检察权的性质及其职能定位
时间:2021-02-09 08:03:07 来源:柠檬阅读网 本文已影响 人
一、检察权性质
(一)理论聚讼
从现代各国的体制看,检察官一般归属于政府系统,然而,确定检察官是单纯的行政官员的国家很少,普遍认可检察官具有双重的属性,只是不同国家具有不同的倾向性。有的国家倾向于检察权是司法权,如德国、意大利;
有的则倾向于是行政权,如美国。我国的宪政体制是人民代表大会制度下的“一府二院”制。人大是立法机关、政府是行政机关、检法为司法机关当无异议,但对检察权的性质界定却众说纷纭,主要有三大分歧。一种观点认为检察权是司法性质;
另一种观点认为是行政性质;
第三种是折中观点,认为检察权具有双重属性。认为检察权属行政性质的认识无非来自两个方面的影响,一是美国等西方国家将检察部门设置于行政体系,而专一定位司法机关为法院;
二是我国检察机构行政色彩太过浓重。折中观点为拼合之说,观点不够鲜明,不在讨论之列。
笔者认为,“行政权观”看问题过于形式化,没有充分认识到检察权的本质。在宪法中,人民代表大会政权组织形式下的“一府两院”,已明定检、法系司法机关,而非美国归属行政体系。检察机关行政色彩浓重原因有三:一是国家初建时,全盘废除“六法全书”及法制体系,照搬前苏联司法模式;
二是检察机关上下级领导关系体现了一定的行政色彩;
三是“官阶本位”的传统影响,该种历史印痕不仅牢牢嵌入人们的脑海中、行政体制中,而且连司法性质毫无争议的审判机关也不能例外(法官均具行政级别),检察机关当然难以避免。但是,我们应该透过现象看本质。“一府两院”政体结构下的检察机关独立于行政机关,与审判机关同属司法序列;
行政色彩浓重属管理体制遗毒而非职能。法定机构和职能的司法性决定了检察权的属性所在。
(二)法律监督的属性
在宪法中,将检察院定位为法律监督机关,源于列宁的监督理论,传承了近代西方的检察制度及我国古代的御史制度,考虑了人民代表大会制度本身的性质和特点。但这种选择存在诸多争议,体现于理论和实践两个方面。
人民代表大会及其常委会是一般意义之权力监督机关,人民检察院作为宪法钦定之法律监督机关也未加任何限定,似乎两者的监督都可以是全面的或普适的。但权力机关与其产生的司法机关居于同一层面监督法律的实施有违法理。于是,有学者提出检察机关属于权力机关法律监督的执行机关。宪法规定,行政机关是权力机关的执行机关;
宪法又规定监督宪法和法律的贯彻实施属于立法机关的职权。但是,宪法并未规定检察机关是人大及其常委会法律监督的执行机关。因此,检察机关与立法机关的法律监督职能混同是欠妥的。检察机关并没有真正地实施一般意义上的法律监督。究其原因有三:
一是失却法律保障。宪法定位检察机关为法律监督机关,仅此而已,没有相应的条款或其他法律或实施细则予以保障(1954年《中华人民共和国人民检察院组织法》曾规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关是否遵守法律,行使检察权,但1979年五届全国人大二次会议修订该法时将此‘一般监督’的职权”删去),而立法机关则截然不同,不仅有明确的宪法职能条款,还有具体的法律如立法法、监督法加以补充,构成了完整的监督体系。
二是机构权威有限。宪法将国家政权组织形式定位为人民代表大会制度下的“一府两院”,即两院与同级政府是并列、平行的关系。但现实并非如此,检察机关在1987年以前是与同级政府下属部门同级别、同待遇,以后,虽然检察长享受同级政府副职待遇,但作为机构并未升格。检察机关在国家机构中所处的位置,限制了其权威性,对其一般意义上之法律监督形成了阻碍。
三是检察力量不足。检察机关在国家机构中定位,决定了其人员编制及经费保障受限。目前,国家配备的检察力量只能应付法定的诉讼监督和职务犯罪侦查等,难以扩身开展广义的法律监督。
三个方面的制肘,使得检察机关无法成为一般意义上的法律监督机关。宪法定位检察机关为法律监督机关,但该职权并未有具体法律予以体现,宪法规定的“保障国家法律在全国范围内统一正确实施”只是检察机关履行职责的一个终极追求目标。在我国现行体制下,人大及其常委会是当然的法律监督机关。但权力机关的监督具有普适意义,系广义的或者说是一般性的。而检察机关现行职能及其体现定位为狭义的法律监督机关(主要为监督司法和国家公务人员渎职犯罪)较为准确。
二、检察权的职能
在检察实务中,检察权实际上体现于两个方面,一是法律监督权,包括诉讼监督(刑事诉讼和民事行政诉讼监督)和国家公务人员廉洁性监督(主要体现于对公务人员的职务犯罪侦查);
二是刑事诉讼司法权。
(一)刑事司法职能
宪法将检察机关定位为司法机关,《刑事诉讼法》“分工负责、相互配合、相互制约”的原则厘清了检察机关的刑事司法职能。具体体现为:
1、侦查职能
侦查职能指检察机关对国家公职人员的职务犯罪所进行的专门调查和采取强制性措施的活动。该项司法权力之所以赋予检察机关源因对象特殊而有监督意味。故职务犯罪侦查属双重职能。
2、逮捕权能
批准(决定)逮捕是《刑事诉讼法》赋予检察机关的司法职权,目的是对侦查权予以程序性制约,避免怨、假、错案的发生。但是,该项法旨并未得到充分的贯彻执行,仍然存在较大的制度漏洞,主要表现在两个方面:一是改变逮捕措施。检察机关批准(决定)逮捕后,侦查机关可自行变更强制措施,转为取保候审或者监视居住,使逮捕流于形式。因此,为维护司法的严肃性和统一性,因情势变更而改变逮捕措施,理当检察机关审查批准。二是其他强制措施。除逮捕外,公安机关可独立决定刑事拘留、搜查、扣押、监听等。这些措施与公民人身权利有重大影响却未受到足够制约,这与“以人为本”强调人权保障的时代主题大相径庭,而且国家控诉犯罪的主体系检察机关,刑事案件的侦查为公诉服务,而强制措施系取证保障,因此,有关涉及刑事案件的强制措施,属于侦查监督范畴,以报经检察机关批准为必要,紧急情况须立即采取措施的,亦应事后及时报经审查。
3、公诉权能
刑事公诉权系检察机关刑事司法职权。检察机关“一身二职”拥有两种权能。在刑事诉讼中,检察院首先是司法机关,依程序拥有审查逮捕和审查起诉权,同时,作为法律监督机关,检察院又拥有立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督权限。并不是说,法律监督机关不是司法机关,而是基于不同的层面来看待机关属性,两者并无冲突。也就是说,当检察院作为法律监督机关时,其具有特殊地位,享有特定职权。因此,虽然公诉权与法律监督权有千丝万缕联系,但却存在本质区分。审查起诉时,必然产生两种后果,一为起诉,二为不起诉。如果依此认定为法律监督职权,似乎与法意不符。如果检察院的绝对不起诉是法律监督权,那么,法院的无罪判决是何权力,我们是不是也可以此认定法院系法律监督机关。显然,这只能认定为诉讼程序之相互制约权。所以,检察机关的法律监督属特定职权,系凌空悬挂的达摩克里斯之剑。
提起公诉时,出席法庭的检察人员系国家公诉人身份。过去认为公诉兼具审判监督职能,于是,公诉人可当庭纠正违法。但此举与法庭属性不符,法庭上法官是唯一主宰,公诉人等系诉讼参与人员,怎么可以倒置指正法官。于是,改为庭后监督。庭后监督并不单纯意味监督时间的变更,它表明公诉人不可以监督审判法官,而监督庭审不合法的是具有法律监督职权的检察机关。虽然发现问题的是公诉人,但实施监督必须是检察院。因此,严格说,公诉权系程序性刑事司法权,不属法律监督权。
(二)法律监督职能
检察院作为法律监督机关拥有检察监督职能,依法体现为诉讼监督和公务员职务犯罪侦查。诉讼监督,包括侦查监督、审判监督和执行监督。其中侦查监督又可包括立案监督和侦查活动监督。
1、侦查监督
(1)立案监督。《刑事诉讼法》第八十七条规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。”《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十七条规定:“对于由公安机关管辖的国家工作人员利用职权实施的重大犯罪案件,人民检察院通知公安机关立案,公安机关不予立案的,经省级以上人民检察院决定,人民检察院可以直接立案侦查”。侦查监督是法律赋予检察机关的神圣使命。但《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十七条的规定却与此精神有不符之处,其中,存在两个问题。
一是按照《刑事诉讼法》第八十七条规定:“人民检察院行使立案监督权时,通知公安机关立案,公安机关应当立案。”即此项规定具有强制性,公安不立案违反《刑事诉讼法》。但《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十七条规定:“人民检察院通知公安机关立案,公安机关不予立案的,经省级以上人民检察院决定,人民检察院可以直接立案侦查。”即公安机关可以违法不予立案。二是《刑事诉讼法》第十八条第二款规定:“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件(指按《刑事诉讼法》规定由公安机关管辖的案件),需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”但《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十七条规定:“人民检察院通知公安机关立案,公安机关不予立案的,经省级以上人民检察院决定,人民检察院可以直接立案侦查。”也就是说,《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十七条的规定,对人民检察院该项直接立案侦查的职权添加了“公安机关不予立案的”限制。所以,《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十七条的规定,表面上看,好像扩充或强调检察权限,实际上是画蛇添足,表现为不敢坚持或不敢放手行使自己的法定权力。因此,遵循司法规律,首先表现为严格执行法律,且不可以“现实否定法理”。
《刑事诉讼法》涉及立案监督的另一不足在于,“该立不立”予以检察监督,但“立不该立”(指不符合立案条件,包括插手经济纠纷、携私报复或认识偏差等)却未规范。也许有人会说,可以不批捕、不起诉堵漏,但问题是如果制度可以预先规范,又何必容忍他人蒙受不白之冤。究其根源,还是 “重打击、轻保护”的传统思想作祟。以人为本是时代潮流,打击与保护均衡,着力营造社会和谐是现实司法规律体现。
(2)侦查活动监督。侦查活动监督主要包括两个方面,一是处分审查制度。对已立刑事案件的撤销和结案属于对刑事案件的处分。立案是刑事诉讼的起始,自此应依法纳入检察监督范畴。但现实是,公安因故或枉法撤销案件,或者对证据不足难以移送起诉案件自行劳动教养,或者移送其他部门作党纪、政纪处理等。笔者以为,虽然检察机关宏观上对此监督有据,但是,如果没有具体的制度保障,或者流于形式,或者使规避法律者有机可乘。因此,要强化检察机关的侦查监督,对刑事案件的撤销应一律报经检察机关批准。二是纠正违法行为。《刑事诉讼法》规定公、检、法“分工负责、互相配合、互相制约”有失偏颇。分工负责过于大众化,互相配合过于关系化,互相制约则缺乏法律依据及具体体现(公安的复议、复核权很难形成制约;
法院的裁判也不好界定为制约权),不能称其为原则。刑事诉讼中,检察机关对公安机关在侦查中发生的违法行为有权要求其改正、停止侦查或另行指定侦查人员,以法定职权与自身性质为后盾,是为监督。
2、审判监督
审判监督主要体现为庭审活动的监督和抗诉监督。审判监督是检察机关法定司法监督职能的体现。
(1)庭审监督。对法院不合法庭审行为的监督包括公诉庭审监督和抗诉庭审监督。以往该项监督可以当庭进行,分别由公诉人和检察员或检察长代表检察院行使,以后改为庭后监督并以检察机关名目出现。因此,庭审活动的监督非为公诉权所能囊括,系检察机关法定之法律监督权能。
(2)抗诉监督。抗诉分为刑事抗诉和民事抗诉。其中,刑事抗诉与公诉紧密衔接,民事抗诉则与之互不关联。抗诉系检察机关认为法院裁判错误或失当,未必是非法裁判,实际上是检察权监督审判权。
司法裁判权是独立的终局权能,不仅具有严肃性,而且具有稳定性,西方长期发达的经济状况,产生了成熟的法律制度。比如,完善的社会舆论监督,高素质的精英法官,受人尊敬的社会地位,超越一般的高额薪金,良好的执法环境等等。因此,体现为法官罕有受贿和徇私枉法。而我国情形迥异为不争事实(根本原因在于经济严重失衡致多数地区和多数人仍然贫穷落后),因此,检察抗诉监督审判权为必要。抗诉引发再审,仅具程序性意义,既使裁判得到了监督,又未破坏司法独立。
法定审判监督程序再审有两种途径,一是法院自行决定再审,二是检察抗诉。法院自行决定再审存在缺陷,本院再审维持原判难以令人信服,如果改判又违裁判的严肃性和稳定性;
上级院主动再审,则侵害了原审法院审判案件的独立性,并有违法院裁判的中立性和被动性。因此,笔者认为,应取消法院的自行再审权,作为分权制衡,再审一律由上一级检察机关提出为优。同时,考虑裁判严肃性、稳定性,以及诉讼资源节约,即效率与公平均衡,再审以二次为限终结裁判。
3、执行监督
(1)刑事执行监督。检察机关开展的刑事执行监督已成体系。各级检察院均设监所检察部门,监管场所都有检察室,大型劳改、劳教场所等还专建派驻检察院,应该说,监督机构较为齐全。但是,安徽省检察院经调研发现,违法减刑、假释和暂予监外执行等仍然存在,引发群众不满和社会广为关注,尤其是对职务犯罪案犯和涉黑案犯等。究其原因,一为“检警一家”,所谓关系亲密零距离,有的派驻检察院成员甚至就是司法管教干警转化而来,使得监督虚化;
二是监督机制存在漏洞,减刑、假释和暂予监外执行由监管机构申报,而法院形式审批,监管缺失致违法脱控,同时引发贿赂横生。
笔者认为,非法减刑、假释和暂予监外执行等导致严重司法不公,给社会和谐稳定造成严重影响,应加强监控。
首先,检察机关作为法律监督机关,理应对减刑、假释和暂予监外执行纳入监控范畴。因此,应改法院形式审批为检察实质把关,同时,对县级以上职务犯罪案犯及十年徒刑以上重刑案犯的减刑、假释和暂予监外执行等,一律层报上级检察院审批。
其次,对涉嫌监管干警犯罪问题,一律由派驻检察院的上级院办理或领衔办理。2007年,安徽省检察院携合肥市检察院办理的合肥某监狱长等系列犯罪属成功典范。
(2)民行执行监督。民事、行政执行检察监督目前尚属空白。法律没有具体规定,法院以此规避。所谓没有监督的权力必然导致腐败,于是,民怨横生。民事、行政执行属司法诉讼范畴,检察院系法律监督机关,因此,监督与法有据,关键在于操作程序和具体的立法保障。笔者以为,对非法执行、懈怠执行应考虑后果、情节轻重予以相关责任人刑事、行政处罚以及经济追偿,对当事人财产损失应由国家赔偿。
(三)职务犯罪监督
笔者认为,检察院作为法律监督机关主要体现于包括职务犯罪侦查在内的司法监督,但职务犯罪的侦查隐含着对国家公务员亵渎职责的监督,纪检、监察部门与检察机关各司其职,前者负责违法,后者追究犯罪。
对国家公务人员的监督是检察监督的重点和应予强化之处。当前,影响社会稳定并对党的执政安全构成严重威胁的主要因素有二,一是权力腐败,二是贫富悬殊。贫富悬殊引发社会动荡可随经济的快速、均衡发展,随社会保障体系的完善而缓解,但权力腐败却成为社会毒瘤,不仅难以根治,而且愈演愈烈,我们再说极少数人贪污腐败亦难以使人信服。究其根本原因:一是人性使然(人类源于自然并生而具自利属性,虽然走向社会修补本性并出现诸如雷锋等情操高尚之人,我们可以提倡但不能以此定位和要求所有人);
二是权力失却监控。
公务员为特殊岗位,有廉洁自律的职责要求,所以亵渎者应受到处罚,但制度安排失当致其难挡本性诱惑,亦是原因之一。笔者并非以此为贪官说情,只是认为人性自利当加强制度防范。腐败为毒瘤,虽有诊断但无以发现病因,则割除没有扩散快。所以,探求腐败根源至关重要,其次是预防,最后方为惩治。
自古御史监督百官,检察机关作为法律监督机关,作为职务犯罪的侦查机关,监督国家公职人员系其神圣职责。笔者以为,首先应明晰权能,强化检察机关的法律监督;
其次,构建并赋予检察机关对公务员财产申报、审计等监控职权。非如此,不足以根绝腐败的产出,不足以源头防范。
三、检察职能的关系
笔者将检察权区分为法律监督权和程序性刑事司法权,并不表明两者相互隔离,实际上双方紧密关联且共同体现于司法诉讼领域。
检察机关的法律监督权主要体现于两个方面,一是诉讼监督。包括侦查监督、审判监督和刑罚执行监督以及公务员职务犯罪侦查。侦查监督对公安,审判监督对法院,刑罚执行监督对监管部门,贯穿于司法诉讼领域;
二是公务员职务犯罪侦查。公务员职务犯罪侦查系检察职能双重体现,既是对公务员职务行为廉洁性的监督(仅限于职务犯罪查办,一般违法由纪检、监察处理),又是刑事司法职权的行使,在刑事诉讼程序上,与公安刑事案件侦查无异,所不同的是,公安侦查之刑事案件的潜在犯罪人散布全社会,对象不特定,而职务犯罪嫌疑人仅限公务员,并以亵渎职责为限,此系职务犯罪侦查具有监督职能要义所在。
公务员职务犯罪侦查权、逮捕权和公诉权系检察机关刑事司法职权。其中公务员职务犯罪侦查权具有双重权能,既是法律监督权又是刑事司法权。检察机关侦查权、逮捕权和公诉权的行使体现于刑事诉讼领域,具有司法性,逮捕权和公诉权存在于公检法分工负责的不同诉讼环节,又具有程序性、平行性和制约性。此与法律监督不同,显系刑事司法职能。
宪法定位检察机关为法律监督机关,刑事诉讼法规定公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”。从法理上分析,检察机关的诉讼监督与公、检、法三机关的互相制约是不同的。首先领域不同。公、检、法三机关的互相制约仅限于刑事诉讼的特定法律程序,比如说公安机关只有在检察机关作出不批捕决定时,才可以提出复议、复核申请等,而检察机关的监督覆盖整个诉讼环节,包括侦查监督、审判监督和执行监督。其次,效力不同。法院的裁判属于刑事诉讼的终局实体权力,对起诉权虽有制约之意,但与监督有别。除此,公安、法院除建议、申请等,没有硬性监督权力,而检察诉讼监督则不同,立案、侦查监督,公安必须执行,审判监督,法院必须受理等等。
因此,监督和制约具有不同的涵义,制约是平行的、相互的,而监督是居高临下的、单向的。检察机关作为司法机关,刑事诉讼的中间环节,依法与公安、法院享有程序性相互制约权,包括逮捕权、公诉权等;
检察机关作为法律监督机关,同时又享有至上权力,依法对公安机关的侦查活动、法院机关的审判活动和监管场所的执行活动以及公务员渎职犯罪等予以监督。此为检察机关性质使然。