论行业协会中强势会员的不正当行为|不正当交易行为

　　摘 要：在行业协会内部，由于各企业在资财多寡、影响力大小等方面存有差异，因而有强势会员与中小会员之分。在利益的驱动下，强势会员可能利用自己的优势地位操纵和控制协会、侵害中小会员的利益，从而直接影响到行业协会的健康发展。本文首先在论述行业协会特性的基础上分析了强势会员在协会治理中的角色。接着，剖析了强势会员不正当行为的具体表现，并深入解析了强势会员不正当行为的生发机制。最后，针对性地提出了规制强势会员不正当行为的立法建议。
　　关键词：行业协会；强势会员；治理结构；不正当行为
　　中图分类号：DF414文献标识码：A
　　
　　随着我国经济和政治体制改革进程的不断加快，行业协会在社会发展中的作用日益加强，发展行业协会的必要性也逐渐为人们所关注。然而，在利益的驱使下，行业协会中的一些大企业会员可能操纵协会，致使协会沦为谋取私利的工具而无法正常发挥其应有的功能。行业协会中强势会员的不正当行为，既有损中小会员的利益，更有害于行业协会的发展。本文正是基于这种考虑，对行业协会中强势会员的不正当行为进行研究和界定，并提出相应的策略和制度构想，以期达到实现行业协会成员间的利益平衡、维护行业协会健康发展的目的。�
　　
　　一、强势会员与行业协会
　　
　　（一）行业协会――强势会员产生的组织基础�
　　行业协会（trade association，business association）是发达市场经济国家普遍存在的一种社会中介组织和自律性行业管理组织。国外学者一般认为：行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非营利性组织，其目的在于在促进提高该行业中的产品销售和雇佣方面提供多边性援助服务。[注：Joseph, F. Bradley: the role of trade association and professional business society in America, 1965, p4. 转引自鲁篱.行业协会经济自治权研究［M］.法律出版社，2003：4.]�
　　在不同的国家，行业协会有着不同的称谓。在德国，《反对限制竞争法》称之为“企业协会”。日本的《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》称之为“事业者团体”。在我国台湾地区，则根据工商业的不同，分别称之为“商业同业公会”和“工业同业公会”，［1］这在其《公平交易法》和《人民团体法》中有所体现。[注：
　　台湾地区的《人民团体法》最初制定于1942年，以后多次修改，经过2002年修改颁布，其中包含“职业团体”（工业同业公会，商业同业公会等）、“社会团体”（文化、学术、卫生、宗教等公益团体）和“政治团体”（政党等组织）。根据该法，台湾地区还单独设立了《商业团体法》和《工业团体法》，对工业、商业的同业公会等组织加以规范。]�
　　在我国，行业协会属于社会团体法人的范畴。由于尚没有统一的《行业协会法》，理论界对行业协会的定义也莫衷一是，但在一些地方性法规中有相应的规定。例如，《温州市行业协会管理办法》第3条规定：“本法所称的行业协会是指由同一行业的企业、个体商业者及相关的企事业单位自愿组织的民间性、自律性、非营利性社会团体法人”。又如，《深圳经济特区行业协会条例》第2条规定：“行业协会，是指依法由同行业的经济组织和个体工商户自愿组成的非营利性的自律性的具有产业性质的经济类社团法人”。可以说，行业协会是为达到行业的共同利益目标组织起来的、有会员参加的、为同行企业提供各种服务的一种具有自律性、互益性和非营利性的社会团体法人。�
　　我国行业协会依照生成路径的不同，主要存在自上而下与自下而上两种类型：前者是随着政府职能转变而出现，由政府行业管理部门组建，在政府的授权或委托下，承担部分行业管理职能；后者是随着民营企业的发展，由民营企业自发形成，以期通过行业组织的自律管理和自我服务，求得公平的竞争环境，促进企业的发展。后者一般被称为“行业商会”或“同业公会”。[注：
　　国内也有学者区别使用了“行业协会”与“行业商会”这两个概念。他们将遵循自上而下路径的称为“行业协会”，而将遵循自下而上路径的称为“行业商会”。参见黄孟复，胡德平.中国商会发展报告NO.1（2004）［G］.北京：社会科学文献出版社，2005：64―68；郁建兴，黄红华，方立明等.在政府与企业之间――以温州商会为研究对象［M］.浙江：浙江人民出版社，2004：230―234。]尽管行业协会的生成途径迥异，但作为行业自律组织，其共同点是主要的，它们自兴起之日就在行业调查、职业培训、信息咨询等方面做了大量工作，已成为一支促进社会经济发展不可或缺的力量。在此意义上，本文将二者统称为“行业协会”。[注：
　　另外按照行业类别的不同，行业协会还可分为工商业行业协会和职业协会两种。职业协会即是指依法取得职业资格并直接服务于市场的同一职业人员组成的行业协会，如律师协会、会计师协会等。本文研究的对象主要是前者，即工商业行业协会。]�
　　行业协会是一种以同行业者为基础的自律性组织。企业加入协会的根本动力，无非在于“有利可图”。在协会内部，成员之间应该是平等、互益的关系，但在市场中，它们之间却存在着不同程度的竞争关系。从经济理论中我们知道，企业都具有维护自身利益的天生倾向，在竞争性领域中，协会的会员之间不会有真正的协作。而在利益的驱动下，很可能出现某些大企业利用自己的势力操纵和控制协会，甚至侵害协会内弱小企业利益的局面。正是行业协会的这种特性，决定了强势会员的产生。�
　　（二）何谓强势会员？�
　　在行业协会中，由于不同会员所占据的资源不同、对协会的贡献也有大有小，因而它们在协会中的实力也有强有弱。对那些占据更多协会发展所需资源的会员，我们往往将其称为行业协会中的强势会员，与之相对的则是中小会员。�
　　行业协会的形成与运作，必须依赖一定的资源。行业协会作为一种社团性组织，在很大程度上依赖其会员所提供的人力资源、行政资源、经济资源、社会资源等。一个行业中的某些企业，它们实力雄厚、效益突出、在本行业中具有举足轻重的地位，行业协会对这些大企业的依赖程度相较其他企业势必更高。在那些由体制内转型而来的行业协会中，强势会员通常是一些与政府有着千丝万缕联系的大型国有企业；而那些民间的行业协会，一般都是由本行业的龙头、核心企业发起成立，在协会成立之后，它们理所当然凭借其庞大的企业规模、雄厚的资金支持及与政府正式或非正式的关系而成为协会中的强势会员。�
　　
　　二、强势会员在行业协会治理结构中的角色
　　
　　（一）行业协会治理结构的组成�
　　目前，我国行业协会普遍采用的是会员大会――理事会――（常务理事会）――秘书处的治理结构模式，这在许多协会的章程和某些地方条例的规定中都有所体现。会员大会是由全体会员或会员代表组成的协会的最高权力机构，理事会（有的协会还设立了常务理事会）为决策执行机构，秘书处为日常事务的处理机构。有些综合性较强的行业协会，还在理事会或者常务理事会下设立了若干专业委员会，以适应服务专业化和多样化的要求。�
　　我国行业协会内部组织机构的设置，基本遵循了决策层与执行层相分离的原则。协会会员通过在会员大会上行使表决权而对协会重大事项做出决定，并且选举出可以代表自己利益的会长及理事会成员。协会对内外事务的处理，则应由理事会（常务理事会）开会决议，然后由秘书处、专门委员会出面具体运作。�
　　需要注意的是，在公司治理结构中扮演重要角色的监事会在行业协会中却成为非必设的机关。《温州市行业协会管理办法》、《深圳经济特区行业协会条例》等地方性法规中对监事会的设立也并没有做强行性规定，而在实践中设立了监事会的行业协会也是寥寥无几。在英美法国家，虽然没有监事会的设置，但是借助了其他的制度和因素。例如，美国依靠严格的会计准则、全面的强制披露制度、禁止内幕交易制度、鼓励成员诉讼的程序规则以及发达的新闻监督制度等等。［2］然而目前我国也没有诸如此类的监督机制来保证行业协会的健康运作。�
　　监督机构或其替代机制对于法人组织的重要性勿庸置疑，正如龙卫球先生所述：“社会团体法人一般由权力机关、执行管理机关、监督机关三个职能部分构成。诸机构中执行机关或共同或单独担任对外事务执行之职权。这种一般结构是历史经验的总结，是从社团法人主体性需要、受益人、第三人、机关参加人的利益平衡角度加以周密考虑的结果。”［3］监督机制的缺失，为协会内不公正现象的发生埋下了伏笔。 �
　　另外，有一个现象也值得注意。依据《温州市行业协会管理办法》和《深圳经济特区行业协会条例》等地方性法规的规定，会长一般由理事会提名，经会员大会选举产生，副会长由会长提名，由会员大会决定。但依据我国目前大多行业协会章程的规定，正副会长的选举和罢免权不在会员大会，而在理事会，这也潜伏着强势会员垄断协会的危机。一个组织如果异化为某些成员谋取私利的工具，则必然趋于衰弱。�
　　（二）目前我国行业协会中强势会员所占据的实际地位�
　　事实上，目前我国行业协会的治理现状不容乐观。对大多数行业协会来说，有关治理结构的制度安排往往流于形式。治理结构的不完善，直接导致了强势会员对于协会治理有绝对的掌控力。�
　　会员大会、理事会等协会必设机构，在实践中多被虚置。不仅会员大会经常不按期举行，就是理事会也难以保证依照章程召开。据对1998年－2000年3年间北京市行业协会会员大会、会员代表大会、理事会和常务理事会召开情况的调查，会议召开的次数不仅偏少，而且效果也难以令人满意。如约10％的行业协会在三年间没有召开一次会员大会，80％以上的行业协会没有做到一年召开一次会员大会或会员代表大会，约60％的行业协会召开会议的次数在2次以下。［4］会员大会作为协会的最高权力机构，是会员表达各自意志的场所。如果会员大会连定期召开都无法保证，则法人意志就极可能沦为个别掌权者意思的体现。�
　　正是会员大会、理事会的虚置，导致了协会领导人在协会治理中占据着绝对的主导地位。许多协会都是会长或者秘书长一人说了算（会长事务繁忙则将事务委托给秘书长），“会长忙坏，理事不理”的状况普遍存在。从目前行业协会的运作来看，除了领导人的自律，行业协会并无其他制度约束领导人的以权谋私等不正当行为，这极易导致某些领导人的个人意志凌驾于行业协会之上。四川省温州总商会会长何必奖对其中潜伏的治理危机就有清醒的认识：“一个好的会长是把所有会员的无形资产聚集在一起，使之增值，然后大家共享；一个坏的会长则是把大家的无形资产放到自己或家族的钱袋里”。［5］�
　　而协会领导人与强势会员间又有着天然的利害关系，这些领导人背后的支持者往往是协会中的强势会员，也即是说协会领导人正是代表着强势会员的利益。实践中，强势会员的代表和政府官员几乎垄断了协会领导人的职务：据有关部门对上海120家行业协会的调查，55.8％的协会会长或秘书长由大企业和行业龙头企业代表出任，40.58%的协会由来自政府部门的人员担任或兼职，而中小企业的代表担当这类职务的仅占3.62%。武汉的行业协会中，66.92%的协会会长或秘书长由大企业和行业龙头企业代表出任，32.16%的协会由来自政府部门的人员担任或兼职，只有0.92%的协会会长或秘书长由中小企业或聘请的职业者担任。�
　　行业协会中领导人权力高度集中的现状，既是强势会员在协会中占据控制地位的表现，因为会长等协会领导人代表着其所属或关联的会员企业；反过来，这样的现状又加剧了强势会员对协会的掌控，它们通过占据协会领导人的职务而在事实上拥有了对行业协会的控制权。如果有完善的治理结构、权力制衡机制等制度作为保障，则可以有效地保护会员利益、保证行业协会正常运作。反之，则极易导致强势会员通过控制协会而损害中小会员利益，甚至导致行业协会沦为某些大企业谋取私利的工具。�
　　（三）强势会员在协会治理中的角色分析――比较公司控制股东与强势会员�
　　强势会员在行业协会的治理中占据着控制地位，这与公司中的控制股东有相似之处。将二者进行比较有助于更好地理解强势会员的角色。�
　　强势会员与控制股东的相似处主要表现在对法人的控制上，二者都在法人的治理中扮演着主要角色。依据我国《公司法》的规定，股东会是公司的最高权力机构，有权选举公司的董事、监事，有权对公司重大的经营方针和政策做出决定。然而在股权高度集中的情况下，由股东会选举出的董事往往代表了大股东的利益。大股东也控制着高层经理人选，公司经理层的经营行为会直接贯彻大股东的意志。同时,公司监事会的部分成员也是由大股东提名产生，可能导致内部监督机制失灵。行业协会中也存在着同样的问题，如果行业协会过多地依赖某些大企业的资源优势，势必难以保证内部治理的民主与公正。会长、理事等协会领导人可能完全成为强势会员的代言人。�
　　但是，强势会员与控制股东也有很大的不同：首先，权力来源不同。公司控制股东的权力来自其股权，股权的集中而产生权力的集中；而行业协会强势会员的权力来自其所掌握的经济、社会、政治资源及其在行业中的影响力。其次，二者在法人组织中表决权的行使方式不同。股东根据持有的股份行使表决权，而在行业协会中通常是实行会员“一人一票”的表决方式，尽管实践中它多流于形式。然后，二者追求的利益也不同。股东控制公司追求的是利益的最大化，一般而言是直接的经济利益；而行业协会因为是非营利性组织，因此强势会员借助协会获得的利益往往不是直接的经济利益，通常表现为贸易信息、交易机会、协会提供的其他服务等。最后，控制股东的地位具有可替代性，只要通过股权转让，控制股东的头衔就可能“易主”。这是因为对公司治理而言，其中起决定性作用的仅是股份的多少而已；但一个行业中的核心企业是不可能“朝兴夕改”的，因此行业协会对强势会员的依附性更强，某些大企业在协会中的重要地位更是难以动摇。�
　　强势会员与控制股东都是凭借自身优势，通过控制法人组织的决策、执行层，进而干预法人组织的内部事务。而行业协会作为一种较为松散的自治性组织，它对强势会员的依赖程度更高但监督力度更小，因此强势会员对法人组织的控制相较控制股东更加直接。尤其需要指出的是，控制股东的不正当行为比较常见，对其的研究比较深入，制度设计和法律规范也较为完善。例如，在公司内，不仅有监事会作为监督机构制约不正当行为的发生，还有诸如股东代表诉讼、累计投票等制度保护中小股东的利益。而对行业协会的研究，无论是从理论还是实践中看，都尚处于起步阶段。对于强势会员的不正当行为更是缺乏应有的关注，也就难以提出切实可行的应对策略。在这样的情况下，比较控制股东与强势会员所扮演的角色并分析其中的异同点，无疑有助于在行业协会的治理中借鉴引用公司中保护中小股东利益的若干制度。例如，建立协会成员的义务体系、构建信息公开制度等。这样既具有现实意义，也便于实践当中的具体操作。�
　　
　　三、强势会员不正当行为的表现
　　
　　在行业协会的运作中，强势会员扮演着相当重要的角色，这表现在行业协会的治理结构组成、行业协会的日常运作、行业协会履行职能等方方面面。而在这些过程中，强势会员都可能利用自己的地位，实施不正当行为。�
　　（一）在协会组织治理中的不正当行为�
　　1�利用行业协会设立上的“先发优势”，拒收某些会员。因为我国《社会团体登记管理条例》明文规定，在一个地域内不宜重复设立相同或者相似的行业协会，而相关权力部门在进行实际管理的时候也是照章办事，严格控制同一行业内部多个行业协会的出现。这就意味着，在行业协会的成立上，存在着明显的“先发优势”。谁先在法律上取得合法地位，就理所当然地成为本行业的合法代言人，从而能够在行约行规的制定上使自身的利益和价值取向得到体现，并要求后加入的会员遵守这些规章制度。通常，发起成立行业协会的都是本行业内的核心企业，它们可以利用法律赋予“先设”的优势，将与自己存有利益分歧的企业排除在行业协会之外。在那些由体制内转型而来的行业协会中，国有企业代表方一旦成立行业协会并且得到国家法律的认可，就会代表自身利益在招收协会会员上对中小民营企业进行多重控制。民营企业与国有大型企业比较起来没有丝毫优势可言。大量中小型民营企业虽然有着参与行业管理的强烈欲望，事实上却被行业协会拒之门外。�
　　2�幕后操纵与协会事务相关的决议。我国多数行业协会缺乏相应的机制来保障协会运作与决策的公开与透明。行业协会的决策过程本应经过会员企业全体代表的充分讨论，一些重大决策（理事会的决策）也应征询会员企业的意见。可是，目前我国行业协会不仅会员大会经常不开，就是理事会也难以保证依照章程召开，协会大小事情一般只由几家大企业代表商议便可决定，甚至多由会长或秘书长一人做主。对于政府委托的事项，更难以保证公开地运作，这导致行业协会中“黑箱操作”的现象时有发生。�
　　3�无视中小会员的监督与质询权。行业协会是一个自治的团体，自治并不意味着封闭，相反行业协会的运作应该公开和透明，首先就应当接受会员企业的监督与质询。中小会员参加行业协会，基本上是出于利益考虑，并非对行业协会的一种认同或是对行业发展的关注。一般说来，中小会员对行业协会工作的开展参与较少，只有牵涉到自身利益的时候才会想到协会。因此，中小会员可能缺席行业协会的决议过程，但它们往往要求了解相关决议事项，如协会的经费开销情况等等。但目前我国大多数行业协会都没有相应的信息公开与披露制度，也通常无视中小会员的监督与质询权。�
　　4�抵制行业内非成员企业，客观限制中小会员退会。实际上，只要能确保行业协会会员的退出机制，就能很好地保障中小会员的利益。但强势会员很可能联合协会内的其他会员，对行业内的非成员企业进行抵制，从而在客观上限制了中小会员退出协会。例如，杭州市养鳖协会就要求杭州市所属各区、县、市的养鳖企业和协会都必须入会，接受它的领导。对那些不愿意加入的企业和协会，杭州市养鳖协会曾鼓动市工商局等政府部门禁止其在杭州市场销售。这种不规范、违反法规和条例的运作不仅影响了协会的正常发展，而且对社会经济的发展产生了不利影响。�
　　（二）在协会利益分配中的不正当行为�
　　1�“自我交易”（self-dealing），又称“非常规交易”，是指强势会员利用其职位，影响或控制行业协会使其进行交易，该交易给该会员带来不合理的利益且危害协会。行业协会中的自我交易行为一般有：（1）行业协会与会员之间的财产销售、交换或者出租。例如，强势会员将本企业的场所租给行业协会作为办公场所。（2）双方的借款或其他信贷活动。（3）双方的服务、产品或设施的相互供应。例如，强势会员将自己的产品或服务提供给行业协会并收取费用。有这样一个案例：温州某餐饮业协会在2002年成立之初有100多家会员单位，而到现在，会员只剩四五十家。主要原因是协会举办招待宴会或者会长、理事碰面一般都是在某个理事的酒店，其中吃喝均用协会经费报销，于是协会的大部分经费很快就被吃喝掉了。成立时的几十万元会费，一大部分都流入了这些理事的酒店。而在2002年11月份，新任秘书长上任时，经费就只够开支秘书长一人的工资（1300元/月）。由于缺少经费，协会无法开展活动，很多会员因此退会。（4）行业协会的资金、收益被转移或被用于某些会员的个人利益。�
　　2�隐瞒交易信息或篡夺交易机会。为会员企业提供投资、贸易等多方面的信息，是行业协会的重要职能之一。《温州市行业协会管理办法》中规定的行业协会的16项职能中就有项与信息功能有关。强势会员往往凭借行业协会在收集、获取信息上的便利，截留、隐匿某些行业中的重要信息或者提供虚假信息，甚至借机篡夺中小会员的交易机会。这是因为，虽然行业协会中的成员是为了共同利益而结合在一起，但共同利益之外毕竟还有个人利益，而且各会员企业都是营利性组织，追求利益最大化是其宗旨。因此，在某些关键信息与机会面前，强势会员自然可能利用其在协会中的地位，实施对中小会员不公正的行为。那些由体制内转型而来的行业协会，往往被几家大型国有企业操纵，由于这些大企业与政府部门具有密切的关系，它们往往以协会的名义与政府单线联系，直接从政府那里获取好处。在竞争性的市场上，这种好处是很难通过行业协会向所有会员企业扩散的。�
　　3�对中小会员实施歧视性待遇甚至加以打击。在行业协会的运作过程中，因涉及不同的利益，各会员间难免会有冲突。强势会员通过控制行业协会，利用行业协会的名义对那些与自己有利益摩擦的会员进行歧视，不正当地排斥或者区别对待某一企业，给该企业的生产销售活动带来困难。2002年3月20日，北京富亚涂料有限公司宣布退出中国涂料工业协会，退会的主要原因就是协会不公正，即协会动用自己的权力打击会员，对会员企业不能一视同仁，无端诋毁富亚公司的形象，同时优待国外企业。［6］对中小会员实施的歧视性待遇主要表现有：（1）在协会各类评奖评优中，取消或无视该会员的获奖权利；（2）在协会组织的展会、博览会上，不分配给该企业其应有的展位；（3）拒绝推荐该企业的产品。推荐行业内的高薪技术产品和名牌产品是行业协会主要职能，也是行业协会协助会员企业拓展市场的重要措施。但遭受歧视待遇的会员企业，通常是不能获得协会推荐的；（4）剥夺企业的宣传机会。例如，许多协会为宣传会员都印有会刊，像温州市服装商会就将《温州服装》杂志彩页版面分给理事企业作宣传，但非理事单位的中小企业就没能享受这样的待遇。�
　　4�限制中小会员开展正常的经营活动或是其他社会活动。强势会员通过控制行业协会，对协会其他成员的事业上的组织、规模或者价格的决定、生产销售数量的决定、交易前的选择等一切事业活动进行不当限制。一般而言，这种行为是指行业协会对中小会员的价格、数量、设备、制品、技术、交易方法、营业方法等方面的不当限制。［1］118在利益的驱动下，行业协会可能实施划分市场、统一定价等限制竞争的行为。在这些情况下，由于行业协会是作为一个整体对外行为，因而它势必要对其成员的经营行为进行某种程度上的限制。但如果这些决定只是某些强势会员意志的体现，则很可能对中小会员的正常活动造成不当的干扰，例如强迫中小会员接受对其不利的统一定价或市场份额。�
　　强势会员在协会组织治理中的不正当行为与在协会利益分配中的不正当行为，实际上是互为因果的，是处于同一事物的不同发展阶段。这是因为，强势会员绝大多数的不正当行为，是透过行业协会以行业协会的名义做出的。而这些行为正是强势会员通过控制、操纵协会而达到的。因此可以说，强势会员在协会组织治理中的不正当行为是大前提，强势会员借此得以将个人意志凌驾于协会意志之上，从而可能实施侵害协会和中小会员利益的不正当行为。�
　　
　　四、强势会员不正当行为的生发机制
　　
　　在行业协会中，强势会员得以实施不正当行为以致侵害协会和中小会员的利益，造成这种情况的原因是多种多样的，归结起来，主要有以下三方面的因素：�
　　（一）行业协会内在的组织缺陷�
　　自然系统的组织理论家发现，组织是力图在特定环境中适应并生存下来的社会团体，因此存在着组织目标异化的可能性。既定的目标与组织所寻求的“实际”目标是有差距的，即宣称的或官方的目标与可以观察到的用于指导参与者行为的、实际的或可操作的目标存在差别，因而组织远不止是达成既定目标的工具。德国著名的社会学家米歇尔（Robert Michel）通过对欧洲的最大政党――德国社会民主党变迁的分析有力地证明了这一点，他指出，“组织是寡头统治的温床。在任何组织中，无论它是一个政党、公会组织，还是其他类型的协会，其贵族化倾向是显而易见的。组织的结构在赋予自身稳定性的同时，却使组织化的大众发生了深刻的变化，完全改变了领导者和被领导者之间的关系地位”。［7］�
　　行业协会是成员基于共同利益而结合组成的自律性社团组织，但成员之间不仅有共同利益，还有其个人利益。而协会组织相对于个体拥有较强的资源调配能力并享有某些特殊的便利或权力，这使得那些在协会中占据优势地位的会员有动机利用组织的力量谋取个人利益。同时，由于协会中的中小会员存在“搭便车”、“机会主义”等行为，对协会治理的关注度低，使得强势会员能够完全支配协会决策与执行层。正是由于协会领导人代表着强势会员的利益，自然，中小会员的利益就被忽视了。�
　　（二）行业协会的发展过分依赖大企业的资源支持�
　　大企业的资源支持，对行业协会的生存与发展至关重要。一般说来，行业协会中的强势会员对行业发展的现状与趋势有着深刻的把握，并且，它们雄厚的资金、强大的社会关系网络和较强的号召能力，能够有力地克服协会发展中的诸多阻碍因素。尤其是那些民间自发生成的行业协会，由于缺乏政府的支持，其发展基本上是依赖于某些大企业的奉献。温州服装商会秘书长汪家福在总结商会成功运作的原因时，首先强调的便是“有一个好会长和一批无私奉献的企业家”。［8］因此可以说，一个协会如果缺乏强势会员的支持，恐怕也是难以为继。温州市鞋革工业协会就面临着这样的问题：“行业内部各企业之间实力平均，缺乏享有广泛威望、实力突出、能够为人信服的企业和企业家；行业内部任何一派都无法形成绝对优势，从而造成理事人选难定，协会陷入无法开展工作的窘境。”［9］�
　　更为重要的是，行业协会的维系与发展很大程度上依赖于会员企业的捐款，“经济决定实力”的潜规则在行业协会中也同样适用。行业协会由于其自治性和非营利性，因此，既缺少政府的财政拨款，也基本不可能从事商业性经营。协会的资金来源除了有限的会费之外，主要就依靠协会成员的自愿捐助。而其中强势会员在经济上对协会的支持，更是起着决定性的作用，因而造成强势会员得以利用控制协会财政而干预协会内部事务。例如，美国《全美社团》列出的金属制品业的421个行业协会，将近200家协会的活动经费的50％是由不超过10家企业会员承担的。美国的全国制造商协会名义上有8000多会员，而实际上却是由少数真正的大企业资助和控制的。5％的会员提供的资金占了协会全部活动经费的一半，大企业占据了63％的理事席位，而这些大企业还不到会员数的1％。[注：曼瑟尔•奥尔森.集体行动的逻辑［M］.郭宇峰、李崇新译.上海：上海人民出版社，1995.转引自贾西津，沈恒超，胡文安等.转型时期的行业协会――角色、功能与管理体制［M］.北京：社会科学文献出版社，2004：33.]目前，我国行业协会普遍由于会费收入不足而受到资金制约，而一般来说，会员因资财厚薄和纳资多寡在协会中地位的高低也存有相当大的差异。目前，温州的绝大多数行业协会也都已经形成了一条不成文的规矩：在任的协会正副会长、理事每年都得捐助一定数额的“赞助费”。许多制度较为健全的协会，如服装协会、眼镜商会、合成革商会、纺织品商会、烟具行业协会等，甚至都明文规定了正副会长、理事每年的捐款数目。如服装商会规定，理事每年2000元，常务理事每年5000元，副会长1万元，会长2万元；合成革商会则理事每年1.5万，副会长3万元、会长5万元。而这还是保底金额，上不封顶。有些协会会长的赞助额就大大超过了规定的数目，如新当选的服装商会会长、庄吉集团的陈敏就一次性赞助20万元作为服装商会的活动经费。�
　　（三）行业协会治理结构不完善，相关立法缺失�
　　行业协会中，主要领导人权力过大、强势会员占据主导、监督机制缺失的局面，只是协会治理结构不完善的一些具体表现。对行业协会而言，其内部各机构的权利、义务、责任，以及它们之间的关系是行业协会良好运行的基础。然而，现有行业协会治理水平普遍不够理想，更谈不上形成有效的内部权力制衡机制。�
　　行业协会治理结构的完善，一方面受制于协会的发展状况与市场经济等外部环境，另一方面它也受制于相关的法律规定。尽管民间和政府都已经意识到行业协会治理的巨大意义，但在实践中，我国对行业协会的管理，依然是通过一部《社会团体登记条例》以及诸多党政机关的文书，将其混同于其他各类社会团体组织一并实现的。目前，我国尚未出台专门法来规制行业协会，也未能明确行业协会的性质、功能及其实现方式、其组织机制和结构、政府的授权范围及其违法行为的法律责任等方面。虽然，温州、广州等地已出台了相应的行业协会管理条例或办法，但在实践中这些条例或办法并没有得到很好的落实。因此，有必要将其上升到法律的高度，制定专门的《行业协会法》。�
　　
　　五、强势会员不正当行为的法律规制
　　
　　行业协会作为市场与政府之间的社会中介组织，应当保证协会成员之间进行公平、良好的合作，并且应当完善行业协会的内部治理结构，这样才能更好的发挥协会应有的职能。行业协会中强势会员的不正当行为，不仅直接危害到中小会员的利益和行业协会的健康发展，更可能使协会沦为谋取私利的工具，这势必将威胁到市场竞争秩序的稳定。因此，应当通过立法规范强势会员的行为。与此同时，我们应认识到，行业协会的私人性和自治性，要求法律不应对其内部事务干涉太多，法律与协会章程的权限划分应谨慎把握。正如有学者指出“规范非营利组织内部管理的法律制度必须在下述两个方面加以权衡：一方面，非营利组织是自治的而且国家应尽可能不干预其组织内部的事务，另一方面，非营利组织又必须具有某种组织决策机构和保证向公众公开的透明性。”［10］具体而言，对行业协会强势会员不正当行为的法律规制可以从以下几个方面展开：�
　　（一）确保成员的自由退会机制�
　　在行业协会中，实力雄厚的大企业获得较多的收益，基本是建立在其付出较多成本的基础之上的。对于中小企业而言，只要加入的收益大于不加入的收益，它们还是会选择留在协会内部。某些时候，中小企业遭受极为不公平的待遇，其利益受到严重的损害。在这样的情况下，只要能确保行业协会会员退出协会的自由权利，就可以有效抑制协会内部垄断情势的泛滥，并能为协会营造良好的市场竞争环境。一般说来，退会只要出具书面申请，交回会员证即可。尽管有关法规和条例都规定了出入会自愿的原则，但实际运行中并非所有的行业协会都如此。有的协会利用政府或政策支持实行强制入会，有的协会则对行业内非会员进行抵制和排斥，客观上妨害了协会会员退会权利的自由行使。因此，首先，法律应明确规定入会与退会的自由，并将其列为基本原则之一；同时，应结合竞争法对抵制行业内非会员企业等反竞争行为进行规范。�
　　（二）创设成员的义务体系�
　　为规范行业协会与其成员之间的关系，构筑协会宗旨实现的制度基础。参照公司法人成员的义务体系，应当创设行业协会成员的义务体系。�
　　1�忠实义务�
　　忠实义务发端于近现代商事立法，其最基本的含义是要求董事忠实于其所在的公司及其股东，当董事个人利益与公司利益发生冲突时，视公司利益为最高利益。对于行业协会而言，该项义务是维系协会与其成员身份关系的准则，因此同样也需要被确立。具体而言，该项义务要求：协会的会长、理事应忠实履行职务，维护协会权益，不得利用在协会中的地位和职权谋取私利，不得擅自为偏离协会宗旨的行为。�
　　2�注意义务�
　　所谓注意义务，即是指对他人应尽到适当的谨慎，以使其免受不必要的损害及危险。注意义务产生的理论基础来源于公司法上董事与公司之间的信任关系，相较于公司法人，行业协会成员之间的信任程度及他们与社团之间的依存程度显然更高，因此注意义务在协会中更有适用的必要。据此可以认为，协会中的会长、理事应对协会尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的、合理的注意义务，应诚信地履行对协会的职责，为实现协会的宗旨而工作。�
　　（三）完善行业协会会议制度与议事规则�
　　对行业协会的会议制度与议事规则的规定，立法与章程的权力范围应如何划分？这是一个值得探讨的问题。从本质上说，会议制度与议事规则应属于协会自治的范围，立法不宜对此做出强硬规定，可授权社团章程对其做出补充。不过，行业协会“虽然具有自我管理的属性，但其内部管理的绩效却往往是广大公众关心的问题”［10］145，鉴于实践中行业协会内部人控制现象严重的现状，建议法律可以对该内容的规定限制在针对会员大会重大事项的通知和表决领域，而将理事会的会议制度和议事规则交由协会章程规定。�
　　《深圳经济特区行业协会条例》对行业协会会员大会（会员代表大会）的议事表决程序就作了如下的规定：会员大会或会员代表大会须经全体会员或会员代表过半数出席方能举行，所有议事必须经到会二分之一以上的会员或会员代表赞成方能生效，而且行业协会章程的修订、会员的除名、正副会长和理监事的选举罢免以及行业协会的解散和清算须经到会三分之二以上会员通过。这样的规定可使会员得以充分利用协会的组织机构表达自己的要求和意见，在一定程度上避免少数强势会员垄断协会。�
　　（四）建立协会的信息公开制度�
　　这里所说的信息公开制度包括两方面：一是协会内部的信息公开；二是协会对外的信息披露。协会内部的信息公开，主要是要求保障会员的知情权，这是应对协会内部信息不公开、决议不公正的有效措施。法律应明确规定，协会会员有权查阅、复制协会章程、会员大会记录、理事会会议决议和财务会计报告等。�
　　同时行业协会的运作，不仅要接受会员企业的监督，而且还要接受政府和公众的监督。 “信息公开的重要性在于透过公共课责以维护公共利益与他人利益”［10］162，因此，有必要在行业协会中建立信息披露制度。信息披露制度，是指社团自身依据法律法规及章程的规定对外所作的信息披露，它要求行业协会应当按照监管机关规定的内容和程序，公开财务信息和组织运营情况，并依照章程自觉接受社会监督。组织体自主的信息披露制度是旨在增强组织公信力、修正信息不对称和内部人控制现象的重要制度措施，是组织体主动完善其外部监督机制、维护动态交易安全的重要制度保障。［11］
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　　参考文献：�
　　
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　　Improper Conduct of Powerful Members in Trade Associations�
　　Abstract:Enterprises in trade associations vary in terms of their assets and influence in society, which causes their status in the associations to be different. Always, people call those big enterprises in trade associations as powerful members, accordingly, the others as small and medium-sized members. In pursuit of interests, powerful members may take advantage of their status in trade associations to manipulate the organizations, which makes trade associations fall to a kind of instrument. In this article, first, the role of powerful members in governance structure is analyzed on the basis of the introduction to trade associations" definition and characters. Then, kinds of improper conduct of powerful members are described and the reasons are given. At last, measures and suggestions for legislation are put forward to the question.
　　Key Words:trade associations; powerful members; governance structure; improper conduct