呼格吉勒图案 [评“死海卷宗案”]

　　摘要：“死海卷宗案”涉及的是一个含有推测因素的事实作品的可版权性问题。事实并非由作者所创作，不应受版权保护，而应该属于公有领域。虽然作者对事实的推测花费了劳动和技巧，但法院一般认为有关客观事实的理论不具有可版权性。从版权法的立法目的、利益衡量、版权法的基本原理等角度出发，该案中以利沙・齐蒙所重建的历史文本不应当受版权保护。由该案进一步合理延伸，我们认为，不论是客观事实还是有关客观事实的理论都不应当受版权保护。
　　关键词：事实作品；推测；公有领域；可版权性
　　中图分类号：DF0　文献标识码：A
　　
　　自“死海卷宗案”产生以来，在学界引起了广泛的讨论，有赞成该案判决的观点，也有反对的观点。该案的案情比较特殊，而且非常具有典型性。从宏观上讲，该案涉及版权客体范围的界定；从微观上讲，该案涉及有关历史文本的重建所形成的作品是否具有可版权性。鉴于该案的上述属性，有必要在版权客体论的宏观命题之下，对含有推测因素的事实作品的可版权性这一具体课题作一些探讨，希望可以通过对该案的分析，推演出有关含有推测因素的事实作品的可版权性分析。
　　
　　一、“死海卷宗案”(Dead Sea Scrolls)的基本案情
　　
　　1947年，在死海附近的几个隐藏的洞穴里发现了许多以断片形式存在的卷宗(笔者称之为“死海卷宗”)。这些卷宗写在纸草和动物皮上，内容包含希伯来人圣经(the Hebrew Bible)大部分的最古老的版本中的一些和其它早期用几种古老语言写成的犹太文本(Judaic texts)。以色列圣经学者以利沙・齐蒙(Elisha Qimron)对其中一个洞穴中的一封信的断片进行研究。这封信据说是犹太宗教领袖写给耶路撒冷犹太领袖的，以利沙・齐蒙企图将这封信进行合成。在前人研究的基础上，他组合了来自洞穴中的信件的60％。这个被重建(recon-structed)的文本英文文本称之为“Rulings Pertain-ing to the Torah”，希伯来语文本称之为“Misgat Ma’Aseh ha-Torah(MMT)”。他根据其语言学的专长、Halachah法(the law of Halachah)和犹太社群的日常生活，推测出剩下的40％。两部分共同构成完整版的有关该书信的重建文本，称之为汇编文本，简称CT[the Compiled Text(CT)]。
　　1991年，美国人赫希尔・桑科斯(Hershel Shanks)，《圣经考古学评论》(the Biblical Archaeol-ogy Review)的编辑，他本人也是律师和考古学的狂热爱好者，在未经以利沙・齐蒙许可的情况下，出版了经重建的书信的实质性部分，即总共132行中的120行，而且没有适当的标注。以利沙・齐蒙在一个耶路撒冷地方法院起诉版权侵权，1993年获得胜诉。被告桑科斯和作为《圣经考古评论》编辑的两位学者上诉到以色列最高法院，最高法院在2000年8月作出判决，支持地方法院的判决，并对此进一步论证，该判决在学界称之为DSS判决(the DSS Decision)。
　　
　　二、“死海卷宗案”的争议焦点
　　
　　“死海卷宗案”的争议焦点在于作者对事实的推测所形成的作品是否具有可版权性。历史文本本来是一种客观存在，但由于历史和文献保存的原因，这个客观存在的事实目前已经不为人类所确知，只有靠专业学者在辛勤研究的基础上进行推测与判断。学者以利沙・齐蒙在自己辛苦研究的基础上，合成了历史文本的重建文本，该重建文本实际上是一种由推测或者说加上作者的推测因素所形成的事实作品。我们要清楚地探讨该重建文本的版权法地位，为此，要对事实作品有一个初步的了解。
　　按照版权法的基本原理，版权法以保护作者的创作为己任，“事实”并非作者的创作，因此应当被排除在版权法的保护范围之外。然而，有些作品同事实存在密切联系，或者谓事实性因素在这类作品中占据重要地位，事实性因素的存在在一定程度上影响到该类作品可版权性的获得。我们把这类以事实为基础创作的作品，或者企图反映事实的作品称之为事实作品(factual works)。
　　事实作品的对立面是虚构作品。描述历史的文章、科学论文、旅游指南、电话号码簿等都是事实作品。不同于虚构作品，当涉及思想表达两分原则等版权法的基本原理时，事实作品呈现出更多和更难的问题。事实作品保护的难点问题是客观存在的事实如何转化为事实性的表达。
　　人类社会的健康发展需要事实和信息处于公有领域，供社会公众自由接触和利用，因此，事实本身是共同财产(common property)。而事实作品中包含大量事实，因此，事实作品承载了大量的公共利益。由于事实作品的这种属性，对其是否赋予版权保护展示了版权法中两个相互冲突的利益之间的紧张关系，即对作者创造出新作品的激励和促进这些作品的传播以使广泛的公众能够接触信息的公共利益。由于在传播事实中存在巨大的公共利益，事实作品的版权保护范围应当被适当限制。另外，在事实描述性作品之中，可版权的要素是作者表达事实的原创性的方式，而不是事实本身。事实本身不受版权保护，基于此，后来作者可以在一定程度上依赖先前作品进行自由创作，从而使知识得以扩散。
　　
　　三、带有推测因素之事实作品的版权保护
　　
　　在客观存在的事实中，有些事实经过调查比较容易发现和确定，但有些事实虽然客观存在，或者曾经客观存在，但其真实面目并不容易确知。这些并不容易确知的事实往往需要专业人员经过长期的努力才能够逐渐弄清楚。客观事实的真实状态有时并没有或者找不到确切的证明材料加以证明，往往只能靠专业人员在相关资料的基础上进行推测。尽管研究人员在推测的过程中可能会花费大量劳动，而且常常会运用到专业技巧与判断，但推测并不一定符合客观事实，有时即使推测符合客观事实也不能得到相关资料的确证。客观存在的事实并不具有可版权性，经过作者推测得知的并不一定符合客观真实的“事实”是否具有可版权性是个值得研究和探讨的问题。归结到事实作品的版权保护，即是指作者对客观事实的推测是否能够将客观事实转化为可版权性的表达。对客观事实的推测也被称之为有关该事实的“理论”，比如对历史事实的推测常常被称之为“历史理论”。法院一般认为，即使是有关客观事实的理论，也不具有可版权性。
　　在Hoehling v Universal City Studios，Inc.案中，Hoehling出版了对Hindenberg号飞艇最后的航行及失事原因进行研究的书，认为该飞艇失事是蓄意破坏的结果。同一年，Dale Titler出版了其小说，其中有一章是在写Hindenberg号飞艇的灾难，其承认复制了Hoehling有关飞艇失事的蓄意破坏理论。 Hoehling并没有起诉Dale Titler。大约10年后，Mooney出版了高度文学性的作品“The Hinden-berg”，同样采取了蓄意破坏理论，Mooney表示其是从Dale Titler的书中得知这一理论的。后来Moo-ney的书被Universal City Studios拍摄成电影并于1975年发行，该部电影也采用了蓄意破坏理论。Hoehling起诉Universal City Studios和Mooney，主张版权侵权和普通法的不正当竞争，而法院宣布版权保护并不及于历史，不论其是有证据证明的事实还是解释性的假说。当历史是所有人的公共财产，每一代人都可以自由利用对历史的发现和洞察的时候，知识进步的动因被最好地实现。
　　在Nash v.CBS，Inc.案中，原告在他出版的书中提出John Dillinger在大家都认为他死亡之后又活了很长时间，这个理论是建立在通常所接受的Dillinger死于1934年的一个枪战的矛盾之处之上的。CBS的“Simon”电视剧的一个情节建立在相同的假设之上。第七巡回法院否定原告对该假设享有专有权利。法院认为，知识的进步需要作者建立在他人作品的基础之上进行创作。原告Nash并没有将“The Dillinger Dossier”和与之相关的作品描述为小说，这关系重大。福尔摩斯(Sherlock Holmes)的创作者在有关福尔摩斯之书籍的版权继续的时候可以控制该角色的命运；但第一个得出结论说Dillinger幸存的人却不可以就历史获得权利。如果Dillinger幸存了，所有人都可以利用该事实。原告Nash的权利在于他的表达，即在他的语词和对事实的编排，而不在赤裸裸的事实(naked“truth”)。
　　总之，法院从来没有对历史事实和对历史的解释授予过版权保护。第二巡回法院和第九巡回法院将“事实是公共财产的原则”扩展到包括事实的分析(analysis of facts)、事实的理论(theories about facts)和事实被描述的通常方法(ordinary ways)。
　　
　　四、“死海卷宗案”所涉作品的可版权性分析
　　
　　不管是对历史事件真实性的探讨，还是对历史文本的重建，都需要花费大量的努力，并且往往有大量专业知识和技巧的投入。是否对这些客观事实的理论赋予版权保护需要从以下几个方面进行考察：
　　第一，从版权法的目的来看，版权法有直接目的和最终目的之分。版权法的直接目的是赋予作者的创造性劳动以公平的报酬；但最终目的是，通过这种激励，来刺激服务于一般公共利益目的的艺术创造。虽然研究者在提出某个客观事实之理论的时候花费了劳动和投入了技巧，但在确定是否对这种理论赋予版权保护的时候还要考察版权法的最终目的是否能够实现。纯粹按照自然法的要求，作者的创造性努力确实应当被赋予公平的报酬，但最高法院明确拒绝了依据自然法的版权主张。任何作品都是建立在先前作品的基础之上的。诗句产生于其他诗句之中，小说产生于其他小说之中。因此，要实现版权法促进科学和实用艺术进步的目的，必须保留大量的公共领域，特别是对公共利益有极大关联的事实和思想应当属于自由为社会公众接触的范围。总之，尽管理论研究者的劳动成果被他人无偿利用似乎不公平，但版权法的首要目的并不是犒赏作者的劳动，而是促进科学和实用艺术的进步。为了达到这种目的，版权法保证作者对其原创性表达的专有权利，而鼓励他人自由建立在该作品所传达的思想和信息的基础上进行创作。就“死海卷宗案”而言，为了促进死海卷宗学术研究的进步，绝对有必要逐字地、精确地和全面地引用“公义教师”的话。这种学术研究不可避免的导致复制以利沙・齐蒙的表达。反之，如果对历史事件的解释赋予版权保护，会产生“激冷效应”(chilling effect)，应该给后来有关历史主题的作者更广泛的自由来使用以前的理论和情节。
　　第二，就利益衡量而言，信息的传播应当优先于作者的保护。每个人都同意在某一点上，获取信息的公共利益要高于个人获得私权的愿望。在此时进行利益平衡的时候，公共利益应当优先于版权人可能遭受到的损害。版权是有限制的，当版权用来作为限制公众接触承载着巨大公共利益的惟一材料的时候，当版权作为压制信息的工具的时候，当版权作为阻止接触不受保护的材料的时候，在公众接触信息的巨大的公共利益面前，版权应当让位。
　　版权保护并不及于事实，事实作品的创作可能缺乏激励，对客观事实的理论研究可能萎缩。不过虽然版权保护并不及于事实作品中的事实，不管是事实本身还是事实理论，但并非事实作品中的任何要素都不受版权保护。作者对事实或事实理论的主观表达可以获得版权保护，作者主观性表达之上的版权保护可以为事实作品的创作提供一定激励。版权是一定程度上的垄断权，对社会公共利益的影响比较大，法律在考虑是否对某一对象赋予版权保护的时候比较慎重。虽然研究者在事实理论的考察中付出了大量的创造性劳动，但版权法并不对这些劳动进行保护；虽然如此，并不意味着研究者的劳动得不到任何报酬，研究者还可以通过其他路径得到报酬。例如，有关客观事实的学术研究的激励可能存在于其他领域，例如科研补助金、名声、社会认可等。因此，即使版权法不保护研究，也并不一定意味着这种有意义的研究会枯竭。
　　第三，版权法保护的是原创性的表达，这种表达应当是体现作者个性的表达。而事实作品特别是对历史事实进行推测的作品的首要目的和价值是尽可能的符合客观事实，事实作品的这种属性限制了作者个性的彰显。在对事实的推测之中，惟一可以表现作者个性的也许只是作者的错误推测，如果版权法由于作者的这种“个性”表现而赋予事实的推测以版权保护，会同版权法的目的相违背。就“死海卷宗案”而言，以利沙・齐蒙不能就其对古代文本成功重建的部分获得版权，他只能就其犯的错误主张版权，他的创造性内在于其所犯的错误之中；如果对他所犯的错误赋予版权，就是对失败的激励，而对失败的激励是不正当的。
　　第四，事实是被发现的，而不是被创造的。不管有关客观事实的理论是正确地还是错误地确认了有关事实，该理论只是发现事实的存在，而不是创造了该事实。对事实的推测企图客观反映客观事实，如果这种推测正确地反映了客观事实，该事实的推测不受版权保护是明显的；如果这种推测并没有正确的反映客观事实，作者也只是发现了这种“推测的事实”。而发现是不受版权保护的，一个观察到或推断出某些事物的学者不能就其观察或推断获得版权保护。
　　第五，有关客观事实的理论往往受到合并原则限制。作者在创作事实性作品的时候，目的就是要通过事实性作品反映客观事实的真相。在对事实进行推测的事实性作品中，作者的思想是表现特定的事实真相，对这个事实真相的表达就是要尽可能 地符合事实真相的表述，事实作品的这一特性决定了合并原则比较容易被适用。考古学家或文献学家表达其有关古代作者如何表达他自己的思想的唯一方式是将文献片段放在一起，以他认为正确的方式填充空白。一个重建的手稿是传达有关如何重建这个手稿的思想的惟一有效方式。难以想象国会企图通过版权法排除在如何整合古代手稿的思想方面的竞争。在“死海卷宗”案中，表达以利沙・齐蒙有关圣经古文本内容之思想的惟一方式就是通过以利沙・齐蒙所提供的文本进行。在这些手稿重建的过程中，思想同表达合并。
　　合并原则的适用似乎是解释事实作品保护范围的一剂良药。似乎一旦适用合并原则，事实作品版权保护范围不清楚的地方都变得清晰了。例如，对历史的解释和推测之所以不能够获得版权保护，是因为企图对历史作出接近于真实地解释与推测往往只有几种有限的表达方式，这时适用合并原则，事实作品就不能够获得版权保护。
　　第五，“禁反言”原则要求作者一旦主张自己的作品是作为事实提供给公众的，以后就不能主张作品是虚构的，从而应该获得高水平的版权保护。申言之，作者对客观存在的事实进行推测所形成之作品的价值在于真实地反映客观事实，作者在将这样的作品提供给社会公众的时候，往往明示或默示地表示自己是向社会公众提供事实。按照“禁反言”原则，这样的作品可能不享有版权保护或者仅仅享有比较低程度的版权保护的。
　　
　　五、“死海卷宗案”的启示
　　
　　从对“死海卷宗案”的相关分析可以看出，客观事实和理论不受版权保护，不管是有证明文件的事实或者是解释性的假设。如果一个作者提出了有关某个事实的理论，也许只有将该理论视为一个事实才合理，尽管该理论有可能不是事实真相。因为事实是不受版权保护的，一部被描述为等同于原作因此是原作之权威版本的作品应当被认为不具有可版权性。总之，尽管作者对历史真相提出了自己的观点，企图正确地描述事实真相，从而付出了大量劳动，还运用了专业知识，作者对事实的推测并不能够将事实转化为可版权性的表达，作者对事实的推测本身并不具有可版权性。
　　虽然由事实推测所形成的作品中的事实并不受版权保护，但并不意味着这种事实作品的任何要素都不受版权保护，一般而言，作者对事实的原创性表述应当受版权保护。但这种作品受版权保护的范围比较有限。例如有关历史的作品中惟一受保护的要素是词汇本身的编排和表达，往往只有逐字复制才构成侵权。
　　有观点主张，应当区分历史解释的不同类型对其是否受版权保护作出不同分析。该观点认为，在对待历史理论的时候，有必要识别解释本身的类别，必须确定其是否如此个性化以至于应被视为表达，还是更像一个发现。一些历史理论和历史解释可以被称之为客观分析，因为它们是所获事实自然的和不可避免的结论。客观的历史性分析等同于科学发现，因为它们已经存在，只是等待被发现。而如果有关某个历史事实的历史资料很少，作者虚构的成分就可能很多，作者对这种历史事实的描述可能就是反映了作者思想的主观性表达。对待历史解释的一个更好的路径是将所有的历史解释视为可版权性的表达，或者至少是假定这些历史解释或理论是主观的，再用合理使用原则对作者的保护与信息的传播进行利益平衡。确实，真实历史人物的生活起居等琐事有可能显然是无法考证的，一个人物传记作者对这些琐事的描绘可能加入了自己的很多想象，对于这种带有作者很多主观性想象的作品而言，如果将其中作者经过自己的推测和猜想有时甚至虚构所形成的“事实”作为可版权性的表达似乎比较合理。不过将所有的历史解释都视为可版权性的表达似乎不太可取。
　　
　　本文责任编辑：汪世虎