职务犯罪;审查逮捕;侦查监督
　　中图分类号:DF73
　　文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.16
　　职务犯罪是具有国家工作人员身份的人员实施的与自身职务有关的犯罪行为的总称。①职务犯罪有广义狭义之分,本文专指其狭义,即国家工作人员或者国家机关工作人员在从事公务活动中利用职务之便而实施的贪污受贿渎职侵权等犯罪行为。根据我国法律规定,该类犯罪由检察机关直接立案侦查。为了行文方便,本文在同一意义上使用自侦案件和职务犯罪案件。②我国法律在将职务犯罪案件的侦查权赋予检察机关的同时,又将职务犯罪嫌疑人的决定逮捕权授予检察机关,这种“自我监督”的模式,一直面临着理论界的质疑和司法实践中的困境。理论界及实践部门的学者、专家也进行了许多讨论和研究。2009年9月4日,最高人民检察正式下发了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》(以下简称“《规定》”),可以说为前一段时间的争论划上了一个句号。笔者将这一改革措施称为“批捕提级”的改革。该规定共20条,主要内容包括:下级检察院报请审查逮捕程序、上一级检察院审查决定逮捕程序、追捕程序、发现不应当逮捕的纠正程序、下级检察院不服不捕报请重新审查程序、逮捕担任各级人大代表的犯罪嫌疑人的报请许可程序、人民监督员监督程序、报请延长侦查羁押程序以及通过检察专网报送案卷材料等。
　　《规定》对下级人民检察院报请审查逮捕程序提出了具体要求:下级检察院报请审查逮捕的案件,应当由侦查部门制作报请逮捕书,经本院侦查监督部门提出审查意见后,报检察长或者检察委员会审批后,连同案卷材料、讯问犯罪嫌疑人录音录像资料及本院侦查监督部门审查意见一并上报上一级检察院审查,并确保提请审查逮捕的材料齐备、规范。
　　当然,这一《规定》仅仅是针对省级以下人民检察院试行(不含省级人民检察院),因此,这一改革措施只是一种探索。如何在严格执行改革后的程序的同时,从观念上理清认识,并采取相应配套措施加以完善则是一个不可回避的问题,也是一项值得继续深入探讨的理论与实践课题。
　　
　　一、“批捕提级”改革前职务犯罪案件审查决定逮捕权面临的困境
　　
　　检察机关对职务犯罪案件的办理,早先采取的是“一竿子插到底”的工作方式,从立案、侦查、逮捕、起诉,办案人员一般不作更替,缺乏应有的监督制约。为了克服这种缺陷,1988年11月召开的全国检察长工作会议决定把检察机关直接受理侦查的案件由原来的一个部门负责到底的办案制度,改为侦查和批捕、起诉分开,分别由自侦、批捕、起诉三个部门办理,建立和加强检察机关的内部自我约束机制[1]。这种内部监督的做法在司法实践中发挥了重要作用,在一定程度上保证了职务犯罪监督权的落实,提高了办案质量。尽管如此,现有职务犯罪案件的侦查部门和侦查监督部门毕竟还是“出自一门”,同在一个检察院的“屋檐下”,其监督不可避免地存在一定的局限性。
　　(一)内部监督的有效性不足
　　“监督的基本含义是旁观者的察看和督促,其基本的立场与事件的参与者应当截然分开,才能实现监督所应有的公正地位。”[2]从实践中看,检察机关自侦部门对案件线索进行初查、立案的,应当报检察长或者检委会决定;对于自侦部门移送审查逮捕的案件,审查逮捕部门审查后必须由检察长或者检委会决定是否逮捕。同一个检察院的检察长或检委会既行使自侦指挥权,又行使侦查监督权,带有较为明显的“同体监督”特征。自侦权的行使过程实际上就是检察长或检察委员会(特别是检察长)与自侦部门和侦查监督部门之间就权力行使形成的封闭循环过程,这就出现了侦查决定权与监督权的重叠。这种权力配置则有检察长或检委会既当“运动员”,又当“裁判员”之嫌,失去了监督制约内涵所要求的“中立性”、“超然性”。“虽然职务犯罪案件的侦查和批捕由检察机关不同的部门、不同的人员、不同的分管检察长负责,但他们毕竟都在一个检察院内,在同一个检察长领导之下。它虽然也能对侦查权起到制约作用,但这种自己对自己的监督较之对其他机关的制约,其效果总要差一些。”[3]
　　 从X省近4年来对于普通刑事案件的批捕情况和职务犯罪批捕情况比较来看,该省2005年至2008年4年间,对普通刑事案件共批准逮捕�45 049人,�不批准逮捕6 097人,批准逮捕率为88.02%;而对职务犯罪嫌疑人批准逮捕1 545人,不批准逮捕74人,批准逮捕率高达95.43%。对职务犯罪嫌疑人的逮捕率高于普通刑事案件7.41个百分点。再以该省检察机关审查起诉的案件为例,该省4年间就普通刑事案件共向人民法院提起公诉60 077人,决定不起诉2 709人,不起诉率为4.31%;就职务犯罪案件共向人民法院提起公诉2 157人,决定不起诉517人,不起诉率为19.33%。从上述数据对比可以看出,该省检察机关的职务犯罪案件的批捕率远高于普通刑事案件,而职务犯罪案件的提起公诉率却大大低于普通刑事案件,有相当一部分被逮捕的犯罪嫌疑人被作了不起诉处理。尽管审查逮捕和审查起诉的对象并不完全对应,案件性质也不相同,但这从一个侧面反映出侦查监督部门对自侦案件的监督力度是不够的。
　　 (二)逮捕强制措施有沦为侦查的辅助手段的危险
　　 从现代逮捕制度设计的初衷来看,逮捕的首要价值体现在人权保障上,即通过司法审查保护犯罪嫌疑人和被告人的权利;其次在于保障诉讼的顺利进行。然而在我国的司法实践中,由于职务犯罪侦查权没有配置与其职能相适应的侦查手段,使侦查能力和水平有限,侦查工作主要依靠突破嫌疑人口供进行。侦查人员往往将逮捕并长期羁押犯罪嫌疑人作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。对于职务犯罪案件,不论案件大小,往往以有可能串供、逃跑等理由坚决逮捕,对“逮捕必要性”审查不严,使逮捕权成为一种服务于侦办案件的重要工具,这是当前职务犯罪嫌疑人逮捕率偏高、羁押期限过长的原因之一。例如,A地检察院2000 年至2004 年查办的职务犯罪案件中,有52 人被逮捕,其中平均羁押期限为99 天,最长一例达到424 天[4]。一些侦查人员对犯罪嫌疑人始终抱着有罪推定的观念,大有不把其送上法庭决不罢休的“决心”,而侦查监督部门从服务于“严厉打击职务犯罪”这一工作大局出发,也乐于配合自侦部门而不断延长羁押期限。因此,“以捕代侦”、滥用逮捕权时有发生。例如,B地检察院办理的张某贪污案。2005年2月2日,该院对张某以涉嫌贪污罪刑事拘留,2月15日执行逮捕,随后于4月、5月、7月3次报上级检察院批准,共延长羁押期限5个月。9月16日,反贪局将该案移送公诉部门审查起诉。10月8日该院对张某变更强制措施为取保候审。11月15日,经退回补充侦查后,反贪局再次移送审查起诉。经公诉部门审查,认为本案证据不足,拟作不起诉决定。12月22日,反贪局以发现张某有新的犯罪事实为由,将该案撤回并重新计算侦查期限继续侦查。2006年7月27日,反贪局仍以原罪名移送审查起诉。再次被退回补充侦查后,9月16日再次移送审查起诉,并于9月27日将张某重新逮捕。因羁押期限届满,该院于2007年1月5日对张某再次改为取保候审。在两次退回补充侦查证据仍然不足的情况下,该院于2月16日对张某作出了微罪不诉的决定,但张某已被羁押350天,取保候审380余天。
　　 (三)犯罪嫌疑人的自我救济手段不足
　　我国《刑事诉讼法》对职务犯罪案件决定逮捕程序设计的重大缺陷之一是犯罪嫌疑人缺乏自我救济手段。根据《刑事诉讼法》的规定,犯罪嫌疑人及其委托的律师认为羁押超过法定期限,有提出解除或者变更强制措施权,但未规定其对决定逮捕享有异议权。因此,在某种程度上,犯罪嫌疑人负有容忍逮捕的义务。其次,对于原先符合逮捕条件,逮捕后条件变化而不需要继续羁押的,检察机关缺乏自动审查机制和变更机制。同时,《刑事诉讼法》对羁押期限延长的规定条件不够明确,决定过程又缺乏透明度,造成实践中延长期限任意化[4]116�。第三,辩护律师的程序参与有限。在职务犯罪侦查中,检察机关采取内部审批的程序决定逮捕,犯罪嫌疑人、律师的意见难以反映或被重视。一些办案人员往往以案情需要保密为由阻挠律师在侦查阶段的法律帮助活动。许多犯罪嫌疑人虽然聘请了律师,但实际上律师只是起到帮助申请取保候审、在犯罪嫌疑人及其家人间互报平安的作用。即使在新修订的《律师法》实施一年多的情况下,这一现状仍没有明显改观。
　　
　　二、对职务犯罪案件审查逮捕权“转交法院行使说”的理论反思
　　
　　原有的职务犯罪案件审查
　　逮捕方式的实施效果不仅在实践中存在虚化的危险,其合理性也面临着理论界的质疑。有学者称:“作为公诉机关的人民检察院,其职能在一定程度上与侦查机关具有同质性,在此情况下,人民检察院能否本着客观、中立的立场和态度,作出批捕与否的决定,显然令人怀疑。而这一缺陷在人民检察院的自侦案件中显得更为突出。”[5]
　　针对职务犯罪案件审查逮捕权的归属,学术界主要的观点有“维持现状说”、“转交法院行使说(实行令状主义和司法审查制度)”、“转由上一级检察院行使说”、“事后备案审查说”等[4]21�,其中最主要的观点就是“转交法院行使说”。学术界对法院行使审查逮捕权的呼声很高,主要原因在于我国《刑事诉讼法》规定法院享有逮捕的决定权;在国外,由法院对逮捕进行司法审查也被大陆法系、英美法系国家所普遍采用,似乎由法院行使审查逮捕权顺理成章。但是,“建立在类比基础之上的法律移植观点,其实并不稳固,尤其是基于机械性的类比更是如此,这种推理助长了某种实证主义,它未能把握与表达社会整体诸要素之间互动的多层性。”[6]在我国的现实基础上全盘照搬西方国家以法院为主导的司法审查制度是不切实际的,其原因如下:
　　首先,中国缺乏实行西方国家司法审查制度应具备的法律文化传统。立法者大笔一挥就可以改变法律的规定,但法律是否可行却在一定程度上取决于该国的法文化、特定阶段的社会状况等多种因素。西方司法审查制度是建立在法官独立和司法精英化的基础上的。在我国当前的现实下,司法权相对薄弱,独立的司法力量尚未充分建立,想要实现西方化的司法审查所需要的司法独立尚有很长一段路要走。而司法精英化更是需要长期积累的,从目前的法官素质来看,短时间内也难得实现精英化的要求。尽管许多学者都提出西方国家完善的司法控制模式具有诸多益处,但是在我国目前的制度框架和现实基础上,建立以法院为主导的司法审查制度难以在短期内实现。
　　其次,由法院行使批捕权与司法改革的方向相悖,难以保障公正审判。我国司法改革的举措之一就是推动以审判为中心的诉讼程序,防止法官预断和庭审形式化。但是,在现行法律规定下,如果由法院行使批捕权,在审查是否符合逮捕条件时,其必然要对案件进行实质审查,这样必然导致法院超越审判阶段,过早的介入刑事诉讼程序,形成先入为主的预断。如果法院批准逮捕,那么很有可能在法官内心已经认定被告人有罪,在审判阶段就很难做到居中裁判,从而损害法院最终裁判的公正性。同时,鉴于对本院利益的维护,审判法官必然会受批捕法官决定的影响,法院的批捕决定与其最后的裁判决定必然存在利害关系,法院的中立地位也就不复存在了。
　　再次,由法院行使职务犯罪案件决定逮捕权,其改革的成本太大。我国的法院系统仅仅承担着审判职能,与国外的法院系统设置是根本不同的。在国外,拥有审查批捕职权的法院与审判法院是相分离的。批捕权是由相应的法院甚至是由法官行使的,但是,他们并不负责犯罪的审判。因此,虽然从形式上看,批捕权是由相应的法院行使的,但实际上批捕权与审判权是分离的。但是,中国的法院系统是统一的,我国的司法独立仅仅是法院中的审级独立,而非法官独立。如果要模仿西方的做法,改造我国目前单一的法院体制,在法院系统中设立类似于他们的“治安法院”或者“预审法官”,这必然要涉及到《宪法》对检察院、法院性质重新修改和职能重新定位问题,涉及到创设“治安法院”和侦查监督人员的重新调整。职务犯罪只占刑事犯罪很小的一部分,为此成立专门的“治安法院”,也会造成司法成本的大幅度提高。
　　最后,国外司法审查的实际效果并不佳,令状原则在一定程度上被虚置或者形式化,法官成为侦查官的“橡皮图章”。在德国的司法实践中,羁押令状成为形式上的要求,尤其是在经济犯罪、恐怖主义或有组织犯罪中,批准羁押的法官仅仅充当“公证人”的角色。日本的司法现状也不容乐观,1990年日本的普通逮捕令的驳回率仅为0.1%,而签发逮捕令率为99.7%[7]。在美国,“对于令状的申请及核发,法官平均花费2分48秒的时间去审核申请材料,其中10%的令状以不及1分钟的时间审核完毕,警察提出的令状申请几乎全被核准,不准的比例尚不及10%[8]。在英国,“随着令状主义原则逐渐成为例外,司法权对逮捕活动的事前审查已经成为历史,司法制约机制几乎完全退出了逮捕的事前审查领域。”[9]
　　在刑事司法领域中,存在的问题并不能,也不应当期望通过完善监督体制而予以全部解决。“不论谁是监督者,不论赋予监督者多大的权力,人世间的权力,人世间的监督者都不是神,而是由人来担当的,因此,永远存在着谁来监督‘监督者’,以纠正可能甚至必然会存在的监督者错误的问题。”[10]有人认为,检察院自侦自捕不利于起诉时对错捕案件的纠正[11]。如果该观点能够成立,那么,由法院负责批捕就更不利于对错捕案件的纠正了。因为由检察院负责批捕,发生错捕后还可通过审查起诉和法院审判这两个环节加以纠正。而由法院负责批捕,错捕后由法院自己纠正自然会更加困难,加上刑事赔偿委员会设在法院,这就更可能会导致当事人司法救济无门的后果。尽管当前的职务犯罪案件审查逮捕方式仍存在一些不尽如人意的地方,但还没有推倒重来的迫切需要。国外的司法审查制度虽然“看起来很美”,“但它们的实现除了要有适合的制度环境之外,还要有现实司法条件的支撑,而中国这两方面的情况往往都让这些制度方案的功能主义潜质难以完全实现。”[12]
　　
　　三、“批捕提级”后执行职务犯罪案件审查决定逮捕程序中的难点和对策
　　
　　“在法治推进和司法改革的问题上,激进的观点固然令人热血沸腾,但是考虑制度的层面和实践操作的层面,采取一种渐进的、逐步改良的方式未尝不能有效推动法治进步。”[13]《规定》在将自侦、批捕、起诉3个职能分开的基础上,进一步实现了如下分离,即将检察机关自行立案侦查权力与决定逮捕权力相对分离。这一改革举措,对完善我国职务犯罪侦查程序有重大意义。要执行好改革后的程序,必须从厘清认识、严格执行和抓好配套措施上着手。
　　(一)充分认识《规定》对于司法改革的重大意义
　　2008年底中央政法委员会《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》及分工方案中提出了职务犯罪案件审查决定逮捕权上提一级的改革方案,即对于职务犯罪案件需要逮捕犯罪嫌疑人的,应当提请上一级检察院审查决定逮捕。2009年9月4日,最高人民检察院正式下发前述《规定》,决定在全国试行。这一改革措施是在当前的法律框架内完善职务犯罪侦查监督制约机制较为理想的选择,它从以下方面完善了现有的职务犯罪案件逮捕程序。
　　1.加强了对自侦案件的侦查监督。职务犯罪案件决定逮捕权上提一级的最大益处,就是能够克服“同体监督”弱化、虚化的缺陷,避免同院检察长或检委会既当侦查员,又当侦查监督员;同时,通过上级检察院的严格审查,也能避免决定逮捕权沦为“侦查工具”的危险。这既能体现检察一体机制和检察机关上下级之间的领导关系,又能保证上级检察院对下级检察院进行强有力的监督制约。《规定》要求,下级检察院认为需要撤销或者变更上一级检察院的逮捕措施时,应当报请上一级检察院同意。这样规定,有利于加强检察机关的内部监督和制约,防止下级检察院在执法中的随意性,从而有利于维护上一级检察院的司法权威,还可明确错捕的责任由谁承担。
　　2.改革成本较低,具有可行性。一方面,其保留了实践中运行较好的检察机关对公安机关的审查批捕权;另一方面,将数量较少的职务犯罪嫌疑人的决定逮捕权上提一级,是在现行宪政制度下对审查逮捕方式所作的微调,不需要对“两院”职能、诉讼结构和逮捕制度进行重大调整,这项改革措施易于进行。其最直接的成本主要是上下级检察机关侦查监督人员工作的调整,及上提一级所产生的人力、物力方面的成本。
　　实际上,在这项改革出台之前,各地检察机关也进行过试点,从某市检察院试行近两个月的情况来看,该检察院受理上提一级审查逮捕案件21件25人,其中决定逮捕14件16人,与试点前的决定逮捕率相比大大降低。尽管存在试点阶段把关较严的因素,但上提一级的监督效果是显而易见的。从工作量的情况看,侦查监督部门自身审查批准、决定逮捕的工作量并不大。以X省为例,该省检察机关2005年至2008年共受理提请批准和决定逮捕55 187人,其中省、市检察院受理审查批准、决定逮捕1 055人,占1.91%;区、县检察院受理本院自侦部门提请决定逮捕1 313人,占2.38%。如果将这1 313人全部提交上级检察院审查逮捕,则省、市检察院的工作量翻了一番多,但仍只占全省的4.29%。只要根据工作量的调整,将区、县检察院部分侦查监督人员充实进省、市检察院侦查监督部门,在现有侦查监督人员数量总体不变的情况下,完全能够满足决定逮捕权上提一级的要求。
　　在决定逮捕权上提一级的情况下,为了保证在法定的最多14日的决定逮捕的时间内完成任务,在期限内办结案件,《规定》采取了以下解决办法,主要是通过检察专线网报送案卷材料和送达法律文书,通过视频系统讯问犯罪嫌疑人;调配办案人员,充实侦查监督队伍;配置必要的办案车辆和高清晰度的扫描仪、笔记本电脑等必备的办案装备等。这些措施可能会增加检察机关的办案费用,但在“科技强检”和检察工作信息化的大背景下,这些问题基本都能够很好地得以解决。
　　职务犯罪案件逮捕决定权上提一级是为了加强内部监督制约,并不意味着削弱下级院侦查监督部门的审查职能。下级检察院侦查部门对职务犯罪嫌疑人报请上一级检察院逮捕时,要先经本院侦查监督部门审查,报本级检察院检察长或者检委会后,再报上级院审查决定。①参见:赵阳.职务犯罪案件逮捕决定权上提一级,最高检出台规定并要求各地检察机关加强配合衔接[EB/OL] [2009-09-05]http://news.省略/09/0905/11/51EN9U4I000120GR.html②这一制度设计有别于之前我们设想过的“直接报请”模式,①
　　“直接报请”模式是之前的一种操作设想,它是指:下级检察院(侦查部门)立案侦查职务犯罪案件,经本院检察长或者检委会决定审查,认为需要逮捕犯罪嫌疑人的,不再经过本院侦查监督部门或者上级检察院侦查部门审查,而直接报请上一级检察院(侦查监督部门)审查决定逮捕。②这主要是从调动下级检察院工作积极性和角度来设置的,也可以防止将大量的侦查监督任务集中在上级检察院而造成监督效果不佳,延误办案时机等弊端。也就是说,下级检察院的侦查监督部门仍承担着职务犯罪案件的立案监督、侦查活动监督等职能。
　　3.完善了被逮捕职务犯罪嫌疑人的救济程序。《规定》要求,上一级检察院应当对犯罪嫌疑人委托的律师提出的不应当逮捕等意见或者证据进行审查。听取犯罪嫌疑人及其委托律师的意见,是执行修改后的《律师法》,在检察机关审查逮捕阶段防止错捕的有效方式和途径,这样做,有利于准确地作出捕与不捕的决定,有利于维护犯罪人的合法权益,有利于确保办案质量。
　　(二)消除认识误区
　　针对刚刚出台的改革措施,在一片赞扬声中我们也听到一些不同的声音。应当说,从司法改革理论与学术的角度来看,出现不同的声音不见得就是件坏事。我们应当做的是鉴别这些不同的声音,理性地对待不同的观点,从多个视角来解读和理解“批捕提级”这一司法改革举措的要义。以更好地执行和完善这一司法改革措施。
　　目前,就《规定》的出台,出现了“越来越难抓了”的感慨,担心会不会让职务犯罪者多了一层“保护伞”。也有人认为这是一项“积极但谈不上有效”的决定,因为监督制约的改革仍旧限于检察机关内部,只是级别不同罢了;而且,将职务犯罪嫌疑人逮捕决定权上提一级,相对普通犯罪嫌疑人来说,“岂不违背法律面前人人平等原则”;再有,对于刑事诉讼程序的逮捕程序的变革没有经过立法机关的许可或者授权,是否需要立法跟进也是一个问题。①
　　参见:王志顺.职务犯罪嫌疑人逮捕权上提看上去很美[EB/OL][2009-09-06]http://www.省略.②对此,笔者的认识是:
　　1.“越来越难抓了”的说法是对《决定》的误解。从法律成本上来说,设置一项诉讼制度,不能以难易来判断其公正性,也就是说,不能为图省事就简化程序;如果“越来越难抓了”的说法是针对我国打击职务犯罪不力的情况而言,那么,“批捕提级”不会减低打击力度。在打击职务犯罪方面,我们需要严厉的法律制裁措施,但也要保障职务犯罪嫌疑人的合法权益,也要体现诉讼的监督制约原则。过去检察机关在职务犯罪侦查监督方面的不足,是《决定》出台的重要原因。
　　2.改革的有效性问题也是一个倍受争议的问题。无论何种制度,其效果都与该制度的实施情况有密切关系,制度设置具有相对性,不具有绝对意义。如果将逮捕决定权交由法院行使,同样面临司法机关内部监督不力的非难。《决定》的意义在于,克服明显的“同体监督”的不足。这对于我们不断改革进化中的法制而言,应当是有积极意义的。上级检察机关的监督是否会异化为“保护伞”,实际上已经超出了制度设置的论题。“保护伞”其实是一种对法治设施的歪曲和司法人员的渎职,与制度设置本身不是一个层面的问题。
　　3.违背“法律面前人人平等”问题其实是一个误解。普通刑事案件的侦查机关是公安部门,公安部门与检察机关之间不存在“同位监督”的问题,也没有理由和必要将逮捕决定权上提一级来加强侦查监督,而处理职务犯罪案件则有必要作特别的设置。当然,笔者也不认为目前就没有必要加强对普通刑事案件的侦查监督,但具体的措施是多元化的,并不是说只有将逮捕决定权上提才能实现更好的监督和制约。
　　当然,关于《刑事诉讼法》的相关规定的修改问题,的确是一个现实的问题。最高人民检察院的《决定》是根据中央政法委员会《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》的精神制定的。我国的司法改革具有中国特色,尤其是在试行阶段的改革,在时机不成熟和经验不足的情况下,贸然地通过修改《刑事诉讼法》的方式来推进司法改革,并不是最合适的选择,因此,目前《决定》改革后的程序没有相应的《刑事诉讼法》的依据是改革中的暂时现象,而且,这一改革措施是在没有触动现行《刑事诉讼法》的基本框架的前提下,按照中央的改革方案进行的,有它的合理性和可行性。当然,这并不表明《刑事诉讼法》的跟进没有必要性和迫切性。笔者认为,应当抓紧对《决定》试行经验的总结,以便尽快将成熟的内容规定到《刑事诉讼法》中去。以实现司法改革的法治化。
　　(三)加强配合衔接,确保查办职务犯罪工作平稳健康地发展
　　改革后的程序如何得到切实的遵守,这除了要提高认识,转变观念外,还需要以这次改革为契机,进一步提高职务犯罪侦查水平。
　　这次改革已经进入具体实施阶段,应当处理好上下级检察机关监督与配合的关系。上下级检察机关之间是垂直领导关系,但这不会否定既监督又配合的必要性。我们应当按照最高人民检察院的要求①参见:赵阳.职务犯罪案件逮捕决定权上提一级,最高检出台规定并要求各地检察机关加强配合衔接[EB/OL][2009-09-05]http://news.省略/09/0905/11/51EN9U4I000120GR.html②,正确处理监督与配合的关系。上一级检察院侦查监督部门在审查案件过程中,既要按照法定逮捕条件认真审查把关,又要加强与侦查部门的沟通配合,依法及时作出决定,做到不错不漏、不枉不纵,真正形成打击犯罪的合力,而不是阻力。
　　(四)积极探索创新,推进改革的不断深化
　　笔者认为,现在试行的改革措施并没有一步到位,在完善职务犯罪的侦查工作机制方面,我们还有许多问题亟待解决。限于文章篇幅,难以对所有问题一一展开。在此,拟结合《决定》的实施,提出几条需要进一步思考的实施配套方案。
　　1.创建犯罪嫌疑人异议程序,保障犯罪嫌疑人获得律师帮助权。《决定》规定,职务犯罪嫌疑人不服逮捕决定的,由作出逮捕决定的检察院启动人民监督员监督程序。这一规定相当于羁押的复议程序,它对于保障犯罪嫌疑人的合法权益是十分必要的。
　　《决定》还规定,犯罪嫌疑人委托的律师提出不应当逮捕、无逮捕必要、不适合羁押等意见以及相关的证据材料的,上一级检察院应当审查,并在审查逮捕意见书上说明是否采纳的情况和理由。必要时,可以听取受委托律师的意见,并制成笔录。这实际上是根据新修订的《律师法》关于律师提前介入侦查的规定所做出的呼应,是保障律师有效行使辩护权的配套措施,但《决定》并没有明确赋予犯罪嫌疑人对逮捕动议的异议权。
　　应当明确赋予犯罪嫌疑人对侦查机关逮捕动议的异议权,并规定检察官在讯问开始之前有告知犯罪嫌疑人异议权的义务。具体说,应该在《刑事诉讼法》中明确规定,逮捕时必须讯问犯罪嫌疑人,将讯问规定为必经程序。犯罪嫌疑人可以从是否构成犯罪和是否有逮捕必要性两个方面提出异议,以抗辩侦查机关逮捕的动议。检察机关在讯问犯罪嫌疑人时,除了要核实有疑问的案件事实与证据之外,还必须了解与“逮捕必要性”相关的信息。这样有助于将审查逮捕的司法属性真正地体现在程序上,从实质意义上落实审查逮捕程序的公正性[11]71�。
　　同时,还应充分保障犯罪嫌疑人获得律师帮助权。《决定》只是规定犯罪嫌疑人委托的律师可以提出不应当逮捕、无逮捕必要、不适合羁押等意见以及相关的证据材料,但没有明确在“批捕提级”后职务犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利。这与修订后的《律师法》规定的内容是不一致的。根据修订后的《律师法》,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。受委托的律师根据案情的需要,可以申请检察院、法院收集、调取证据或者自行调查取证。律师的会见权和调查取证权得到了大幅度的加强。检察机关对侦查阶段有律师介入的案件,必须听取律师的意见。律师也有权提出犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪、现有犯罪证据是否确实充分以及有无逮捕必要的意见。将来修订《刑事诉讼法》时,应当将保障犯罪嫌疑人获得律师帮助权列入该法之中。
　　2.在羁押程序中引入跟踪监督审查机制。目前,《决定》对于犯罪嫌疑人在被捕后的羁押过程中,是否可以提出异议没有作出规定。笔者认为,可以效仿德国的“羁押复查制度”,赋予犯罪嫌疑人被捕后的羁押阶段的申请复议权,同时规定检察机关的定期审查义务。这是因为,由于案件情况是不断发展的,在犯罪嫌疑人被逮捕后的羁押过程中也应赋予其再次获得审查的机会。当然,为了防止其滥用权利浪费司法资源,可以对羁押过程中申请复议设置一定的条件,但是这些条件不宜过高,只要犯罪嫌疑人有初步的证据证明,批捕时所依据的情况已经发生改变,或者犯罪嫌疑人能提出新的证据证明不应逮捕,检察机关就应当进行审查,做出复议。同时,检察机关应对决定逮捕后羁押的犯罪嫌疑人进行定期审查,对于已不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人应予释放或者变更强制措施。
　　3.加强职务犯罪案件审查决定逮捕权的外部监督。在试行职务犯罪案件审查决定逮捕权上提一级,加强检察机关内部监督制约的同时,我们也不能忽视外部监督。《决定》规定,犯罪嫌疑人不服逮捕决定的,由作出逮捕决定的检察院启动人民监督员监督程序。这是实行外部监督的良好开端,但鉴于人民监督员制度尚处于试行阶段,其实施方式和机制等还有待改进,其监督效果也没有人们预想的那样好;同时,外部监督应当是一个全方位的概念,仅仅依靠人民监督员的监督很难完美解决问题,因此,有必要开拓外部监督的新途径。目前,对审查决定逮捕工作外部监督最有力的方式除了人民监督员制度外,还可以考虑充分运用和改进来自人民法院的监督。具体讲,应当采取如下完善措施:
　　(1)完善人民监督员制度,加强对职务犯罪嫌疑人不服逮捕决定的监督。自2003年以来,最高人民检察院在全国检察机关试行人民监督员制度。其中,职务犯罪嫌疑人不服检察院的逮捕决定就是人民监督员重点监督的“三类案件”之一。通过试行人民监督员制度,强化了查办职务犯罪案件的外部监督机制,扩大了诉讼民主,也增进了人民群众对检察工作的理解和支持,其效果是相当明显的。当前存在的主要问题是:(1)对职务犯罪嫌疑人的宣传不够,犯罪嫌疑人运用该权利较少;①C市检察院六年来只有6件不服逮捕决定案件提请人民监督员监督,不足逮捕人数的1%。②
　　(2)人民监督员的监督效力不足。在新一轮的试点中,一是应当明确检察院的告知义务,在对犯罪嫌疑人宣布逮捕决定时应告知其有向人民监督员申诉的权利。二是赋予人民监督员监督意见以法律约束力,当人民监督员半数以上不同意检察院决定逮捕意见时,检察机关必须向人民监督员说明理由,并获得人民监督员半数以上的同意,否则,逮捕决定不能生效[13]。
　　(2)注重运用人民法院的事后监督。人民法院通过审判程序和刑事赔偿程序加强对检察机关决定逮捕权的监督。对于检察机关决定逮捕后提起公诉的案件,人民法院通过审理判决能够及时发现和纠正检察机关的错误,作出无罪判决。被告人也可以依据人民法院的无罪判决和人民检察院的不起诉决定,对检察机关的错误逮捕向人民法院刑事赔偿委员会提出刑事赔偿诉讼。这尽管是一种事后监督,但它一方面能够及时纠正检察机关的错误决定,另一方面也可以对当事人以适当补偿。
　　(3)拓宽检察机关内部监督渠道。近年来,最高人民检察院和各省级检察院不断加强对检察机关的内部业务考核,特别是加大了对不起诉和起诉后判无罪的处罚力度,这对督促各级检察院慎用逮捕措施,提高逮捕质量发挥了重要作用,应当将这一措施予以加强。JS
　　
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　　[12]龙宗智相对合理主义[M]北京:中国政法大学出版社,1999:17
　　[13]陈卫东完善职务犯罪侦查体制的两个维度[J]法学论坛,2008,(4):32
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　　On Consummating the Method of Censorship and Arrest in Crime
　　by Taking Advantage of Duty�
　　SHENG Hong�wen�
　　(The People’s Procuratorate of Chongqing Municipality, Chongqing 401147, China)Abstract:
　　The present method of censorship and arrest in crime by taking advangate of duty now face the oppugn of the in theory and dilemma in judicatory practice. While maintaining the existing structure of lawsuit, the decision�making right shall be made by a superior section, the procedure of remedy for suspicion shall be perfected, and the supervision of the right to arrest in such cases shall be reinforced, in order to ensure the right be exercised properly.
　　Key Words:crime by taking advantage of duty; censorship and arrest; investigation and supervision
　　本文责任编辑:梅传强