反垄断法相关市场 美国反垄断法中界定“相关市场”的临界损失分析法

　　摘要：美国早期用来界定“相关市场”的方法没有限定市场弹性幅度，这个缺陷直到“假定的垄断者测试”产生后才得到弥补。1986年，美国改进了“假定的垄断者测试”操作方法，提出了临界损失分析法。虽然人们对临界损失分析法还存在不少争议，但它在美国和欧盟得到了越来越广泛的应用，相关判例得到了极大的丰富。
　　关键词：相关市场；假定的垄断者测试；临界损失；市场界定
　　中图分类号：DF414 文献标识码：A
　　
　　对“相关市场”进行科学界定是反垄断执法和司法的一项重要工作，它不仅在大多数情况下是反垄断执法与司法活动的前提，而且在很大程度上直接影响着相关执法与司法活动的结果。美国在经过长期的探索与实践后，目前主要采取临界损失分析法(critical loss analysis)来对反垄断案件中的“相关市场”进行界定。
　　
　　一、早期界定“相关市场”方法的述评
　　
　　在里根政府以前，美国反垄断执法部门和法院主要采取以下5种方法来对“相关市场”的范围进行界定：
　　
　　(一)同质产品认定法
　　囿于早期的经济学理论对于产品同质的假定和对产品间关系的关注不足，早期的反垄断实践局限于对同一产品市场上的竞争关系进行调查Ⅲ。在1945年的“美国诉美洲铝业公司案”中，美国司法部和联邦上诉法院第二巡回法庭采取了同质产品认定法来对该案件的“相关市场”进行界定。在该案中，相关产品市场主要涉及到两个，即原产铝锭市场和回收利用再生铝锭市场。美国司法部在提起的诉讼中，将被告所处的相关产品市场界定在原产铝锭市场，指控被告在该市场占有超过90％市场份额，从而构成非法垄断行为，要求解散该公司。上诉法院法官L.Hand在对该案的上诉审理中认为：在考虑美洲铝业公司是否控制铝市场的时候，该公司生产的铝锭应当包括在审查的范围内，但回收利用再生铝锭市场应当排除在外，因为它属于不同于原产铝锭的另一个市场。
　　
　　(二)需求替代认定法
　　20世纪50年代后期，美国司法部门开始放弃同质产品概念，逐步从需求替代的角度来对相关市场进行界定。在1956年“美国诉杜邦公司案”中，美国法院首次使用需求替代法对该案件的相关市场作了更为宽泛的界定。1956年，美国司法部依据《谢尔曼法》第4条向哥伦比亚地区法院对杜邦公司提起反托拉斯诉讼。司法部在诉讼中指控：杜邦公司生产的玻璃纸占据美国玻璃纸包装材料市场的75％，并依靠这个优势地位垄断州际贸易，违反了《谢尔曼法》第2条。哥伦比亚地区法院的判决认为：决定杜邦公司是否具有市场控制力的相关市场应当是“灵活包装市场”，杜邦公司生产的玻璃纸只占据该市场的17.9％，不具备市场控制力。基于此，哥伦比亚地区法院支持了被告的主张。原告不服，上诉到最高法院。美国最高法院在涉及本案的“相关市场”的认定中指出：玻璃纸和其他相关材料之间具有很强的替代性，它只是灵活材料市场中的一个组成部分。由此，美国最高法院支持了哥伦比亚地区法院的判决。
　　
　　(三)附属市场理论
　　在1962年“布朗鞋业公司诉美国联邦政府案”中，美国最高法院采用附属市场理论来对该案件的“相关市场”进行界定。1955年11月，美国政府在密苏里州东部的地区法院提起民事诉讼，指控布朗鞋业公司和金奈公司之间股权置换兼并计划违反了《克莱顿法》第7条规定。美国最高法院认可了地区法院对本案“相关市场”的界定，认为该案的相关产品市场应当分别定位在男鞋、女鞋和童鞋市场，这些附属市场都有其各自的特点，相互之间原则上不存在竞争，不能将它们笼统地放在同一个市场范畴。在该案件的判决中，法院提出了确立附属市场的7个标准：一是公众或者一个行业承认一个独立的附属市场的存在；二是产品存在特殊的性质和用途；三是生产这种产品需要特殊的生产设备；四是这种产品有特殊的顾客；五是产品有特定的价格；六是产品在价格变化上的灵敏度非常小；七是附属市场包括特定的卖主。
　　
　　(四)商品群理论
　　在1963年的“美国诉费城国民银行案”中，美国在界定该案件“相关市场”中提出了商品群理论。商品群理论认为，在现实中，虽然有时某一个商品集团(group)内的每一个单一的商品或服务并不具有构成相关市场的可能性，但它们作为一个整体是否可形成一个相关市场，却是应该认真考虑的。在该案件的判决中，法院指出：商业银行所提供的活期存款、消费者信贷、储蓄存款等商品或服务，虽然看似并不存在竞争关系，但由于消费者可能已经确立了某种固定的需求嗜好(例如，出于一并办理的便利的考虑)，这种特殊偏爱的存在使得银行可能采取联合供给的方式提供这样的一类商品或服务，从而构成同一个市场。
　　
　　(五)供给替代认定法
　　从20世纪60年代开始，美国反垄断执法部门和司法部门开始大量运用供给替代认定法来界定部分案件中“相关市场”范围。在相关产品市场方面的案件，有诸如1975年的“Telex Corp．V．IBM案”；在相关地理市场方面的案件，有诸如1967年的“Swayne Co．，Inc．V．Sunkist Growers，Inc案”。
　　在1975年的“Telex Corp．V．IBM．案”中，美国法院认为与IBM中央处理系统不相容的周边设施，只需要通过价格便宜的界面就很容易与IBM相容，所以从用途替代性的观点判定，相关产品市场不应只包含与IBM相容的产品，还应当把所有周边设备包含在内。在1967年的“Swayne C0．，Inc．V．Sunkist Growers，Inc案”中，联邦上诉法院认为：考虑运输成本因素，在佛州购买桔子再送往加州工厂加工并不经济，所以加州和亚利桑那州南部地区的桔子市场应分别为独立的地理市场。
　　以上美国早期用来界定“相关市场”的5种方法虽然基本上考虑到了需求的交叉弹性或者合理的替代性问题，但它们都存在一个共同的缺陷，即没有回答相关产品或者地区供应商之间的交叉需求弹性或者合理替代性在什么程度上构成具体案件的相关市场范围。
　　
　　二、假定的垄断者测试法的产生与发展
　　
　　美国早期用来界定“相关市场”的方法所共同存在的缺陷直到里根上台以后才得到弥补，1982年美国司法部发布的《合并指南》提出了假定的垄断者测试法(the hypothetical monopolist test)。
　　
　　(一)假定的垄断者测试法的基本内容
　　假定的垄断者测试法对“相关市场”的弹性幅度作了规定，即具体案件的市场范围应当限定在假定的垄断者能够实施一个“数额不大但很重要且非临时性涨价”(small but significant not-transitory increase in price)并且能够因此获得更多的利润的一 群产品市场和地理市场范围内。有关假定的垄断者所实施的涨价幅度，美国1982年的《合并指南》确定为5％，1984年的《合并指南》对此没有修改，1992年司法部和联邦贸易委员会联合发布的《合并指南》虽然也保留了5％的涨价幅度，但指出这个幅度不是固定不变的，而根据产业的性质，当局有时可使用大于或者小于5％的涨价幅度。
　　假定的垄断者测试法与美国早期界定“相关市场”方法的主要原理是基本相同的，主要是建立在需求和供给的合理替代性上面，不同之处就是它引入了垄断利润的最大化。当经营者在一个地理区域内的某个产品市场上获得独占地位后，它必然会实施一个超过竞争水平的价格以追逐超额利润。但这个价格并不是随心所欲的，而是要遵循垄断利润最大化原则。因为价格上涨幅度越大，消费转移率或者停止消费行为的概率也就越大，垄断者因此遭受的损失可能会高于其所获得超额利润。在价格上涨幅度既定的条件下，市场上的需求和供给替代的程度也是有限的。只有在需求和供给替代有限的环境下，垄断者才能成功地实施一定价格上涨幅度的行为。
　　
　　(二)假定的垄断者测试法的初始操作方法
　　首先，初步确立内部具有替代关系的产品群。市场是由诸多内部具有替代关系的产品群组成的，反垄断执法机关首先应当以涉案企业的产品为标准来确定其所处的产品群，并对这个产品群进行相对的细分。例如，涉案企业的产品为高压锅，则产品群应当定位在炊具市场，该炊具市场可以细分为高压锅市场、微波炉市场、电饭煲市场等。
　　其次，评估假定的垄断者实施一定幅度价格上涨后的利润情况。在市场还存在需求和供给替代的环境中，当在一个地理区域内最为狭窄的产品市场的垄断者实施规定的价格上涨行为后，必然会出现消费者转向选择其他供应商产品的情形。在此种情形下，垄断者获得的利润总额所可能发生的变化是不确定的，即，可能增加，也可能减少。反垄断执法部门应当根据相关数据来对假定的垄断者实施规定的价格上涨幅度后的总利润情况作出比较。
　　再次，如果假定的垄断者所实施的涨价行为失败，则需要把最为接近的相关产品市场纳入相关市场，并在此考察在这个市场上所假定的垄断者所实施一定幅度价格上涨行为后的利润情况。如果假定的垄断者能够获得更多的利润，则此种情形下的相关产品市场就是本案的“相关市场”；否则，还必须继续采取前面的做法直到假定的垄断者能够成功地实施了一定幅度的涨价行为。
　　
　　(三)假定的垄断者测试法的临界损失分析法
　　1986年，美国改进了假定的垄断者测试法的分析方法，提出了临界损失分析法。临界损失分析法通过对假定的垄断者的实际损失(actual loss)和临界损失(critical loss)的比较来确定是否需要将临时界定的“相关市场”进行扩大。临界损失是指能够使垄断者涨价失败所必需的销售额或产出额的减少幅度。它的计算公式如下：cL=X／(x+CM)，x表示反垄断执法部门所假定的价格上涨幅度，CM是价格与平均可变成本之间的差额。
　　当假定的垄断者在进行价格提升后，虽然在单位产品上获得的利润大幅度增加，但它的销售量因价格上涨也在减少。在价格上涨幅度和垄断者先前利润确定的情况下，垄断者所能承受的销售量减损是有限而且确定的。因为作为理性的经济人，它必然要求涨价行为能为其带来更多的利润，至少保证涨价行为后所获得的利润不会少于没有实施涨价行为以前的利润。当涉案企业的实际损失超过这个数量时，则表明它的涨价行为失败。此种情形表明，目前界定的“相关市场”范围比较狭窄，有必要进一步放大加以考虑。
　　
　　三、临界损失分析法的争议
　　
　　自临界损失分析法出现以来，它就一直备受美国反托拉斯执法部门部分成员、经济学家和律师们的争议。
　　
　　(一)对临界损失分析法的批评观点
　　批评者对临界损失分析法的观点主要是认为该分析法忽视了几个重要因素，它很可能是一种无效的市场界定方法。
　　批评者指出：临界损失分析法的使用者经常声称，当供应商的利润越高，其涨价行为往往对利润增长起着相反的作用，因为利润越高意味着临界损失越小，即使是假定的垄断者甚至也可能无法从中获得更多的利润，因此需要将市场进一步放大来考虑；但这些主张是值得商榷的。批评者从以下两个方面对此进行了论证：一是Lerner函数，Michael L．Katz和Carl Shapiro指出：根据Lerner函数，利润越高意味着市场需求弹性越小，需求弹性越小也就意味着涉案企业的实际损失是比较小的，所以，即使因为利润比较大而使得企业的临界损失比较小，但这也并不足以表示临界损失一定小于实际损失；二是价格敏感度，Daniel P．0’Brien和Abraham LWickelgren指出：如果企业选择利润最大化，高额利润意味着消费者对价格的敏感度是比较低的，这也就意味着当假定的垄断者进行价格提升时，消费者选择转移的情形是比较少的，因此，企业的实际损失也是非常小的。
　　此外，批评者还指出：临界损失分析法的另外一个根本性的错误就是忽视了企业产品之间替代性程度的重要性。交叉弹性越大，企业从一个产品的涨价行为中获得的利润就越多，因为它能够通过其他产品销售额的增加来弥补涨价产品的损失。举两个极端例子，假如两个企业产品之间的交叉弹性为零或者很低，则两者合并后通常没有提升价格的动机，因为一个产品价格的提升并不能使得另外一个产品的销售量由此大幅度增加，涨价行为必然是失败的；但如果假定两个企业的产品之间的交叉弹性非常高，则合并后的企业就有很强的涨价倾向，因为一个产品的涨价会导致其他产品的销售量大幅度增加，由此增加的利润通常远远超过涨价产品的销售损失。在使用临界损失分析法的过程中，假定的垄断者通常是经营多元化产品的。在没有考虑假定的垄断者的产品之间的交叉弹性的情况下，一个价格上涨行为是否能够使得其获得更多利润是无法回答的。
　　
　　(二)对临界损失分析法批评观点的反驳之声
　　对于批评者的观点，不少人进行了反驳，指出临界损失分析法在适度考虑其他因素的情况下是完全可以用来界定“相关市场”的。
　　Barry C．Harris认为，Michael L-Katz和CarlShapiro的批评存在很多问题：第一，他们没有区分边际成本和平均可变成本。用来表示需求弹性和利润关系的Lemer函数中的利润是指边际成本(in―cremental cost)，而临界损失分析法中使用的是平均可变成本(variable cost)。因此，利润越大并不意味着需求弹性越小，假定垄断者的实际损失并不一定越小了。第二，使用整体转移率(aggregate diversionratio)来检测临界损失分析法是行不通的。除非 不同产品的价格上涨幅度不同，否则在反垄断法上的“相关市场”中发生的整体转移率可能接近于零。但在大多数情况下，临界损失分析法对所有的产品是采用一个相同的价格上涨幅度的，因为假定的垄断者测试法本身是假设“相关市场”上的所有生产者能够协调他们的价格和生产行为。此外，整体转移率是无法估计的。在估算整体转移率问题上，通常要考虑到相关产品市场或者地理市场上不同产品之间的需求弹性。在有的时候，那些潜在的需求关系是以与现行市场份额有关的交叉弹性假设为基础的。而这些假设本身不仅是没有足够支撑理由的，而且现行市场份额的计算又是以一定市场范围为前提的，而一定市场范围正是需要运用临界损失分析法来测算的。
　　另外，也有人指出：临界损失分析法并不是一种理论，也不依赖于经济学的任何理论或者数据模型，它是一个纯粹的计算行为。
　　
　　四、临界损失分析法在美国司法判例中的应用
　　
　　虽然临界损失分析法在美国目前还存在一定争议，但由于它对数据获得的要求比较低，而且计算简便，因此，它在美国的反托拉斯执法和司法实践中得到越来越广泛的应用。
　　
　　(一)Trade Commission V．Occidental PetroleumCorp．．et a1．
　　在1986年的“Trade Commission V．OccidentalPetroleum Corp．，et a1．案”中，美国法院首次运用临界损失分析法来对“相关市场”进行界定。在该案件中，联邦贸易委员会将相关产品市场界定为3个，即聚集和悬浮液聚氯乙烯树脂、悬浮液聚氯乙烯均聚(合)物树脂和乳化聚氯乙烯树脂；法院通过运用供给替代和需求替代方法将其界定为两个市场，即悬浮液聚氯乙烯树脂和乳化聚氯乙烯树脂。案件的焦点主要在于相关地理市场的界定上，联邦贸易委员会主张相关地理市场应当是美国，而法院通过临界损失分析后则认为该案件的相关地理市场应当包括相关产品可能进入美国市场的相关国家和地区。
　　法院界定相关地理市场时采用的价格上涨幅度是5％，其计算出悬浮液聚氯乙烯树脂的临界损失为15％，乳化聚氯乙烯树脂的临界损失为10％。通过对美国近年来相关产品进口数量和美国周围地区市场潜在供应量的考察，法院最后认为：在相关产品价格上涨5％的情况下，参与合并的两个企业在相关产品市场上所可能遭受的实际损失都将超过临界损失，而且国外供应商有足够能力向美国提供这么多的产品。因此，联邦贸易委员会所界定的地理市场过于狭窄，故判决原告败诉。
　　
　　(二)United States V．Mercy Health ServicesGroup
　　在1995年的“United States V．Mercy Health Services Group案”中，临界损失分析法起到了非常重要作用。该案的当事人在相关产品市场认定方面是没有异议的，相关产品市场为住院病人特别照顾服务市场。但对该案的相关地理市场，联邦贸易委员会和被告的分歧很大。联邦贸易委员会认为：该案的相关地理市场包括爱荷华州的迪比克县和以此县东部边缘为起点的15英里的半圆内伊利诺斯州和威斯康星州的部分地区，该地理市场有3家医院，即Mercy、Finley和Galena―Stauss Hospital。被告则认为：合理的地理市场应当包括Mercy、Fin-ley、7个最近的乡村医院和地处Cedar Rapids、Dav―enport、Madison的地区性医院。
　　在采用5％价格测试方面，联邦贸易委员会认为：即使DRHS将价格提升5％，它仍然能够保持利润大幅度增长。该结论是建立在以下3个假设基础上的：患者与医生之间的忠诚关系、乡村诊所影响的范围是有限的和迪比克周围25英里范围内的人只使用迪比克医院。而Mercy和Finle则认为，如果DRHS将价格提升5％，其将损失大约8％的客户，这个远远超过其所能承受的损失限度，提价行为并不能给它们带来更多的利润。法院最后采纳了被告的观点，驳回了原告要求禁止合并的诉求。
　　
　　(三)u．S．V．SunGard and Comdisco
　　“u．s．V．SunGard and Comdisco案”在使用临界损失分析法方面具有特殊的价值，它开创了临界损失分析法在价格歧视环境下适用的先例。按照美国1992年的《合并指南》，假定的垄断者测试法通常是建立在价格统一基础之上的；但它也考虑到了价格歧视客观存在的事实，所以也作了相应的特殊规定；而“u．s．V．SunGard and Comdisco案”则是这个特殊规定适用的典型判例。在该案中，双方当事人对相关地理市场没有争议，争议的焦点主要在于相关产品市场的范围上。司法部主张，该案的相关产品市场应当限定在“shared hot―site”故障恢复系统市场；被告则认为原告的范围过于狭窄，应当包括整个故障恢复系统市场。法院最终采纳了被告主张，驳回原告要求永久性禁止合并的诉讼请求。法院在判决中指出：在采用“5％价格上涨幅度”测试表明，sunGard and comdisco是无法保证获得更多的利润的，因为被告无法获得足够的信息来区分哪些消费者因为价格上涨而转向选择其他产品，哪些消费者仍然保留原来的选择。在这种情况下，合并后的公司不敢贸然进行提价，所以不会对市场竞争产生实质性的影响。