[被害人承诺的相关问题研究]被害人承诺
时间：2019-04-21 03:14:19 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
摘要：被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。我国刑法典中没有明确规定被害人承诺问题，但在刑法理论中，被害人承诺是作为一项超法规的违法阻却事由而排除了加害人的刑法责任。本文对其效力根据等方面进行了探讨。
关键词：被害人承诺 效力根椐 责任
一、被害人承诺的概念
被害人承诺，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。被害人承诺一直是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定， 在我国刑法典中，也没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善
刑法理论中有法律格言“经承诺的行为不违法”，提出了被害人承诺和犯罪之间的关系。一直以来，被害者的承诺给犯罪的成立与否带来重大的影响，同时，被害者的承诺历来也作为犯罪的阻却事由。具体是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话：“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的”（Nulla iniuria est，quae in volentem fiat），后成为法律格言：“对意欲者不产生侵害”（Volenti non fit iniuria）{1}。 但是，这个法律格言在具体适用上也是受到限制的。
二、被害人承诺的理论依据
(一)刑法对自由的保护
个人自由的刑法保护是被害人承诺排除犯罪性的重要理论基础。自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个惟一的和原始的权利。”{2}所以，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。{3}刑法介入、干预社会生活，应以维护和扩大自由为目的，而不应过多地干预社会。在确立刑法的调整范围时，应最大限度地给社会和个人留出自由空间，以保证社会主体的积极性、创造性和想象力的发挥，促进个人和社会的发展与进步。 一直以来，立法者都着重强调惩罚犯罪，保护国家利益，被害人的许多重要权利被限制或剥夺，这其实是国家本位观视角下对刑法机能的偏解，事实上，保护自由(这里的自由既包括犯罪人的自由，又包括无辜者自由，当然还包括被害人的自由)与维护社会一样，也是现代刑法的一项基本机能，而且该项机能的地位日益凸显，因为刑法不仅是“犯罪人的大宪章”，也是所有“善良人大宪章”。
社会危害性是犯罪最基本的特征，犯罪的社会危害性主要通过对犯罪客体的侵犯表现出来，而犯罪客体则是刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。被害人作为社会关系的主体，他有权决定社会关系的产生、变更和终结，从这个意义上说，被害人同意是主体自由行使权利的行为。被害人既然放弃了刑法对于其利益的保护，则与此相关的法律秩序也就无须保护，国家也就没有必要用法律加以干涉。
(二)刑法的谦抑性
谦抑，即为谦和抑制谨慎。即凡是适用较轻的判裁方法(诸如道德的、民事的、行政的等手段)足以制止某种危害行为，足以保护合法权益时，就不要规定和适用刑罚这一最重的制裁方法。
刑法的谦抑性之所以得到确立有其深刻而复杂的基础：国家创制、适用和执行刑法可以获得一定的刑法效益，但必须为此支付一定的刑法代价和成本，而且是一种很高的成本，然而，国家的司法资源是稀缺的、有限的。对犯罪而言，刑法是一种有力的遏制手段，但不是决定性的、唯一的手段，因为要消灭犯罪就必须消灭犯罪产生的原因；另一方面，刑法作为一种最严厉的强制手段，容易对个人的自由、安全构成专断与干预，其适用存在着明显的负价值。在现代二元社会结构中，由于市民社会的崛起与现实存在，在一定程度上限制了政治国家的权力，从而也就标定、圈限了刑法的调整范围，刑法由一元化社会结构中无所不及的扩张，变为从私法领域中清除出来后的收缩，局限于调整公共关系，并成为与私法相对立的公法的组成部分。因此，谦抑性是现代刑法追求的价值目的，也是法治社会的刑法应有的价值意蕴。刑法的界限应该是内敛的，而不是外张的，刑法应该是国家为保护法益与维持秩序的最后手段，应该为社会的其他措施留置最大限度的空间。
被害人承诺意味着被害人对自己有权支配和处分的利益自动放弃了刑法保护。实际上有两个含义：一是被害人自由决定权的行使；二是对刑法保护的法益的放弃。就被害人自由决定权的行使而言，这种社会关系仅仅关系到被害人本人，与其它主体的权利、利益无关，是行使自身权利。对刑法保护的法益的放弃而言，由于这部分权利只涉及到被害人自身，其放弃行为对刑法所保护的其他法益没有侵害或威胁，因而被害人对该部分法益的放弃并未造成刑法上的不利益，对法益整体而言，也未造成损失。所以对被害人承诺行为的承认和肯定，正是刑法补充性、最后性、宽容性的体现。
三、被害人承诺的效力
(一)理论上的观点介绍
1.法律行为说。这种学说主要是借鉴民法上有关法律行为的理论，认为被害人承诺也是一种法律行为，它给了加害人实施一定加害行为的权利，从而根据被害人承诺所实施的行为也就是一种正当行为，阻却了加害行为的违法性。
2.利益放弃说。该学说认为刑法的目的是为了保护利益，而利益是由各个主体所享有的。经被害人承诺的行为意味着被害人授权他人损害其利益，该利益现实上也就不存在了。从而被害人承诺具有阻却违法的性质。
3.法的保护放弃说。该说认为被害人承诺表明被害人放弃了法对于其利益的保护。国家自然也就无须用法律来加以强制干涉了。这一学说为德国的通说，日本也有很多学者持此说。
4.利益衡量说，又称法政策说。该说认为，被害人放弃自己的利益是行使人格自由权利的表现，而这种权利及其行使本身就是一种不可侵犯的利益。其基本思想是认为法律是服务于人的自由发展的，如果某个行为没有妨碍主体的自由发展，那么就不存在法益侵害。同时该说认为人格的自由权利也不是无限的，它必须具有积极的社会价值进才会受到肯定。 5.将利益放弃说与法的保护放弃说相结合。这是近年来我国刑法学界有的学者持的一种意见。该种意见认为，被害人承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益。另一方面也放弃了法律的全面提高。在这种情况下，刑法仍然干涉就会违反刑法的目的。
(二)被害人承诺效力根椐的界定
1.权利自由。权利自由是被害人承诺产生法律效力的首要根椐。权利自由是法律的一个核心价值目标。因此，在一个保护公民自由的法律价值体系中，法律应当尊重公民在法律范围内根椐自己价值观念所行使的自由权。如果说法律粗暴地加以干涉，则是对公民自由权的侵犯。这不但有违于宪法，也破坏了法律的这种社会价值。
2.价值选择。一方面，被害人通过放弃某些利益来追求他所认为的更有意义和价值的利益。如一些可能带来人身伤害的体育竞技，运动员选择放弃某些人格权来取得参与比赛的资格，因为他们认为追求体育精神比避免一定的人身伤害更有意义和价值。另一方面，国家对被害人承诺所产生的行为和结果进行价值判断和选择。国家对是否行使保护权利的决定实质上是国家对自己不同的决定所产生的不同的利益的扬弃。如果被害人承诺在价值上更能符合国家利益，那么国家就会放弃行使对该行为追究的权力来张扬更大的利益和价值，即国家在互相冲突和重叠的利益之间，决定什么是正当行为，应由法加以承认和保护。
四、被害人承诺的构成要件
被害人承诺阻却违法在运用中应当受到严格的限制。被害人承诺的成立要件包括以下几个方面：
(一)主体要件
承诺的主体要有承诺能力。所谓承诺能力，即能够理解承诺的内容和意义，并做出承诺的能力。“为了做出一个有约束的承诺，一个人必须是完全有意识的，处在一种理性的心灵状态中，知道起作用的语词的意义及其在允许中的用法等等。”{4}要认定某一被害人的承诺有效，做出承诺的主体必须是能够处分自己权益的行为能力人，具有一定认识能力和判断能力，能够根据自己的意思和意志做出有效的承诺。判断被害人有无承诺能力的关键在于，达到一定年龄，且智力的成熟程度和精神状态能够使其对于自己的法益遭受他人行为侵害的性质、效果及其影响有着清晰的认识和判断。可以参照民法通则的规定具体界定行为人的年龄和心智是否达到该判断标准，当被害人是未成年人或精神病患者时，通常可认为其无法做出有效的意思表示，其同意是无效的。
（二）承诺的主观要件：意思表示的真实性
承诺必须是出于被害人真实的意思表示，基于欺骗、胁迫、利诱等的承诺不阻却违法性。由于承诺是被害人自我决定权的行使，所以不能有任何意思瑕疵。有观点认为承诺的意思只要现实存在即可，不要求以某种方式表示出来，这就是意思方向说。而意思表示说则认为只有承诺表现于外部时，基于承诺的行为才能正当化。意思表示说更有说服力，因为如果承诺存在于人的内心，不通过某种方式表示出来的话，是很难认定承诺存在的。因此，承诺的意思必须通过语言、行动等方式向行为人表示出来。这里的表示，除了明示以外，还包括默示。
(三)法益要件
在刑法理论上，法益可分为个人法益和超个人法益。被害人的承诺只能针对其有权处分的利益即个人法益，对于关系国家、社会等国家法益、社会法益的，个人无权处分。不过，鉴于这些犯罪是在被害人的承诺之下进行的，可以考虑减轻其责任。虽然刑法基于个人自主权，赋予了被害人能够对自己的个人法益作出承诺，进而排除犯罪，但并不是所有的个人法益都可以成为被害人承诺的对象，在个人法益中，只有被害人对该法益具有处分权时才能阻却犯罪。一般情况，被害人原则上对于其除生命、(部分)健康以外的其他个人法益具有承诺权，这里的其他个人法益包括：人身自由权、性自由权、财产权、名誉权、人格权等等，基于被害人承诺而实施的侵害上述法益的行为一般就可以认为是刑法中的一个正当化行为。如我国《刑法》中的强奸罪以“违背妇女意志”为其重要特征，如果该行为得到了妇女的同意，也就不符合该罪的要件，从而不成立犯罪
（四）被害人承诺的时间要件：实行行为发生前或行为发生时
一般认为，被害人的有效承诺只能在实行行为发生前或者行为发生时做出，事后做出的承诺不能以被害人承诺的行为而排除社会危害性。而且行为前所做出的承诺必须在行为时还没有被撤销，承诺方为有效。事后承诺原则上不能阻却行为人的行为成立犯罪，这是世界各国的通例。这主要是因为事后承诺不能改变犯罪事实本身，同时国家的刑罚权是属于公权力的范畴，不能如民法一般引入意思自治，不能被当事人的意思所左右，被害人无权对公权作出处分。
（五）行为人实施行为的内容与承诺的内容一致
行为人对被害人的承诺要有明确的认识，对被害人权益的损害应当在承诺的范围内进行，对于超出承诺范围造成的损害，不能阻却行为的违法性。不能用不当的动机，不能够危害社会。{5}这是因为超出承诺范围的损害与未予承诺的损害一样，完全是行为人单方面作出的加害行为，对此应当以犯罪论处。因此，行为人实施行为的内容应当与被害人承诺的内容一致，如果被害人对损害的程度、手段等有要求的，损害行为则必须满足这些要求，这也是对被害人本人意志自由的充分尊重。
参考文献：
[1]冯军.《被害人承诺的刑法涵义》[A]载刑法评论（第1辑）[C].北京：法律出版社，2002
[2]马克昌.《比较刑法学原理》[M].武汉：武汉大学出版社，2002
[3]张明楷.《法益初论》[M].北京：中国政法大学出版社，2000
[4]洛克.《政府论》下篇[M]. 北京：商务印书馆，1993
[5]张建军:《刑法谦抑性基础的多纬度分析》,载《甘肃社会科学》2006年第5期。
[6]张明楷.《刑法格言展开》[M].北京：法律出版社，1999
