欧盟规制证券内幕交易的指令体系及其对内幕人员的认定_欧盟对服务贸易的规制属于

　　作者简介：张小宁（1979- ），男，山东沂水人，法学博士，日本立命馆大学衣笠综合研究机构博士后（在研），主要研究方向为经济刑法；解永照(1977- ),男,山东即墨人,山东警察学院讲师,硕士，主要研究方向为刑法学。
　　摘 要：欧盟是经济立法比较发达的国家，在证券立法方面已经形成了比较完善的体系。《反内幕交易指令》和《反市场滥用指令》是其制定的主要的证券法规。其中，对于内幕人员认定的规定特别值得称道，对中国相关立法的完善具有借鉴意义。
　　关键词：欧盟；证券；指令；内幕人员
　　中图分类号：D922.287 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2012）06-0069-05
　　随着证券市场的发展，欧盟内部的相关违法、犯罪的行为迭生，立法、司法、学理界开始认真细致地进行对处，专门针对内幕交易犯罪的立法也应运而生。历经数十年的立法工作，欧盟制定了一系列行之有效的规范证券的指令，这些法律对于规范证券交易行为，遏制证券犯罪收到了很好的效果。对欧盟这一证券立法发达区域进行研究，特别是对其内幕人员认定规定进行解读，对于中国证券市场的发展具有重要意义。
　　一、欧盟（欧共体）规制证券内幕交易的指令体系
　　（一）1989年《反内幕交易指令》
　　欧洲是证券及证券法的发源地，也是内幕交易规制理念的发祥地，但关于是否应对内幕交易进行规制的问题却一直存在较大的争议。虽然普遍认为内幕交易是一种不道德或非法的行为，但直至20世纪80年代中期为止，欧洲各国出于吸收外资，尽快摆脱经济危机的考虑，都对包括内幕交易在内的市场滥用行为采取了一种较为宽和的态度，其表现便是与美国早在30年代便立法加强规制相比，欧洲各国立法进程颇为迟缓。法国于1970年，瑞典于1971年才各自在本国证券法中增加了反内幕交易的规定；而英国则从市场自律的角度出发，试图利用自我监管制度以规制内幕交易，且该制度实际上并未得到彻底的贯彻，于是，终于在1980年的《公司法》中明文规定内幕交易构成犯罪；而欧共体则在1977年发布了针对内幕交易的无拘束性意见，初步提出要在欧共体范围内建立一个反内幕交易的最低标准限制。［1］与之相对，斯堪的纳维亚各国在内幕交易的规制立法方面的态度较为积极，挪威、瑞典于1985年，丹麦于1986年相继制定或修订了反内幕交易的法律。受此后不久接连被揭发的一系列内幕交易丑闻的影响，欧共体痛感加快对内幕交易进行严格规制的必要，并参考上述斯堪的纳维亚各国以及美国联邦证券诸法的经验，于1989年出台了《反内幕交易指令》。
　　1.指令的理论根基——市场基础理论
　　有别于美国法的关系基础理论，该指令以市场基础理论作为立法根基。市场基础理论最早出现在斯堪的纳维亚各国的证券法中，其立法的目的首重对证券市场秩序的维护，认为虽然维护投资者的权益非常重要，但惩治证券犯罪的主要目的应当是通过剔除不良行为，保护投资者对证券市场的信心，并进而维护市场的整体秩序。两理论的主要区别在于：（1）着眼点。关系基础理论着眼于投资者与信托人的诚信关系，着眼点微观而具体；市场基础理论则着眼于证券市场的整体运作，着眼点宏观而抽象。（2）保护对象。关系基础理论重在保护投资者的个人权益；市场基础理论重在维护市场的整体运营秩序。（3）适用范围。关系基础理论规制范围较窄，仅限于与公司存在“诚信或信赖”关系的相关人员；市场基础理论的规制范围较广，任何扰乱市场秩序的行为都将受到惩治。
　　2.指令规制内幕交易的主要内容
　　根据该指令的规定，任何拥有内幕信息的人员，不得以自己或他人的名义，直接或间接地从与发行人有关的或发行人自己的可转让证券的买进或卖出活动中牟利。该条文与其他国家的相关规定并无二致，但该指令的严谨之处在于：上述行为构成内幕交易还需以满足如下条件为必要：“行为人对这种利用内幕信息进行交易的事实有全面的理解。因此，内幕交易的构成须以如下四要素为必要：(1)内幕信息〈须具备准确性、非公开性、市场信息(即相关性)、价格敏感性〉；(2)内部人员，分为直接内部人员与间接内部人员，而间接内部人员承担戒绝交易义务的前提是“由直接内部人员处获得内部信息；(3)从交易中牟利，即在内幕信息所涉及的证券的买卖中获得利益；(4)明知，该要件确立的标准较高，要求“对事实有全面的了解”。
　　该指令第8条规定，各成员国应当建立一个行政性机关或类似的主管机关来专门从事与其他成员国类似机构的协调工作，并保证指令在本国地域内的实施。并且，第8（2）条还规定：执法的主管机关应当拥有监管的权利（特别是调查内幕交易行为的权力）和刑侦的权利。但令人遗憾的是，出于尊重各国独立执法、司法权的考虑，该指令并未对执行与处罚措施进行详细规定，而仅仅是大而化之地规定（第13条）：各成员国应当采取切实的惩罚性措施来保证该指令的顺利实施，并且这种惩罚应当起到鼓励行为人遵守指令相关制度的效果。这种缺乏明确限度的处罚要求与最低限度的立法准则实际上是将刑事处罚权完全交由成员国自行决定。但是，出于过于严厉的惩治措施会排斥外资并影响证券市场对本国投资者的吸引力的考虑，各成员国都对内幕交易罪规定了极轻的处罚措施，完全不具备刑罚应有的警示（预防）效果，而且，各成员国各自制定的处罚标准与尺度也大相径庭，使跨境追究工作几乎陷于停滞。关于执行与惩罚措施的规定堪称《反内幕交易指令》中最大的败笔。
　　3.指令在规制内幕交易罪方面的意义
　　《反内幕交易指令》是在吸收了北欧各国以及美国证券法经验的基础上所作的一次全新的立法操作，其所采纳的市场基础理论、主唱的保护投资者信心与维护市场完整性的基调以及对内幕交易构成要件的严格界定等，都比美国联邦证券诸法更贴近证券市场实际，更为严谨且便于操作，这堪称其立法中的诸多亮点。但同样不容忽视的是，作为由独立主权国家组成的经济共同体毕竟不同于统一的联邦国家，由于各国的经济实力、证券市场的完善程度与监管体制、证券犯罪的研究深度等不同因素的影响，《反内幕交易指令》无法如美国证券法般对过多的细节问题，尤其是监管措施、处罚力度作统一的硬性规定，这也自然导致了其处罚效果的不尽如人意。此外，对于“非公开性”要素的界定不明，对公开前后戒绝交易时间限度的规定欠缺，对“内部人员”界限的规定模糊，对“明知”要素的要求过严以及“反泄露规则”、“披露规则”中的欠缺等,都使该指令在实际的定罪问题上的作用大打折扣。但无论如何，该指令毕竟是一次有益的尝试，为其他国家证券法提供了一种全新的模式，同时也为2003年的《反市场滥用指令》提供了基本框架及诸多有益经验。 　　（二）2003年《反市场滥用指令》
　　由于《反内幕交易指令》的实际执行效果不甚理想，因此，欧盟一直致力于推出一部更具操作性的指令，而安然、世通等一系列公司财务丑闻的迭出也进一步推动了《反市场滥用指令》的出台。安然等事件反映出了证券违法犯罪发展的新趋势：操纵市场与内幕交易行为混杂；跨境滥用行为迭生；网络滥用行为频发。就立法角度来看，《反内幕交易指令》是欧盟唯一的可对抗市场滥用行为的措施，但该指令仅能针对市场滥用中的内幕交易行为，对于另一大滥用市场行为——操纵市场行为则无法适用，况且，该指令的实际执行效果也很不理想。欧盟为了克服《反内幕交易指令》的不足，对包括操纵市场和内幕交易在内的市场滥用行为进行综合规制，打击跨境滥用行为与网络滥用行为，以及促进一体化证券市场的完整性，于2003年颁布了《反市场滥用指令》。该指令将市场滥用行为分为内幕交易行为与操纵市场行为两种类型。其立法根基仍在于确保欧盟金融市场的安全和增强投资者对市场的信赖。为此，该指令序言第12段规定了三大立法目标：（1）确保欧洲资本市场的完整性；（2）确立欧盟反市场滥用的统一标准；（3）依据《反内幕交易指令》所确立的管制理论，增加投资者信心。
　　1.关于内幕交易的相关规定
　　《反市场滥用指令》第1（1）条内容如下：“内幕信息是指与一个或多个金融产品的发行人或与一个或多个金融产品有直接或间接联系的、非公开的准确信息。并且，如果该信息被公开披露，将对相关金融产品的价格和相关的衍生性金融产品的价格产生重大影响。”与《反内幕交易指令》相比，《反市场滥用指令》中的内幕信息的特征并无多大变化，仍以准确性、非公开性、市场信息与价格敏感性四要件为必要，只是在具体构成要件的表述上出现了些许微调，使其进一步明确化，范围也略有缩小。这反映出的是在欧盟证券市场逐步完善，自律机制进一步加强的情况下，立法者们在力求维护市场活力的同时，尽可能地规制滥用行为的审慎态度。
　　2.四级立法模式
　　鉴于《反内幕交易指令》对执行、监管制度的规定不力导致的欠缺规制刚性的弊端，《反市场滥用指令》采用了一种全新的四级立法体制，这是一种涉及框架性原则、实施措施、合作、执法四方面的立法程序。［2］
　　3.相关预防机制的设立
　　美国证券法意图通过对证券犯罪的严厉惩治以达到震慑行为人、杜绝犯罪的目标，与之相对，欧盟《反市场滥用指令》则更多地希望借助于经济预防机制手段以实现对市场滥用行为的预防。因此，该指令中设置了诸多预防制度：（1）及时披露制度；（2）推迟披露规则；（3）内部人员名单制度；（4）内部人员交易报告制度；（5）可疑交易报告制度。
　　4.惩处措施
　　与英国的《金融与服务法》相同，《反市场滥用指令》认为单纯的刑事处罚无法实现对市场滥用行为的有效威吓，而应更多地采用行政处罚方式，因此，指令中未对刑事处罚的方式与幅度进行统一的设置，反而规定在无损于成员国施加刑事处罚的权力的情况下，成员国应保证按照国内法对责任人采取适当的行政措施或施加行政处罚。受此影响，法国便采取了行政制裁+刑事处罚的双重规制模式。但内幕交易罪毕竟属于犯罪行为，有别于单纯的行政、民事违法，为防止成员国单纯地利用行政、民事手段以惩治犯罪，欧洲法院特别强调：各成员国不得以该处理模式属于本国主权范畴为由而拒绝适用《欧洲人权与基本自由权公约》第6、7条规定，即单纯地以行政、民事制裁手段规制内幕交易等市场滥用罪的做法无效。
　　5.指令的意义
　　《反市场滥用指令》是在汲取了《反内幕交易指令》的理论成果并总结了安然等事件的教训的基础上的一部成熟的立法，其主要意义体现在如下几方面：首先，指令对市场基础理论的采纳与诠释，对内幕交易罪要件的合理界定都达到了当今世界内幕交易罪研究的先进水平。其次，该指令规定的及时披露等事前预防机制与行政+刑事双重制裁的事后惩处方式，有利于杜绝内幕交易等证券犯罪的发生。最后，该指令采用的四级立法体制在宏观指导与成员国实际操作间找到了合适的平衡点，实现了共同体督导与成员国主权间的协调与配合。这对于促进我国大陆与港澳台金融市场的一体化进程提供了一种颇值借鉴的立法模式。
　　二、欧盟指令中的内部人员认定
　　在整个欧盟关于证券的指令体系中，特别值得称道的、也是核心的内容是其对于内部人员的认定非常细致，下面着重就该问题进行阐述：
　　1.1989年《反内幕交易指令》中的内部人员评析
　　与美国法不同的是，欧盟1989年《反内幕交易指令》中界定内部人员的界定的理论基础为市场基础理论，以维护市场的统一性为主旨，因此，对内部人员的判断自然也无须以“诚信或信赖”义务的判断为前提，只要持有内幕信息的人员都有可能成为内部人员。不同于美国证券法中的复杂分类的是：《反内幕交易指令》中将内部人员分为两类：直接内部人员与间接内部人员。
　　直接内部人员：根据《反内幕交易指令》第2（1）条规定，直接内部人员包括如下几类：“发行人的行政管理部门、董事会、监事会的组成人员，持有发行人股份的人员——股东，因其履行雇佣、职业、职责而有途径获取内幕信息的人员。”［1］183就范围上来看，《反内幕交易指令》的直接内部人员的范围窄于美国证券法中的传统内部人员，因为前者不包括内部人员的配偶、直系亲属、家族信托人与发行公司，而且在前述几类人员的范围上也存在一定的差异：
　　发行人的行政部门、经营部门、监事部门的组成人员，类似于美国证券法中的公司的董事、监事、高管人员。但不同之处在于：（1）“发行人”的范围要广于“公司”，可将发行证券的其他主体，诸如政府基金、公共公司等包含在内。（2）“行政部门、经营部门、监事部门的组成人员”既包括董事、监事和高管人员，也包括在三部门中任职的其他人员，范围要广于“董事、监事、高管人员”，因此，与美国法相比，该规定方式更具柔和性与涵摄度。
　　持有发行人股份的人员。既包括美国证券法中的“控制人”，即控股股东与可以控制董事会的人员，也包括其他小股东。换言之，按照该指令，只要是持有公司股份的人员，无论其持有数额有多少，都应当被作为内部人员看待。对于将小股东也列为规制对象是否有扩大打击之嫌的问题，有研究者举两点理由以作反驳：理论支柱，该指令以市场基础理论为基石，将整个市场的完整性作为规制对象，而非局限于单个发行人内部的信托关系，而小股东的内幕交易行为也可能扰乱市场；实践需要，判断发行人的控制权不是一个简单的算术问题，可能涉及多方面的关系，与其在执法时陷入喋喋不休的争论，倒不如在立法上作扩大性的解释，彻底解决问题。［1］184、185 　　因其履行雇佣、职业、职责而有途径获取内幕信息的人员，范围大致相当于美国证券法中的传统内部人员之中的公司雇员与准内部人员。判断方法也大概等同于美国法，即，如果行为人是因雇佣（包括直接雇佣，即公司人员；间接雇佣，即会计师、律师等业务联系）或职业（是指与该发行人或证券存在一定联系的职业,如证券交易所的工作人员）职责而获得内幕信息，则构成直接内部人员。应该说这种判断方法是明确且妥当的，以前文中美国的Chiarella V. United States案与Dirks v. SEC案为例，如果适用欧盟方法，则印刷工人Chiarella的职业因与发行人、证券存在联系而属于直接内部人员，而Dirks则显然不合标准了，这种判断方法简洁明了，无须采用寻找“诚信或信赖”关系以推导“披露或戒绝”义务的迂回方式。当然，对于“一定联系”的意义似乎仍可作不同的解释，但笔者认为这应交由审判机关作因案而异的判断。在此提出的一点补充意见是：这种“一定联系”似以理解为一种“对向性联系”为妥。即对于该类人员的判断，可把握如下三点：首先，雇佣、职业、职责关系存在的确认；其次，与发行人或证券存在联系；最后，一种“对向性联系”，即因雇佣等关系的存在，发行人或证券的发行、交易等需要该类人员的参与，而该类人员的参与也是为了实现满足这种需要。由此可以认定Chiarella V. United States案中的被告行为应构成内幕交易罪，因为证券公司需要其帮助印刷内幕信息，而他的工作也是为了回应这种需要。与之相对，Dirks v. SEC案中的Dirks与Equity Funding of America公司间则不存在这种需要参与与实现参与的关系。
　　间接内部人员：1989年《反内幕交易指令》第4条规定，间接内部人员是指对自己拥有内幕信息有全面了解，并且该内幕信息是直接或间接来源于直接内部人员的人员。该规定范围类似于美国证券法中的接受信息者，但特点在于：要求行为人对内幕信息有全面了解；［5］二次及二次以后的间接接受信息者也要被追究责任。［6］
　　2.2003年《反市场滥用指令》中的内部人员评析
　　2003年《反市场滥用指令》的总体立法构想在于对照《反内幕交易指令》限缩规制范围，对证券违法、犯罪等行为采取一种较为谨慎的态度，以保证金融交易的活力。与《反内幕交易指令》相同，《反市场滥用指令》也将内部人分为直接内部人员与间接内部人员，但对其范围的设置略有变化。
　　直接内部人员：直接内部人员同样包括：发行人的行政部门、经营部门、监事部门的组成人员，持有发行人股份的人员，由于履行雇佣、职务、职责而有途径获悉内幕信息的人员。但该指令也指出了一种新类型：利用犯罪活动获悉内幕信息的内部人员——犯罪性内部人员。［7］增设理由在于欧洲委员会认为：（1）内幕交易是一种犯罪行为，不仅仅在于该行为本身性质的违法性，还在于其获悉内幕信息方式的违法性。传统的理论只是考虑到具有合法权利外观的获悉内幕信息的方式，对于不具有合法权利外观的行为人（如黑客入侵网络，盗取内幕信息）获悉内幕信息的情况考虑较少。［8］显而易见的是，该理由受到了美国的“盗用理论”的影响，转换了视角——由交易行为的违法性转向了获取行为的违法性，并拓宽了内部人员的范围，从而将过去无法限制的“外部人员”也纳入其中。（2）虽然网络世界中的财富流通更为便利、快捷，但安全性也更值得担忧，尤其是在应付网络恐怖袭击方面，因此，欧洲委员会进一步指出：2001年的‘9?11’事件提醒人们，至少在理论上，恐怖主义与内幕交易行为之间可能存在着一定的联系。恐怖分子可能使用犯罪的手段获取内幕信息，从而在证券市场上实施类似于‘9?11’的金融恐怖主义活动，以此打击敌对国家的国民经济。［9］虽然以“9?11”事件导出恐怖袭击证券市场的方法有些匪夷所思，但考虑到网络恐怖攻击的可能、可行性问题，还是应承认欧洲委员会的“未雨绸缪”思考方法的利处。毕竟，立法的目的也不仅在于对业已出现的犯罪的抽象归纳，还应对将来可能出现的犯罪提供可包摄性适用的弹性条文。
　　间接内部人员：在间接内部人员的规定上，《反市场滥用指令》的特点在于以“知道或者应当知道”代替了《反内幕交易指令》中的“对事实有全面了解”的术语。虽然相关立法机构并未对“知道或者应当知道”的具体含义与规定理由进行解释，但仅由字面意思便可得出的理解是：对于间接内部人员的主观要件，《反市场滥用指令》显然是进行了缓和化处理，可以想到的理由除上述“对事实有全面了解”规定导致的脱法容易化外，还有：“知道或者应当知道”实际包含了故意、过失两种心理状态。知道“既包括追求内幕交易获利的直接故意，也包括以内幕交易形式达到其他目的的间接故意”，［1］208而应当知道则是对过失的界定。与之相对，“对事实有全面了解”则仅指意图进行内幕交易而获取信息的直接故意。《反市场滥用指令》的新标准在扩大涵射范围的同时又缓和了立证要件，可谓一举两得。因此，可以说《反市场滥用指令》具有了更大的柔和性与涵射度，也因此拥有了更好的实际操作性。
　　参考文献：
　　［1］盛学军.欧盟证券法研究.法律出版社，2005.
　　［2］该模式源于2001年《智者委员会欧洲证券市场监管最终报告》。
　　［3］对该规定能否真正适用尚存有疑问，因为“全面”的含义不清，因此控方很难证明接受信息者全面地了解了内幕信息。
　　［5］该规定同样也有不符合实践之处，因为信息几经泄露后接受者完全可以辩称自己对该信息的性质没有“全面和清楚的了解”而逃避惩罚。
　　［6］《反市场滥用指令》第2（1）（d）条。
　　［7］《反市场滥用指令》序言第17段。
　　［8］《反市场滥用指令》序言第14段。
　　［9］盛学军主编：《欧盟证券法研究》，法律出版社，2005：208.
　　责任编辑：钱国华