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    论山寨产品中商标模仿的适度边界

    时间：2020-11-14 08:02:22　来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 柠檬阅读网手机站


        摘要：山寨现象是我国近年来出现的一种具有中国特色的文化现象。山寨产品多数是通过借鉴模仿而赋予创意的产品。由于商标在知识经济时代的地位和作用使得在山寨产品的模仿中，商标模仿占的比例极大，这其中不乏违法侵权的模仿。正确界定商标模仿中的合法模仿和侵权模仿，对于规范山寨产品中的商标模仿现象，鼓励合法模仿，打击非法模仿，维护正常的市场经济秩序具有重要意义。
     
        关键词：山寨产品；
    商标；
    模仿
     
        自2001年深圳出现山寨手机开始，我国大地开始刮起山寨风，其势头之强劲，锐不可挡。时下，“山寨”一词异常火爆，山寨服装、山寨家电、山寨餐厅、山寨电影、山寨明星、山寨春晚等形形色色的山寨产品层出不穷。由此引发的山寨现象已蔓延到生活的各个角落。
     
        对于“山寨”这一概念，目前业界还没有准确的定义，人们比较公认的与“山寨”一词最贴近的含义也许就是“模仿”。山寨现象中的模仿主要分为三大类：一是技术模仿，即模仿主流品牌产品的外观或功能，并加以创新，最终在外观、功能、价格等方面全面超越这个产品；
    二是商标模仿，模仿知名产品的商标，如“可日可乐”饮料、“NLKE”运动鞋等；
    三是著作权模仿，如山寨歌、山寨剧等。山寨产品以模仿为立命基础，以超低价格为竞争手段，游走在政策与法律的空隙之间，最终闯进了社会文化的视野。
     
        随着全球经济一体化的深入，现代企业的竞争越来越激烈，市场营销战略已从原来的产品竞争发展到品牌竞争。商标的作用日益突显，成为企业最具价值的无形资产。名牌成为市场竞争的力器，其所带来的巨额利润使得一些没有正当竞争意识的企业动了“搭便车”的脑筋。近年来，打知名擦边球的山寨产品可谓泛滥成灾，对市场经济的正常秩序造成了严重影响。因此对于山寨产品的商标模仿如何界定其模仿的适度边界，用现有的法律调整山寨现象，规范山寨产品的商标模仿行为，对其中的非法侵权给予打击，对其中合法模仿给予鼓励，是值得我们探讨的话题。
     
        一、山寨产品中的商标模仿的表现形式
     
        第一，商标名称的模仿。通过使用相近的字或字母模仿著名商标或在知名商标前后加上词缀的方式而得到的一些与著名商标非常像的标志。如康帅傅方便面（模仿康师傅）、金龙油食用调和油（模仿金龙鱼）、雷碧饮料（模仿雪碧）、粤利粤饼干（模仿奥利奥）、蒙奶纯牛奶（模仿蒙牛）、斯大舒胃药（模仿斯达舒）、旺子牛奶（模仿旺仔）、周佳牌洗衣粉（模仿雕牌）、Sumsung手机（模仿Samsung）、SQNY电器（模仿SONY）、三粮液酒（模仿五粮液）、在“老爷车”的商标上，加上前缀变成“香港老爷车”，或加上后缀变成“老爷车国际”、以及意大利红蜻蜓、澳大利亚梦特娇、香港苏泊尔、中国张裕等……没有相当眼力的人，一不小心就会被这些山寨品牌的“障眼法”忽悠。
     
        第二，商标外形的模仿。最著名的例子就是“鳄鱼牌”，有的鳄鱼尾巴朝左边，有的朝右边，有的嘴巴张开，有的紧闭，有的摆尾，有的静坐。德国的PUMA商标（中文作彪马，意为美洲狮）在我国也是受到三流服装的不断山寨，不但使用与之相近的词，连美洲狮的形象也五花八门，有狗熊版的KUMA、鱼版的TUNA、打台球版的DAMA、烟斗版的PIMA、裙子版的CHIMA、睡觉的JANA等。
     
        二、山寨产品中界定商标侵权模仿的理论依据
     
        从知识产权的角度来看待模仿，可以将其分为合法的模仿与构成侵权的模仿两种类型。对于各种山寨产品中的商标模仿现象，是否侵权还是要具体分析、依法定位。
     
        商标的主要功能是用来区别商品或者服务来源的标志，是法律赋予注册商标所有人的一种权利。依照商标法的规定，只要行为人实施了商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为，就应承担相应的法律责任。我国《商标法》第38条和《商标法实施细则》第41条对此做了规定。笔者认为判断山寨产品中商标模仿是否侵权的主要理论依据有三个：是否构成市场混淆；
    是否引起公众联想；
    是否构成商标淡化。
     
        （一）混淆
     
        制止混淆或避免混淆是认定商标侵权行为的最核心理论。
     
        混淆理论源自19世纪中叶的法国，当时的法国认为商标权不同于有形财产，是一种相对权，如果被侵害的是驰名商标，将容易引起消费者对产品源发生混淆。传统混淆理论以消费者对商标所标识的商品或服务是否产生出处混淆来作为商标侵权的评判标准，所以“制止混淆”也成为传统商标法上的核心任务。
     
        山寨产品中的商标模仿有很大一部分是在打知名的擦边球，山寨企业生产与知名商标同类的产品，使用相似商标，这就是所谓的“傍名牌”现象。网上曾流传过一段很精彩的对山寨产品的描述“昨天出差的时候买了瓶洗发水，用来洗头发现头皮很痒，仔细一看：是瓢柔！记得小时候还吃过：大白免奶糖！汗了！中萃香烟抽过没有？吃过康帅博方便面吗？金康的小说你看过吗？古尤的小说看过没？惊瑶的呢？SQNY，ADIDOS，FUMA，PAMA，HIKE，TOCHIFA……呵呵，用沙宜，不是宣哦！我现在就用1BM的本本上MOP呢。大家都知道洽洽瓜子吧，上次我买了包吃完才发现是治治牌瓜子，有一次在车站买到唐师傅的方便面……看过全庸的小说，喝过碧雪，用过夏仕莲。我家还买到了丑粮液的呢，全兴大曲、全舆大曲，兴的繁体和舆（论）的舆基本分不出来。”这种用模仿知名商标名称的方式来造成消费者的认知混淆，使消费者产生误认而购买的行为应该认定为侵权行为。这种行为披着“山寨”的外衣，扰乱了市场的正常秩序，混淆了人们的价值评判标准，应当依法追究责任。
     
        （二）联想
     
        联想理论是由比荷卢判例法发展起来的，使用联想理论来认定商标也首先在判例中出现。经过判例的发展，比荷卢统一商标法1992年修订时完全抛弃了混淆理论，在条文中明确将“联想理论”作为认定侵权的唯一标准。其第13条A款第1项规定，商标所有人可以禁止“任何在贸易的过程中，在商标所注册的商品或类似商品上，使用其商标或近似的标记，只要该标记与该商标对相关公众存在联想的可能。”
     
        联想理论与混淆理论相比，最大变化在于，商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗，混淆之苦，转到保护商标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。联想的可能具体可以有3种情况：公众混淆了标记与商标（直接混淆的可能）；
    公众认为标记的所有人与商标的所有人之间有联系并发生了混淆（间接混淆或联想）；
    公众在看到标记时唤起对商标的记忆，认为二者比较接近但还达不到混淆的地步（纯粹的联想）。可见，混淆只是联想的一种，即最极端的一种，但并不是所有的联想都导致混淆。
     
        山寨产品中的商标模仿中的一些带前缀或后缀的商标，如“联邦鳄鱼”、“澳洲老爷车”、“温州老人头”等，极有可能使公众联想或误认为是正宗的品牌，从而更乐于购买。这其实也是一种“搭便车”的行为。
     
        （三）淡化
     
        在混淆理论和联想理论的基础上，近年来流行起淡化理论，淡化理论是联想理论的延续和发展。尽管学界对商标淡化理论的起源有不同的认识，但普遍认为有关淡化的案例最早出现在德国，发展在美国。1947年，美国马萨诸塞州率先将此理论应用于实践，通过了美国的第一部州反淡化法。美国商标反淡化理论的核心是禁止通过任何形式削弱驰名商标的显著性和侵害其识别功能，用该理论对驰名商标提供的保护已经突破了传统“避免混淆”的水平。
     
        例如，“青岛”啤酒是在国内外享有盛誉的商品，如果有人在洁厕剂上注册了“倾倒”商标，虽然二者在中文汉字外形上具有很大的差异，可是他们的发音却没有多大的差异，构成相似商标。“青岛”商标能够使消费者联想到青岛啤酒的清纯爽口，而“倾倒”让消费者联想到洁厕剂，显然将啤酒和洁厕剂联系起来会使消费者感到不快，这必将严重损害青岛啤酒和“青岛”商标的声誉，玷污该商标良好的商誉。“奔驰”商标是高质量、豪华汽车的象征，如果有人将抽水马桶命名为“奔驰”，显然，将豪华轿车和抽水马桶联系到一起会使消费者不快，这实际上就是对“奔驰”汽车的污损行为，这给该驰名商标所有权人带来了损失。另一种情况是将驰名商标使用在普通的或质量低劣的商品或服务上。如在餐巾纸、卫生纸上使用“劳斯莱斯”商标，如果不加以制止，劳斯莱斯势必会同廉价批量的产品相联系，同销售这类产品的小店，小市场相联系。而这种联系必然会损害劳斯莱斯高品位、高质量的声誉和形象。
     
        综观形形色色的山寨产品，模仿他人注册商标特别是驰名商标的行为较为多发，要判断它是否侵权，就是看它有没有和现在的已有商标或驰名商标相混淆，有没有引起消费者对已有商标或驰名商标的联想，有没有淡化这些驰名商标，如果有，那么侵权的嫌疑就很大。那些蓄意仿冒国内外知名品牌，恶意“傍名牌、搭便车”进行不正当竞争的山寨产品，依据以上的三个理论，大多会构成知识产权侵权行为。
     
        三、山寨产品中商标模仿的合法边界
     
        山寨产品的本质是模仿，但并不是所有的模仿行为都会侵犯。山寨产品中的商标模仿虽有侵害他人知识产权之嫌，但使用与注册商标相同或者近似的文字、图形，并不一定就构成商标侵权。如今所谓的山寨产品会申请一个和著名商标完全不同的商标，由于字体有差异，可能很快就获得注册。比如“治治”、“康帅博”都是注册商标，但是和著名商标“洽洽”、“康师傅”商标单纯从汉字的写法和读音来看，和“洽洽”、“康师傅”并不构成相似，是否构成商标侵权还很难说。如果它在包装、装潢、布局上有意模仿“洽洽”和“康师傅”的话，才会被认为是相似，从而构成商标侵权。
     
        模仿他人知名商标的山寨产品，必须在知识产权相关法律允许的条件下进行，而不能演变为具有侵权性质的、损害他人合法权益的假冒、仿冒行为。从知识产权保护角度看，山寨文化倡导的首先应当是合法，应当是在合理借鉴、参考他人已有成果的基础之上有所发展、有所创新，而不能单纯地仿制、复制，应当倡导尊重他人知识产权的理念。
     
        人类总是在前人的积累上发展的，走在知识产权边缘或外围的模仿行为不但不违法，而且也是一种创新。所以只要不涉及法律明确保护的知识产权，单纯模仿或复制不会构成。合法正当的模仿和违法侵权的模仿，两者的界线就是看在模仿中是否侵犯了他人的知识产权或者是否构成了不正当竞争。
     
        对于山寨现象中的商标模仿现象，应当保护知识产权和保护合理模仿并重：对于山寨商标模仿足以造成混淆的应以侵犯知识产权论处，但对于那些某些拥有通过注册的合法商标的山寨产品，虽然模仿痕迹明显，但没有侵犯知识产权和有关法律法规的，完全可以放它一马。山寨现象体现了民间文化的创造力，迎合了大众文化的需要，所以对于山寨产品我们应积极引导，我们要倡导的是山寨现象中的合法模仿及其基础上的持续创新，无论是技术模仿，还是商标模仿，我们追求的是尊重知识产权的仿中有创，创中含仿。
     
        参考文献：
     
        1、王瑜.从普通商标到驰名品牌——企业商标全程法律策划[M].法律出版社,2007.
        2、黄晖若.驰名商标和著名商标的法律保护[M].法律出版社,2001.
        3、(美)苏珊,瑟拉德.美国联邦商标反淡化法的立法与实践[J].外国法译评,1998(4).
        4、安广文,胡军卫,王如迅.浅论山寨电子产品对我国电子信息产业的影响[J].魅力中国,2009(6).
        （作者单位：中国计量学院法学院）  
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