[浅析虚假广告的认定]虚假广告的认定
时间：2019-05-15 03:23:47 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
广告已经成为我们生活中不可或缺的一部分。广告不仅为经营者提供了提高自己产品和服务知名度的平台，也为国家带来巨大的经济效益。但与此同时，虚假广告也应运而生。“虚假广告”与“非虚假广告”看似容易区别，只要广告内容涉及虚假事实或者可能产生误导影响就将其界定为虚假广告，但是我国现行法律对虚假广告的认定几乎没有涉及，这就使得在司法实践领域困难重重，确立符合我国国情的虚假广告的认定标准迫在眉睫。
虚假广告的概述
·虚假广告的定义
《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第2条第二款对广告的定义做出明确规定，但关于虚假广告的定义，我国法律并未明确作出规定，只有国家工商行政管理总局对虚假广告的定义作出相应的解释。它是指“广告主、广告经营者和广告发布者为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而作出错误判断。”在我国的现行法律规定中，更多是使用“虚假宣传”而不是“虚假广告”，它可以在《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第9条中找到对应的完整称谓即“引人误解的虚假宣传”，它规定禁止虚假宣传。其实，我们都知道，虚假广告只是虚假宣传方式之一，“虚假宣传”只是一个便于表述的简称。另外，《消费者权益保护法》第19条也采用的是“虚假宣传”的称谓，该条规定经营者应当提供真实信息的义务，不得作“引人误解的虚假宣传”；并在其39条中规定了广告经营者发布虚假广告的责任。
其他国家对“虚假广告”定义的表述不尽一致。德国在2004年颁布的《反不正当竞争法》中采用的是“引人误解的广告”而非“虚假广告”，在其第5条第一款明确了引人误解的广告行为构成不正当竞争；美国对虚假广告的定义也是以引人误解为核心加以界定的，《美国联邦贸易委员会法》第十五条规定：表示虽然真实，也可因引人误解导致不正当竞争；《澳大利亚贸易行为法》及相关判例认为，“通过调查确定陈述是否真实与确定陈述是否引人误解无关。”从国外的立法看，关于虚假广告的界定是以“引人误解”为充分要件而非“虚假”。
另外，“从性质上来说，虚假广告属于欺骗性或欺诈性的交易行为。”鉴于以上对国内外对虚假广告的定义分析和从虚假广告的性质出发，笔者认为，虚假广告是指广告主体在广告中采取欺骗、引人误解或过度夸大的方法或陈述，导致或足以导致消费者实质性地陷入错误判断或侵害其他经营者的合法权益的广告。
·虚假广告的种类
根据我国有关虚假广告的法律规定，并结合广告学中虚假广告的表现方式，可以把虚假广告分为以下三类：
1、欺骗性虚假广告
欺骗性虚假广告在日常生活中最常见。它是指广告主体谎称、虚报商品或者服务的质量、性能、产地、用途、价格、生产者、有效期限等信息，诱使消费者购买产品或接受服务的广告。主要表现为：虚构商品或服务的相关信息、故意隐瞒商品的缺陷、谎称已取得生产许可证、商品注册证等。
2、误导性虚假广告
误导性虚假广告指“广告主或者广告经营者采用暗示或者模棱两可的陈述，或者省略了有关信息，诱使消费者对商品或者服务的真实情况产生错误理解的广告” 。主要表现为：使用模棱两可的概念或省略有关信息或使用不言而喻的事实。例如“本面包不含任何化学添加剂”，由于过于强调自己的产品不加添加剂，使消费者误以为其他品牌含有添加剂，这样的广告就属于误导性虚假广告。
3、夸大性虚假广告
由于广告与艺术存在密切联系，广告艺术性和真实性间的界限难以划分，所以笔者把夸张性虚假广告单列一类，夸大性虚假广告是指名为增强广告艺术性，实为在商品或服务的宣传中使用溢美之词或违反科学规律的结论，使消费者对广告中宣传的商品或服务产生错误认识，特别是对商品或服务的质量、性能、功效过高估计，从而购买商品或接受服务的虚假广告。如在广告中使用“第一”、“最好”等语言。
有学者认为存在另一类虚假广告——诋毁性比较广告，它是指“在广告中采用捏造事实、诽谤或不适当与他人比较的手法贬低或攻击其他竞争对手的不正当竞争行为。”笔者认为，对于针对特定对象比较的广告可以归于误导性虚假广告中，顶级广告可以归于夸大性虚假广告一类。所以在后文仅针对上述的三类虚假广告提出认定标准。
国外对虚假广告的认定标准
·美国
美国没有单独的广告法，治理虚假广告的法律依据主要来源于《联邦贸易委员会法》和法院的大量案例。《联邦贸易委员会法》第十五条对虚假广告的认定标准作了规定。在美国，只要因广告中隐瞒所宣传的产品或服务的实质信息，从而给理智的消费者造成错误印象的，就认定该类广告为虚假广告。
在美国的司法实践中，对于虚假广告的界定应满足三个要件：第一，消费者对广告内容的理解和认知。大家知道，广告是针对消费者发布的，在判断一则广告是否是虚假广告，应是以消费者的理解为准，而不论广告主体如何理解该广告。第二，“理性人”标准。消费者对于广告内容的理解是认定虚假广告的关键，但消费者范围很广，且消费者的文化水平和理解能力的差异也很大，应以哪部分消费者的理解为准？美国对于这一部分消费者的确定经历“愚人标准”到“理性人标准”发展的过程。在20世纪30年代，出于保护消费者利益的目的，美国确立了“愚人标准”，即如果连一位不善思考的、轻信且无知的人都不会被某一广告所欺骗，那么该广告就不是虚假广告。1983年，美国确立了“理性人标准”，即可能使相当部分合情合理的普通消费者在当时情况下对所宣传的商品或服务的实质内容产生误解的广告，就认为它是引人误解的广告。第三，产生实质损害的结果。包括产生错误的认知、财产损害、人生损害、精神损害等。
·德国
德国采用的是“引人误解的广告”而非“虚假广告”。《反不正当竞争法》第5条规定：“从事引人误解的广告行为的，构成不正当竞争。”德国对于引人误解的广告判断要求要考虑两个因素：第一，产品本身的广告内容真实。该法认为，从广告的一切组成部分考虑来评价是否引人误解，特别是该广告中所包含的下列事项：（1）商品或服务的特性和实用性，主要包括数量、性质、种类、组成、可供应性、制作或提供的程序和时间、使用可能性、用途适合性、企业来源或地理来源，或者检测结果及检测的主要成分，或者是使用期待效果；（2）销售者的销售动机及销售者计算价格的方式和方法，以及供应商品或提供服务所应具备的条件；（3）商业关系，要充分考察广告行为人的身份、能力、财产和获得荣誉等信息。可以看出，在德国，从广告的表现形式到具体广告内容都有可能成为认定虚假广告的标准和依据。第二，销售动机以及商业关系的真实。该法规定，在判断是否引人误解是因隐瞒某一事实时，应当充分考虑被隐瞒的事实对订立合同与否的决定以及产生该决定的影响程度。
在司法实践中，德国在认定是否引人误解时遵循两个原则：第一，以交易相对人（即消费者）的判断为原则。广告具有针对性的特征，在判断一则广告是否引人误解时，应以消费者对广告内容的理解为准。即如果消费者对广告内容的理解与产品或服务的相关事实不符，这则广告就是引人误解的广告。第二，广告受众的确定，以部分交易相对人误解为原则。当然，并不是 一个交易相对人就能定案，德国学术界和司法机关认为，只要相关交易阶层中10%到15%的人对广告宣传发生了误解，该广告即为引人误解的广告。 由于“德国立法机关和司法机关心目中的德国消费者，恰恰是一个“近乎愚钝、不谙世事、需要广泛照顾、孤立无援、遇有哪怕是最轻微的误解危险也需要国家保护的人。”，所以德国司法机关将误解率确定得这么低，与美国前期的“愚人标准”相似。可以看出，德国对于虚假广告的认定标准比美国更加严格。
·澳大利亚
澳大利亚对虚假广告主要是由《1974年贸易行为法》和各州的公平交易法进行规范的，特别是《1974年贸易行为法》第51A条规定了法人所作出表示是引人误解的标准。对引人误解广告的认定标准，我国有学者认为该法规定了引人误解广告的四个要件：第一，可能发生误解的相关大众必须确定；第二，应以那部分相关大众中的情况进行判断，Lockhart法官认为：“可能受影响的人的类型不能用绝对化的语言来表达。它实际上属于根据个案的事实予以确定的问题。”；第三，举证证明存在引人误解或者欺骗性行为；第四，已发生的误解的产生原因必须调查。可见，澳大利亚对于虚假广告的认定在三个国家中是最严格的。
分析上述三个国家可以发现，它们认定虚假广告时均充分考虑消费者对广告的理解，只是在严格程度不同而已，澳大利亚最为严厉，其次是德国、美国。
我国关于虚假广告的认定
我国法律对广告的认定标准散见于各部法律：《广告法》、《反不正当竞争法》、《价格法》、《消费者权益保护法》等等。《反不正当竞争法》第9条的规定，虚假广告必须内容虚假且足以引人误解。我国《广告法》对于规范广告活动，保护消费者合法权益发挥了很大作用。它确立了广告必须遵守真实性、合法性、道德性的基本原则，其中真实性原则体现在《广告法》第4条中。《广告法》第7-13条为经营者设置了大量的义务性规范和禁止性规范，不允许经营者从事足以欺骗和误导购买者的虚假广告宣传行为。可以看出，我国法律体系对于虚假广告的认定大多是原则性的规定，没有具体的认定标准，使得在司法实践领域困难重重，不利于虚假广告的治理和杜绝。笔者针对欺骗性虚假广告、误导性虚假广告、夸大性虚假广告分别提出各自的判断标准。
·欺骗性虚假广告
《广告法》第4条、第9条和《反不正当竞争法》第9条都规定了禁止欺骗性广告的存在。我国国家工商行政管理总局更是在有关认定处理虚假广告问题的批复中明确了欺骗性虚假广告的认定标准。其实，对欺骗性虚假广告的认定相对比较容易，一般只需对比商品或服务的实际情况与广告宣传内容即可。
·误导性虚假广告
相对于国外的国情，我国广告业并不发达，消费者的理解能力和法律意识较低，在虚假广告的认定标准上，不能太过严苛也不能太过宽松。笔者认为，对于误导性虚假广告的认定，同样应当站在消费者的角度来判断，并且不要只关注虚假广告的欺骗性而忽略了其误导性。对于该类广告，可以综合利用以下原则进行认定和分析:
1、普通注意力原则
不同的消费者由于知识水平、理解认知能力和生活经验不同，对相同广告的注意能力、辨别水平存在差异。所以在认定广告是否具有误导性时应区别对待：对于一般的产品或服务，应以最广的受众群体，即具有平均思维水平的一般消费者的判断为依据；如日用品、食品等应当以一般消费者的平均思维水平所施以的普通注意力进行判断；对于面向特定消费者的广告，如专业性商品或服务则应以专业人士的平均思维水平所施以的注意力进行判断。
2、整体观察原则
一则广告给消费者的印象一般都是大致的、模糊的，很少有消费者会对广告内容逐字逐句进行分析。事实上，很多经营者就利用这一点对自己的产品或服务进行宣传，这时，仅对广告中的部分内容进行解读不会有什么虚假性存在，但对广告的整体进行解读，就会发现其为虚假广告。所以判断一则广告是否是误导性虚假广告应该以广告在整体上给予消费者的印象是否会造成误解为判断标准，即整体观察原则。
3、产生误导可能性原则
为有效打击误导性虚假广告和节约诉讼成本，出于保护消费者权益的目的。在判断一则广告是否具有误导性时，只要该广告有使相当的消费者误解的可能，不考虑消费是否实际上当受骗，也不要求消费者举证证明其是否确实受骗，即可认定其为误导性虚假广告。
4、部分交易相对人误解为原则
在判断广告是否具有误导性时，也不能过分强调消费者的误解。如上文所述，虚假广告的认定应以消费的理解认知为准，而消费者的理解认知也就是消费者自身的原因导致被误导。如果一则广告拥有上千万的受众而只因个别人被误导就认定其为虚假广告，这是不合理的。因此，需结合我国国情，综合平均文化水平，经济水平、消费能力等各种因素规定适当的比例，只有消费者误导指数达到该比例，才能认定为虚假广告。
除了从原则上进行认定，也可借鉴德国将认定标准细化的做法。可从以下几个方面对广告内容真实性进行评价：第一，因虚假宣传对产品或者服务本身的误解。包括产品的制作成分、质量、用途、性能、产地、生产者、有效期限、地理来源或企业来源，或者可以从使用中期待的结果，或者商品或服务的检测结果及检测的主要成分、消费者在服务中所享受的权利等。第二，对产品生产者和服务提供者的误解。“在市场竞争中，作为供应商品或者提供服务的经营者的企业具有何种地位，对于消费者的选择具有重要意义。”消费者在选择产物服务是一般会选择所谓的具有悠久的历史、获得某些荣誉称号或标志等。在实践中很多经营者就利用消费者的这一心理进行广告宣传。第三，对价格引发的误解。在市场竞争中，价格是最重要的因素，价格竞争是最重要的竞争手段，因此很多经营者通过价格误导消费者的情况非常普遍。只要经营者在广告中对产品或服务的价格进行虚假宣传，如虚假标价、两套价格、模糊标价、虚夸标价、虚假折价、模糊赠售、隐蔽价格附加条件、虚构原价、不履行价格承诺等，都把该广告认定为误导性虚假广告。
·夸大性虚假广告
广告既为经营者传提供了宣传平台，也使得广告这种艺术形式大放异彩。一则成功的广告必须是内容真实性与信息艺术性的完美结合，但往往“过度夸张”与“艺术性”间的界限很难划定。这也是学术界对于夸大性广告的认定说法不一的原因。在现实生活中，很多广告采用夸张的“艺术”手法来吸引消费者。针对这类广告，有人认为，产品的效果不可能达到广告宣传的效果，构成了对社会公众的欺骗，属于虚假广告；但也有人认为按一般消费者的认识能力和判断水平不会相信该广告宣传效果的产生，属艺术性夸张。对于此类广告，其认定标准不能太严苛，也不能太宽松。如果法律要求广告的宣传内容与产品和服务事实必须完全一致，无疑会束缚广告的“手脚”，使得广告这门艺术因缺乏创造性和艺术性而暗淡无光，阻碍广告事业的发展；如果采用过宽的认定标准则会不利于充分保障消费者的权益。
认定夸大性虚假广告，笔者认为可以从以下因素进行考虑：第一，广告信息是否违反国家法律规定。在广告中使用了如“最新科技制造”、“世界一流”等违反《广告法》中禁止使用的用语的，就认定为夸大性虚假广告。第二，一般消费者的普通注意力原则，和误导性虚假广告认定中的普通注意力原则内容相同。即对于一般的产品或服务，应以最广的受众群体，即具有平均思维水平的一般消费者的判断为依据；对于面向特定消费者的广告，如专业性商品或服务则应以专业人士的平均思维水平所施以的注意力进行判断。第三，区别对待广告中的不同信息。从广告学中广告内容的分类来看，广告内容分为艺术性、事实性和承诺性内容。事实性内容中关于产品或服务、广告主的基本情况的一般内容，如产品或服务的价格、质量、样式等，消费者用一般的生活经验和认知就可判定其真伪；另外事实性内容中的存在那些必须用专门知识和方法才能判断其真伪的特别内容。承诺性内容包括实义性承诺和虚拟性承诺，“所谓实义性承诺，是指有兑现现实性的承诺，我们可以根据承诺是否得到兑现来判断其真实性；而虚拟性承诺，则常常以喜庆吉祥之辞为表达形式，不具兑现的现实性。”夸大性虚假广告的认定则主要看广告内容中的事实性内容和实义性承诺与实际情况是否相符。
（作者单位：西南大学法学院）
