共同贪污犯罪司法认定分析思考|司法渎职

【内容提要】 共同贪污犯罪是司法实践中较难把握的问题。本文分析了共同贪污犯罪的犯罪构成特征,重点对不同身份主体共同贪污的认定作了深入、细致的研究，通过对各共同贪污犯罪人犯罪数额的认定，进行了不同观点的比较，深化了对共同贪污犯罪的刑罚处罚的定性和定量分析。

【关键词】 共同贪污 特征 不同身份主体 犯罪数额 定罪处罚

共同贪污犯罪是贪污犯罪的一种特殊形式，也是长期以来在司法实践中较为困扰的问题之一。对于如何认定共同贪污犯罪并处以相应的刑罚，在理论界和司法实务部门皆存在着巨大分歧。因此，对共同贪污犯罪依法做出正确的认定，对于严厉打击这类职务犯罪，惩治腐败有着十分重要的现实意义。笔者试图通过对当前理论界各家观点加以比较、综合与分析，为如何正确认定共同贪污犯罪的性质及其定罪处罚提出自己的拙见。

一、共同贪污犯罪的性质认定　

（一）共同贪污犯罪的犯罪构成

根据刑法规定，共同贪污犯罪是指两名以上的国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利；
或者国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员与非国家工作人员、非受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用前者的职务便利，共同故意实施的侵吞前者职务所支配财产的行为。

根据这一概念分析，共同贪污犯罪具有以下构成特征：

（1）犯罪主体。共同犯罪人不仅须有两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，而且其中至少有一人是国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员（即特殊主体或特殊身份人员）。这是成立共同贪污犯罪必须同时具备的主体要件。否则，如果没有特殊身份人员的参与，就不存在主体对其职务背信的可能，也就无法成立贪污罪。在司法实践中，如果特殊身份人员勾结已满14周岁不满16周岁的人，利用自己职务上的便利，共同实施贪污行为的，则特殊身份人员可以单独成立贪污罪，即间接正犯。而后者由于未达到刑事责任年龄而不够成犯罪。如果特殊身份人员利用职务上的便利，与不具有刑事责任能力的人共同实施侵吞自己职务支配财产的行为，一般也以特殊身份人员单独贪污罪论处。

（2）客观行为。实施的贪污行为必须利用了特殊身份人员的支配财产的职务。并且利用该职务上的便利实施了贪污行为。非特殊身份人员可以实施贪污罪的教唆、帮助行为，这一点毫无疑问，而问题是该类人员能否实施贪污罪的实行行为。一种观点认为，非特殊身份人员也能实行该实行行为，理由是虽然贪污罪是身份犯，但其行为是复杂行为，无特定身份者可以实施行为的一部分，因此该类人员也可以实施贪污罪的实施行为；
1另一种观点认为，非特殊身份人员由于不具有贪污罪所要求的特殊身份，无法直接实施犯罪主体具有特殊身份犯罪的实行行为，不可能单独成为贪污罪的共同实行犯。2笔者认为，前一种观点较为合理。因为贪污罪的客观要件是，特殊身份人员利用自己职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他非法占有财物的行为。非特殊身份人员虽然没有职务可供利用，但可以实施侵吞、窃取、骗取或参加其他非法占有财物的行为。从我国过去的立法与司法解释看，也未排除内外勾结构成贪污罪共同实行犯的可能性。各共犯人之间可以表现为共同的实行行为的组合，也可以表现为单独的实行行为与组织行为、教唆行为、帮助行为的结合。虽然各共犯人的行为方式不同，作用不同，分工有别，但各行为之间互相配合、互相联系，构成一个有机的整体，共同指向特定的犯罪客体，造成了总和的犯罪结果。实施贪污罪教唆行为者，可以不依赖于贪污罪的实行犯而单独成立，但贪污罪的帮助犯则一般要依赖于贪污罪的实行行为而存在。

（3）主观方面。各个共同犯罪人都必须具有共同贪污犯罪的故意是行为构成共同贪污犯罪的必备要件，也是共同犯罪人承担刑事责任的主观基石。共同贪污故意不同于单个贪污犯罪故意，不仅要求实行犯认识到自己实施的贪污行为的社会危害性，并对此而引发的危害社会的结果持希望或放任的态度，而且要求他人对共同实施的贪污犯罪也有相应的认识，并对所引发的危害结果持希望或放任的态度，也就是各共犯人的主观故意具有整体性的特征。这种要求本人和他人在认识因素和意志因素上的有机统一，是共同贪污犯罪故意的本质特征。

（二）共同贪污犯罪的性质认定

共同贪污犯罪包括相同身份主体的共同贪污犯罪和不同身份主体的共同贪污犯罪两种。相同身份主体的共同贪污犯罪即一般意义上的共同贪污犯罪，指共同贪污的犯罪人都是特殊身份主体，均具有一定的特殊身份，他们在同一贪污犯罪故意的支配之下，不同程度的分别利用自己的职务便利，相互配合、相互利用，共同实施贪污犯罪行为，相对于内外勾结的伙同贪污而言，是内部勾结的共同贪污犯罪。这些特殊身份可能都是国家机关的工作人员，也可能是一般的国家工作人员，还有可能是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员或者是上述不同种类的特殊身份者互相勾结在一起的共同贪污。相同主体的共同贪污行为，构成犯罪的，直接依照贪污罪定罪处罚，即使是相同主体的不同种类的结合，也不影响贪污罪的性质，但可能在共同贪污犯罪中所起的作用有所不同，从而可能会影响各自所承担的刑事责任。因而，相同身份主体的共同贪污犯罪的认定在司法实践中的争议已不大。而相对来说，较难认定的是不同身份主体的共同贪污犯罪，对其如何准确地适用罪名并非易事。3因此，笔者限于篇幅，重点对该类共同贪污犯罪的认定问题展开探讨。

1、关于认定不同身份主体共同贪污的几种观点

不同身份主体的共同贪污犯罪是指共同犯罪主体中的既有特殊身份人员又有非特殊身份人员，即二者相互勾结、共同利用特殊身份人员的职务上便利，非法侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财产等财物，数额较大的行为。这种内外勾结的共同贪污犯罪不仅行为本身隐蔽性强，调查取证困难，而且从法律适用的角度看，也具有一定的困惑，其中最重要的问题是犯罪性质应当如何确定。目前，理论界对于不同身份的主体共同参与实施的贪污行为认定问题，主要有以下三种观点：

（1）主犯决定论。该观点以共同犯罪中主犯的基本特征认定。共同犯罪中主犯的基本特征是贪污的，均以贪污罪共犯论处；
主犯的基本特征是其他犯罪的，如盗窃、诈骗等犯罪的，则以盗窃或者诈骗犯罪论处。该观点的理论根据是，主犯在共同犯罪中起组织、领导、策划、指挥等主要作用，而其他从犯则主要是帮助主犯实行共同犯罪，他们在整个共同犯罪中起的是次要或者辅助性作用，不能改变、影响主犯所确定或者实施的犯罪行为性质。因而，只能按照主犯的行为性质来确定整个共同犯罪的性质。4这一观点在最高人民法院的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称高法《解释》）中得到集中体现：即“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自职务的便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。笔者认为该观点的理论依据并不充分，司法实践中也难以参照执行。首先，刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四类，不是为了解决定罪问题，而是为了解决量刑问题，是从各共同犯罪人的行为对社会的实质危害程度出发，有利于确定各共同犯罪人应负刑事责任的轻重。根据这一理论，主犯可以是犯罪集团的首要分子，也可以是起主要作用的实行犯，有时还可以是教唆犯，因而很难判断主犯的犯罪特征能够反映出整个共同犯罪的性质。其次，以主犯的犯罪特征来认定共同犯罪的性质，在司法实践中也经常会遇到一些难以解决的问题。例如，孙某是某国有公司委派到某股份公司的主管会计，在经营过程中，与该股份公司财务科长芮某共谋，分别利用各自职务的便利，共同将该股份公司的财物非法占为己有。在这一案例中，从孙某和芮某在犯罪过程中的作用看，芮某虽然是该股份公司财务科长，但在与孙某的共同犯罪过程中，积极策划、积极实施，在整个犯罪过程中都起到了积极作用，因此两者都是本案的主犯。所以，依照主犯决定论，由哪一个主犯的犯罪性质来认定共同犯罪的性质则无法定论。

（2）实行行为论。该观点以共同犯罪中实行犯的基本特征定性。共同犯罪中实行犯是特殊身份人员，其利用职务之便，实施了占有公共财物的行为，即构成贪污罪，而其他无特殊身份的人员只能构成贪污罪的共犯。相反，特殊身份人员不是实行犯时就不能定贪污罪。5例如，万某是某国有公司仓库保管员，与另外两名社会闲散人员米某、程某商量好，在一天深夜，由万某携带该公司仓库的钥匙，打开仓库大门，米某与程某进入仓库盗走该公司的一部分物资，价值17万元。根据该观点，本案的实行行为是盗窃行为，实行犯是非特殊身份人员，因此该案只能以盗窃罪论处。该观点对“实行犯”的理解不科学、不全面，因而以实行行为来确定犯罪的性质对于具体的案例进行分析难以得出正确的结论。因为在共同犯罪中，特殊身份人员可以与非特殊身份人员共同犯主体要求为特殊身份人员（即真正身份犯）的犯罪。首先，后者可以教唆帮助前者实行真正身份犯的行为；
其次，后者可以利用前者的特殊条件，与前者共同实行真正身份犯的行为，也会成为真正身份犯的实行犯行为。上述案例中，万某携带仓库钥匙打开仓库门的行为，与米某、程某从仓库窃走财物的行为，是相互勾结相互利用、分工负责的一个完整的共同犯罪行为，均为犯罪的实行行为，仅孤立地将盗窃行为认定为“实行行为”是不科学的。

（3）折中论。该观点认为对于主、从犯关系明确的，依照主犯身份定罪处罚；
没有主、从犯之分的，依据各自的犯罪事实分别定罪量刑。6折中论试图解决主犯决定论和实行行为论中对某些情况无法定罪量刑的困境，但它不仅因树立“依主犯身份”定性和“根据各自犯罪事实定性”这样两个标准而在逻辑上大可遭到质疑，而且杂糅了两者的各自缺陷，因此该论点无法解决如何认定贪污共犯的问题。

综上所述，上述三种观点各有偏颇之处，均背离刑法有关理论，且在司法实践中也不宜把握。

2、不同身份主体共同贪污的认定

笔者认为，对于不同身份主体的共同贪污犯罪的性质认定问题，应当根据刑法关于贪污罪的基本犯罪构成及其所具有的身份犯这一鲜明的特点，坚持两项定罪原则：一是根据不同身份主体的共同贪污犯罪案件的整体性质，从共同犯罪人的整体上来考察该共同犯罪是否符合贪污罪的构成要件和共同犯罪的基本理论来认定；
二是根据刑法关于身份犯的特殊要求，抓住是否利用职务便利这一问题的关键，把握利用职务便利非法占有共同财物这一职务犯罪的特性认定。只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪构成要件的，不论主犯是否具有特殊身份，每个共同犯罪人都应以贪污罪定罪处罚。对于内外勾结进行贪污的共同犯罪，只要其中的特殊身份人员在实施犯罪过程中利用了职务上的便利，无论本人是主犯还是从犯，该共同犯罪的性质就是贪污，而特殊身份人员虽然参与了共同犯罪，但并没有利用其职务上的便利，勾结社会上的人员到自己单位行窃，即使特殊身份人员是主犯，该共同犯罪的性质也不是贪污，而是盗窃。7从刑事立法的角度来看，有关司法解释充分体现了这一观点。高法《解释》中第1条规定，“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处”。所以，根据刑事立法关于贪污罪主体范围的有关规定，关于不同身份主体共同贪污犯罪的认定可以得出以下结论：不具有贪污罪主体资格的人员（非特殊身份人员）与具有贪污罪主体资格的人员（特殊身份人员）相勾结，利用了后者职务上的便利，共同非法占有本单位财物的，应以贪污罪的共同犯罪处理；
反之，不具有贪污罪主体资格的人员与具有贪污罪主体资格的人员相勾结，在未利用后者职务上的便利的情况下，共同非法占有本单位财物的，应以职务侵占罪的共同犯罪处理。

具体而言，不同身份主体共同贪污犯罪有三种类型：

（1）特殊身份人员与非特殊身份人员为贪污罪的共同实行犯。这在理论界有两种观点：一种观点认为非特殊身份人员虽没有某种特殊身份，但均可与特殊身份人员构成贪污罪的共同实行犯。另一种观点认为特殊身份人员不能与非特殊身份人员构成法律要求特殊身份人员为主体的共同实行犯，只能构成它的组织犯、教唆犯或帮助犯。因为“身份是犯罪主体的要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，没有特殊身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特殊身份的犯罪的实行行为”。8

笔者同意后一种观点，即特殊身份人员可以与非特殊身份人员构成贪污罪的共同实行犯。首先，它符合惩治贪污犯罪的有关立法解释，即上述高法《解释》中第1条的规定。其次，对于非特殊身份人员与特殊身份人员勾结，利用特殊身份人员的职务之便非法占有公共财产等财物的，按照贪污罪的共犯处理，有利于惩治利用职务之便侵害国家管理公务的职能和声誉的犯罪行为。

（2）特殊身份人员教唆、帮助非特殊身份人员侵占、盗窃、骗取公共财物。这是特殊身份人员利用非特殊身份人员进行犯罪的情形。这种情况应视具体情况分别对待。一种情况是非特殊身份人员没有利用特殊身份人员的职务之便时，由于非特殊身份人员本身不具有法律要求的职务犯罪的条件，因而不可能被特殊身份人员教唆而实施贪污犯罪的实行行为。所以非特殊身份人员是普通犯罪（如盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等），而特殊身份人员则是普通犯罪的教唆犯、帮助犯。另一种情况是特殊身份人员不仅教唆、帮助非特殊身份人员侵占、盗窃、骗取公共财物，而且提供职务之便，则特殊身份人员是贪污罪的主犯，非特殊身份人员则是贪污罪的从犯，也就是说二者都构成贪污罪。

（3）非特殊身份人员教唆、帮助特殊身份人员实施贪污犯罪。刑法规定，教唆犯应按照他所教唆的犯罪定罪，按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，帮助犯应比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，所以，非特殊身份人员教唆、帮助特殊身份人员实施贪污犯罪的，应当对二者均定贪污罪。非特殊身份人员则是共同贪污犯罪的教唆犯、帮助犯。

二、共同贪污犯罪的数额认定

刑法第383条根据情节的轻重对贪污罪规定了不同的法定刑，其中各共犯人贪污数额是重要的量刑情节。因此，刑罚的轻重，与各共犯人贪污数额的多少有着非常密切的关系。只有准确认定共同贪污罪中各共犯人的犯罪数额，才能准确地对各共犯人适用刑罚。在司法实践中，就出现了这样一种错误倾向，即不管是个人贪污还是共同贪污，都以行为人实际取得的数额为依据确定其法定刑幅度。这其实就把共同犯罪等同于个人犯罪，从而人为地割裂了共同犯罪的基本特征。而且，如果按各共犯人实际所得的数额确定法定刑幅度，在未分赃或行为人完全为了帮助他人贪污不参与分赃的情况下，就难以确定其应处的刑罚。

（一）当前认定共同贪污犯罪数额的几种观点

目前，在理论界，通过认定共同贪污犯罪数额对贪污共犯处以相应刑罚的原则主要有以下几种观点：

（1）分赃数额说。即各共同贪污犯罪行为人只对自己实际分得的赃物或赃款的数额承担刑事责任。有的学者指出：“一般共同犯罪原则上应以个人所得数额作为处罚的基础，同时考虑其在共同犯罪中的地位和作用，综合予以量刑。但是，对于集团犯罪的首犯，则应当按照共同犯罪的总额处罚。”9根据这种观点，在司法实践中，首先应当根据各共犯分赃数额确定其适用刑法条款，再按照其在犯罪中的地位和作用的不同，决定对各共犯的处罚。

（2）犯罪总额说。即以共同贪污犯罪所获得公共财物的全部数额作为确定各共犯刑事责任的依据。有的学者指出：“在经济犯罪案件中，所有共犯都应对他们造成的公共财产损失的总额负责，而不应搞所谓的‘分别负责’。当然，在决定各个犯罪成员的处罚时，应根据各共犯所起的作用和责任的人小、犯罪态度的好坏等加以区别对待，但是，这种区别只能是建立在对他们共同犯罪结果负责的基础上的区别，否则，共同犯罪和单个人犯罪就没有什么区别了。”10

（3）分别说。即对各共同犯罪人刑事责任的承担应分别不同的情况确定。即一般共犯，包括其中的主犯、从犯，应以个人所得的数额为基准适用法律条款，再依据其在共同犯罪中的地位和作用，综合确定应处的刑罚；
对于贪污集团首要分子，其他共同犯罪中情节严重的主犯，应以共同贪污的总数额作为量刑的基本尺度，并以此适用法律条款，再结合考虑其在共同犯罪中所起的作用，综合予以量刑。11

（4）平均数额说。即对共同贪污犯罪中各行为人应按照实际参与人数平均分配共同贪污犯罪总额，来分担刑事责任的大小。因为在某些共同贪污犯罪中，各行为人在共同犯罪中所处的地位与所起的作用彼此相当，并且共同实施，共同挥霍犯罪所得，所以应根据平均数额来分担刑事责任。同时，依据1989年“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称“‘两高’《解答》”）的规定，对共同贪污尚未分赃的案件，处罚时，在根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用前提下，可参照各共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。

笔者认为，上述观点各有利弊。分赃数额说强调各共犯人只对自己实际分得赃款、赃物的数额承担刑事责任，所得贪污数额与所受刑罚处罚的轻重成正比。这种观点虽然在一定程度上反映了参与实施共同贪污犯罪的行为人，在共同贪污犯罪中的地位和作用，对于正确量刑具有重要意义，但它与共同犯罪的基本特征所体现的理念背道而驰，即各共犯人无论在主观还是客观上都具有统一的整体性、密切的关联性的特点。因此，各共犯人无论是主犯还是从犯，都应当对共同犯罪的整体行为与结果负责。而犯罪总额说要求各共犯人对犯罪总额负责，虽然反映出共同犯罪的基本特征，但是该观点过于强调共同贪污行为的整体危害性，从而使各贪污共犯无论实际分赃数额多少，一律要求对共同贪污犯罪所得总额负责，这实际上忽视了各共犯人的特殊性。平均数额说的优点在于在贪污所得总额尚未分赃的贪污案件中因无法适用分赃数额说、犯罪总额说等贪污共犯处罚原则，适用该观点确定各个贪污共犯刑事责任大小就显得较为合理。但无论各个贪污共犯在共同贪污犯罪中的作用大小，一概而论地以平均所得数额作为承担刑事责任大小的主要依据，这对各共犯人来说都是不公平的；
同时，由于各个贪污共犯在共同贪污犯罪中所处地位及其所起的作用大小也不可能完全等同，因而对贪污所得总额的分配也就不存在绝对的“平均数额”。分别说依照不同情况，分别采用分赃数额说与犯罪总额说两种处罚原则来解决不同的共同贪污犯罪分子，具有兼顾共同贪污犯罪的整体性与特殊性两方面的特点。但是分别说的具体内容是建立在己经分得贪污赃物、赃款的基础之上的，对于尚未分赃的共同贪污案件则无济于事。

（二）共同贪污犯罪的数额认定

共同贪污犯罪不同于个人贪污犯罪，更非个人贪污犯罪的简单相加，其无论在主观上还是客观上，都具有整体性和关联性的特点，这就决定了在追究共同贪污犯罪人的刑事责任时，须坚持共同负责的原则，各共犯人都要对参与实施的犯罪负刑事责任。另一方面，在坚持整体性的同时，还须本着兼顾各共犯人犯罪的特殊性的原则，严格区分各共犯人在共同犯罪中所起作用的大小，区别对待，进而确定他们应承担的刑事责任。因此，在上述观点中，笔者同意采取以分别说的观点为基础，辅以平均数额说，根据刑法关于共同犯罪的相关规定，确定各共同贪污犯罪行为人的刑事责任以及应处的刑罚。

（1）贪污犯罪集团的首要分子

贪污犯罪集团，是指三人以上的特殊身份人员或者特殊身份人员与非特殊身份人员为共同实施贪污犯罪而建立起来具有相对稳定性的犯罪组织。12贪污集团犯罪的首要分子，是指在贪污犯罪集团中起着组织、领导、指挥、策划作用的犯罪分子。首要分子一般在集团中直接参与实施共同犯罪，但也有的首要分子可能并没有参与或直接实施全部贪污活动，有的甚至只是指挥、策划，具体的贪污行为一次也没有参与或直接实施，但是，其作为该贪污犯罪集团的组织者，对该贪污犯罪集团所实施的一切贪污犯罪活动都负有不可推卸的责任。刑法第26条第3款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第2款也作出规定：“对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚”。所以，对于贪污犯罪集团首要分子刑事责任，应当以该集团预谋和所得的全部赃款赃物总额予以确定。

（2）共同贪污犯罪中的主犯

这里的主犯，不同于贪污犯罪集团这种特殊共同贪污犯罪的首要分子，是指通常在一般共同贪污犯罪或者贪污犯罪集团中起主要作用的实行犯。对于主犯，根据刑法第26条第4款规定，“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。也就是说，对于共同贪污犯罪中的主犯，应当计算其所参与的或者组织、指挥的全部贪污行为涉及的犯罪总额，以此确定主犯的刑事责任。

（3）贪污犯罪集团或者一般共同贪污犯罪中的从犯

从犯是指在共同犯罪中起次要作用的实行犯，或者是起辅助作用的帮助犯，他们往往没有参与共同贪污犯罪的全部活动，所以只对其参与的贪污行为所涉及的犯罪数额负相应的刑事责任，并且依照刑法第27条的规定，应当对其从轻、减轻或者免除处罚。

（4）共同贪污但尚未分赃的各共犯人

司法实践中，经常出现一些共同贪污犯罪人作案后还未来及分赃或未完全分赃的案例。对于这种情况下各共同犯罪人的刑事责任，应当参照“两高”《解答》的有关规定，对于贪

污犯罪集团的首要分子、贪污犯罪集团的一般主犯和一般共同贪污犯罪团伙中的主犯、从犯，应当分别以贪污犯罪集团预谋的以及所得的全部赃款赃物总额、主犯所参与的或者组织指挥的全部贪污行为涉及的共同犯罪总额、从犯所参与的贪污行为所涉及的犯罪数额确定各共犯人所应适用的法定刑幅度，在量刑时还要考虑各共犯人已分赃数额、尚未分赃但已图谋分赃的各共犯人拟分得的数额或其他情节；
对于无分赃图谋或在共同挥霍下没有也无法分清分赃数额的，量刑时则应当考虑各共同贪污犯罪人的平均数额。