刑事诉讼严格证明的若干问题|刑事诉讼中查明与证明的关系

　　摘要：严格证明理论对于我国刑事诉讼证明制度的改革具有重要意义。严格证明是指对具有证据能力的法定证据调查程序的证明。严格证明具有递进性功能，即具有真实发现、权利保障与权力规范、判决结果正当化这种递进性的功能。在适用范围问题上，证据合法性的证明由被告人以自由证明方式承担主观的证明责任，控诉方则以严格证明方式承担客观的证明责任；被告人承担证明责任的事实只应要求以自由证明方式进行，而不应要求严格证明。判决若是建立在以违反严格证明的事实认定的基础上时，必须从程序和实体两个层面上进行纠正和救济。
　　关键词：严格证明；自由证明；递进性功能；适用范围；违反严格证明
　　中图分类号：DF73
　　文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.01.04
　　
　　严格证明是大陆法系证据法的概念，由德国学者迪恩茨于1926年提出，后经德国传至日本及我国台湾地区。作为一种理论抽象，严格证明适用于各种诉讼活动，但在民事诉讼中，由于自认制度以及广泛存在的种种法律推定可以直接简单地将特定纠纷事实转化为毋庸证明的对象，故严格证明理论并不显得十分重要，因此，严格证明理论的意义主要在于刑事诉讼；同时，严格证明是与法庭审判活动紧密相连的概念。由于我国《刑诉法》有关作为严格证明要件的证据能力和证据调查程序的规定明显是以对立当事人参与的公开审判程序为前提的，因此可以说严格证明只是在审判程序中实施的证明方法。依据严格证明的要求，涉及被告人重大实体权利和基本权利的案件事实，必须由具备证据能力的证据经过合法的证据调查程序予以证明。我国在法律传统上接近大陆法系，但在刑事诉讼证明制度上却未形成严格证明理论，因此就不存在针对不同待证事实规定不同证明方式的证明制度。然而，严格证明理论对目前中国的刑事诉讼改革以及证据法的改革来说具有重要的意义，能够契合我国改革完善刑事诉讼证明制度的现实需要。近年以来，刑事诉讼法学界也有了少量介绍和探讨严格证明理论的成果，但对其内涵、功能、适用范围以及违反的法律后果等方面研究不足，或者存在一些争议和误区；因此，本文拟对刑事诉讼严格证明的若干问题进行探讨，以求教于诸家。
　　
　　一、严格证明的内涵
　　
　　目前我国及国外学者对究竟何为严格证明以及严格证明究竟包括那些内涵有争议。对于什么是严格证明的内涵主要有以下观点：有学者认为，严格证明是运用法定形式的有证据能力的证据并经过正式的证据调查程序进行的证明；还有学者认为，严格证明是指用具有证据能力并经过正式证据调查程序的证据所作出的证明；也有学者认为严格证明是根据法律规定的方式和程序对具有证据资格的证据进行证据调查，以形成法官内心确信的一种诉讼证明方式；我国台湾地区学者认为，严格证明是指在证据方法和证据调查程序方面受到严格的形式性支配的法则，因此，严格证明受到证据方法及调查程序的双重限制，只有在法律规定所准许的调查方法之范围内，并依法律规定的调查证据程序践行之，两者兼备的才是经过合法调查的证据，才取得证据能力。这种观点与严格证明发源地的德国主流观点相同。从以上对于严格证明内涵的观点来看，虽然表述不同，但可以初步从中总结出严格证明的几个要件：一是法定证据方法；二是证据能力；三是法定调查程序。然而，目前我们面临的问题是，这几种要件的逻辑关系到底如何?究竟如何界定严格证明的内涵?
　　
　　(一)法定证据方法
　　其一，法定证据方法在严格证明中占据重要的地位。证据方法是调查证据资料并证明待证事实的手段。一般统称的“证据”至少包含两种意义：其一是“证据资料”的意思，其二是“证据方法”的意思。证据资料必须要透过特定的方法才能呈现，此特定方法即称为“证据方法”，指探求证据资料内容的手段。在刑事诉讼中，任何一种证据资料都有可能提供或隐藏与待证事实相关的资讯，但是，并非任何一种证据方法都是合法的证据方法。在严格证明理论下，法官在审判期日进行调查证据程序时，仅能使用法律明文准许使用的数种证据方法来调查证据资料并证明本案事实。《德国刑事诉讼法》将法定证据方法限定在被告、证人(第48条至第71条)、鉴定人(第72条至第85条)、勘验(第86条至第93条)及文书证件(第249条至第256条)等方面；而我国台湾地区将证据方法限定为人证、文书、鉴定、勘验和被告5种。法院一旦使用法定以外的证据方法来证明本案待证事实时，其调查证据程序即为不合法。对证据方法进行法律限制的主要目的在于：禁止法院以间接的证据方法替代直接的证据方法，简称为“证据替代品之禁止”，也即法院应尽其所能运用最为接近事实的证据方法，而只有能提供待证事实第一手资讯的原始证据方法，才是直接的证据方法。例如，当待证事实以合法监听的录音带为基础时，当庭播放录音带，也即勘验，才是原始的证据方法，而仅朗读该录音带的要旨，则是间接的证据方法，法院原则上不得采用。做出如此限制，是为了保证法院审理的实质直接性，不违反法定调查程序的要求。
　　其二，将那些本不该出现的、不可靠的或无法检验的证据资料排除出证据调查程序。如果不对这些证据资料进行限制，各种不相关的、凌乱的证据资料就会充斥在审判程序中，造成裁判者无法面对诸多突如其来的各种各样的证据资料，诉讼证明过程因此混乱不堪，难以在合乎法治程序的前提下发现实体真实，同时也无法满足诉讼的效率要求。因此，各种证据资料要成为法定的证据方法，必须在法律上能够进行一次转换，转换成为法律允许的呈现在裁判者面前的证据方法。确实无法进行这种转换的证据资料，不得进入调查程序。如我国台湾地区“大法官”曾突破刑事诉讼法创设所谓的“共同被告”证据方法，被学者抨击为违反证据裁判原则和对质诘问权，因此不符合严格证明的要求。可见，对于法定证据方法的要求是严格证明的应有之义，是必不可少的要件。
　　我国现行《刑事诉讼法》将证据种类规定为7种：(1)物证、书证；(二)证人证言；(三)被害人陈述；(四)犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；(五)鉴定结论；(六)勘验、检查笔录；(七)视听资料。应当注意的是，我国法律规定的是法定证据种类，而非本文所讲的法定证据方法。有学者认为这样的种类划分没有统一、明晰的标准，多种证据形式之间存在相互重叠的部分，同时由于采用了封闭式的划分方式，既可能使一些具有证明价值的证据材料仅仅因为不符合上述形式要件而无法进入法庭调查，也可能导致实践中随意套用证据形式。笔者认为，我国《刑事诉讼法》对证据种类的划分确实存在一些不足，但这是立法技术的问题，不能因此否定法定证据方法的意义。对于上述问题，可以借鉴大陆法系采用开放式的证据种类体系予以解决，从法定证据方法而非证据形式入手，明确各种证据方法的内涵，避免现行刑事证据立法简单地做形式罗列 而出现的界限不清等问题，严格限定证据方法的种类。
　　
　　(二)证据能力
　　证据能力也称证据资格，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。因为证据能力与严格证明之间有直接联系，也有学者将证据能力界定为“证据被用于严格证明的资格”。也就是说，只有具备证据能力的资料，才能对其进行严格证明，最终成为确定本案事实的依据。这是因为，通过证据能力的限制，可以将那些证明价值微小、与案件关联性微弱的证据资料或在取证过程中侵害了特定人的重要权益的证据资料排除出于严格证明程序之外，尽可能保证法官形成的心证接近本案事实，同时维护诉讼程序的合法性和纯洁性。在大陆法系国家，证据能力问题由关于证据能力的法律规范调整；在英美法系国家，则为证据的可采性规则所调整，包括基于证明政策的证据规则，如相关性规则、传闻规则、意见证据规则等，以及基于外部政策的证据规则，如非法证据排除规则和证人作证特权规则等……有关证据能力的规范一般是规定哪些证据不具有证据能力，哪些证据不能纳入法庭审判，因此，从本质上看，证据能力的规范是一种排除规范。
　　笔者认为，具备证据能力的条件有二：其一，要符合上述法定证据方法要件，因为若不符合法定证据方法要件，就无法在法庭进行证据调查，也就没有获得证据能力的前提，更无法进入严格证明程序。法定证据方法是证据能力的前提条件。其二，不得违反消极条件之限制，即未被排除规范所排除，否则无证据能力。如不得以强暴、胁迫等非法方法获得证据，对于这类非法获得的证据，因其没有证据能力，不得进行严格证明。即使对其进行了严格证明，也不得作为自由心证的评价对象，更不得采用为裁判的基础。强调严格证明的证据能力这一要件，对于我国刑事证明制度从证明性向可采性的转型、构建以可采性规则为中心的证据规则体系具有极为重要的意义。
　　德国和我国台湾地区对于证据能力和严格证明的关系有不同解说。依他们的观点，证据能力包括消极要件和积极要件，消极要件即不违反排除法则，而积极要件则为经过严格证明，惟此才能取得证据能力，作为本案裁判之基础。这可能是大陆法系传统上重视实体真实，强调法官的职权作用，对证据能力的限制较少但重视法庭调查程序所决定的。笔者对此观点表示反对。证据能力仅是严格证明的要件之一，是严格证明的内在要求，若将二者拆开进行分析，并不妥当。这是因为证据能力与严格证明的规范对象和目的并不相同。如上所述，证据能力的规范对象主要是为了排除那些证明价值微小或侵害特定人权益的证据资料作为证据的资格；而严格证明则除了对证据能力的要求之外，侧重于强调调查证据的形式性，通过严格的法定形式来保障真实发现和程序公正，最终形成认定本案事实的基础，证据能力只是严格证明的前提和基础。从逻辑上看，应当先进行证据能力有无的判断，然后再进行严格证明的法定证据调查程序，而不是相反。英美法系将证据能力作为先决条件由法官来解决就是基于这一原理。若大量的不具有证据能力的证据资料也进入严格证明程序，势必会减损严格证明功能，最终妨碍实体真实的发现和程序公正的保障；尤其是在我国目前法官素质远远达不到大陆法系法官素质和水平的情况下更是如此。另外，若根据德国和我国台湾地区的理论进行推论，似乎只有不违反排除规则并经过严格证明才能获得证据能力，可以推论出与严格证明相对的自由证明都是使用不具有证据能力的“证据资料”所进行的证明，这些“证据资料”也根本无法获得证据能力。但实际上，这是对自由证明的误读，因为自由证明并不是无须受到任何证据资格限制或证据调查程序要求的证明方式。自由证明不受证据能力限制的情况主要是传闻证据方面，对于刑讯所得的口供等严重侵害公民权利的证据资料，不得也不应作为自由证明的依据，所以，笔者的观点是，只有对具有证据能力的证据，才能进行严格证明，证据能力是进行严格证明的前提条件。
　　
　　(三)法定调查程序
　　法定调查程序是严格证明的核心。严格证明必须依据具有证据能力的证据，但并不是所有具有证据能力的证据都能用于直接认定本案事实。具有证据能力只是允许证据进入法庭调查的先决条件，只有经过法定调查程序后才有可能成为裁判的依据。就现代刑事审判程序而言，严格规制有关被告人犯罪事实及其他重要事项的庭审证据调查程序，是具有普遍意义的做法。其目的不仅在于规范、约束控辩双方的法庭举证、质证活动，使证据得以最合理、最有效的方式接受调查和评判；同时也是为了对法官形成心证的过程予以必要限制，从而使刑事审判程序的功能得以更有效地发挥。
　　由于严格证明与法庭审判紧密相连，它是在审判中实施的证明方法，因此，就严格证明而言，法定证据调查程序是仅以审判阶段的证据调查为着眼点的，并不包括证据的收集和固定等活动。具体而言，法定证据调查程序是指在法庭审理阶段以符合法律规定的程序将各种证据展示在裁判者面前，加以说明并接受评判、对质，从而帮助裁判者形成正确心证或为裁判者形成正确心证提供保障。如在我国台湾地区，法定调查程序分为各个证据方法之特别程序和各个证据方法之共通原则，前者如文书必须宣读或告以要旨，以人为证之证据方法原则上应经具结程序；后者如直接、言词及公开审理原则。因此，严格证明与诸项审理原则，尤其是直接审理原则密不可分，只有经过法庭直接审理的证据，才能作为裁判依据，原则上禁止法院使用证据的替代品。德国学者通常将法定证据形式以及与各种证据形式附随的法定调查程序，并列为严格证明法则的第一个限制，如《德国刑事诉讼法典》规定证书及其他作为证据的文书应当在审判中宣读；而将各个法定证据形式共同适用的法定调查程序列为第二个限制。在德国，除了各个法定证据种类所规定的特别程序之外，法律还规定了一些法定调查程序的共同原则，其中最为重要的是直接审理、言词审理。以及公开审理的原则。法定调查程序的意义在于：其一，通过对各种证据形式的调查程序的规律总结，并以法律进行严格规范，可以最大限度地发挥调查程序的真实发现功能；其二，通过满足严格证明关于直接、言词和公开审理的要求，可以最大限度地使控辩双方参与证据调查，保障当事人的参与权及其他合法权益；其三，严格按照法定程序进行证据调查，可以提高证据调查的效率；其四，公开的证据调查程序可以防止裁判者的“暗箱操作”。因此，法定调查程序是严格证明理论最为重要的部分，也是它与自由证明的最大区别。
　　通过对严格证明上述3个要件的探讨，笔者认为，这3个要件的逻辑关系为：证据资料要符合法定的证据方法，这是获得证据能力的前提；符合法定证据方法的证据资料若未被证据能力规范所排除，则具备证据能力；具备证据能力的证据必须经过法定调查程序，才可能成为认定本案事实的依据。此逻辑关系可以用下图表示：
　　由此，可将严格证明的内涵概括为：对具有证 据能力的法定证据进行法定证据调查程序的证明。
　　
　　
　　二、严格证明的递进性功能
　　
　　法律现象的功能就是法律由其特征和结构决定的发挥一定作用的能力。在目前的法学研究中，法律现象的功能问题越来越受到学者们的关注。然而，学者在探讨法功能时，往往倾向于不加区分地将法律功能进行罗列，如将社会整合意义上法律功能罗列为解决冲突的功能、提供便利的功能和教育的功能；将法律功能的状态罗列为行为指引、行为预测、行为评价、行为制裁、行为教育。仿佛法律的这些功能可以不加区分地同时实现，且没有主次之分。实际上，这些功能不可能同处于一个层次，并且也不能同时被实现。极有可能一种功能无法实现或无法完全实现，但另一种较为高级的功能却得以实现。例如上述法的行为指引和行为制裁功能中，行为指引功能是不可能百分之百实现的；当这种功能未能实现时，法律的行为制裁功能却能够也应当实现。笔者认为，这就是所谓法律功能的递进性和层次性问题。所谓层次性，是指系统在结构或功能方面的等级秩序。法律现象的功能不可能同处于一个层次，例如根据功能的重要程度可以分为基本功能、主要功能、次要功能，根据功能的复杂程度可以分为初级功能、中级功能和高级功能等。它们都处于不同层次。递进性是以层次性为基础的，递进性即程度依次加深逐步前进的特质。当法律的一种初级功能无法实现或无法完全实现时，法律的中级功能或高级功能却可能得以很好地实现。法律的功能的递进性是以不将法的功能绝对化并承认法律功能在方向性上会有偏离预设方向的可能为前提的。出现这种情况可能是因为立法意志未确切表达、立法欠缺科学性、法律作用的社会环境发生了变化等原因，但即使一种法的功能偏离了预设方向，其它功能依然可能正常实现，从而在论证法律的功能时可以增强理论整体的说服力。以法律的现象的功能递进性来论述或论证某一法学理论较之将各种功能简单地罗列具有更大的优越性。因为理论的简单罗列很容易被逐个证伪，进而导致论证的失败。而以法的功能递进性进行论述则较为周延，符合哲学上的肯定――否定――否定之否定原理，也是符合法律功能的客观实际；同时因为功能之间的紧密联系，也难以被整体证伪。所以，笔者以法的功能的递进性来论述严格证明的功能。
　　
　　(一)真实发现功能
　　真实发现功能是严格证明的初级功能。真实发现是各个国家和地区刑事诉讼程序共同追求的目的之一，也是刑事证明制度的出发点。一方面。只有具有证据能力的证据方法才能用于证明犯罪事实等重要事项，才能被纳入法庭证据调查的证据范围，并最终有可能成为法官裁判的依据。而证据能力规范中的相关性规则、传闻规则、最佳证据规则以及非法证据排除规则等证明政策规则和外部政策规则，本身就具有限制裁判者形成心证的证据范围、保障真实发现的功能。另一方面，从严格证明的法定证据调查程序要求来看，证明被告人犯罪事实及其他重要事项的证据必须在法庭上以最直接、最适合的方式接受控辩双方的调查，必须在法庭上给予被告方与指控方直接对质、辩论的机会；同时，作出裁判的法官必须亲自参与案件审理、平等听取控辩双方意见，并以法庭证据调查的结果作为裁判的依据。这两个方面的要求就提高了有罪认定的证据要求和程序要求，降低了对无辜者定罪的可能性，从而有利于提高案件事实认定的准确性。以12世纪末的欧洲法学家为批评法官秘密讯问证人制度而列举的《圣经》故事――丹尼尔及苏姗娜事件(Daniel and Susanna)为例：苏姗娜拒绝两位老者的殷勤求爱，两位老者为报复就诬告目睹苏姗娜和一年轻人在果树园通奸。苏姗娜被交付审判。人民会议初始相信两位老者的指控，拟判苏姗娜死刑。此时丹尼尔受神的指示，请求人民会议准许其对控诉证人诘问，人民会议准许。丹尼尔要求隔离讯问两位证人，当问及证人看到苏姗娜在什么树下与人通奸时，第一位证人答是乳香树(Mastic tree)，第二位证人答是橡树。因两位证人回答不一致，人民会议认为证人的指控虚伪，而还以苏姗娜清白。
　　
　　(二)权利保障与权力规范功能
　　权利保障与权力规范功能是严格证明的中级功能。即使完全遵守严格证明的要求，上述真实发现功能也未必能够实现。例如上述“苏姗娜案件”，若两位证人碰巧同时说是一种树，那么苏姗娜依然要被判刑。因此，严格证明的真实发现功能的实现取决于多种法律及事实因素，并非任何情形下都一定能够实现。在这种情况下，就必须以严格证明的权利保障与权力规范功能来继续论述严格证明理论的正当性。依据严格证明的要求，用于证明被告人犯有指控罪行等重要案件事实的证据必须具有证据能力，同时应当在法庭上经过合法的证据调查程序。对严格证明事项依据的证据范围和证据调查程序设置上述要求，在很大程度上体现了对被告人对质诘问权、不被强迫白证其罪的权利以及对人身权、财产权、隐私权等权利加以保障的目的。而在权力规范方面，严格证明不仅规范追诉权，还具有规范审判权的功能。对于追诉权的规范体现在除非追诉机关提出的证据能够经过证据能力规则和法定证据调查程序的双重检验，否则即面临被裁判者排除出心证范围的可能。因此追诉机关为了保证追诉目的的顺利实现，就必须在侦查、起诉乃至庭审程序中注意维护证据收集、提出和对质程序及手段的正当性。而对于裁判权的规范体现在如下情形：若裁判者依未经严格证明的证据作为裁判的基础，则裁判属于未经合法调查而当然应予以上诉救济。因为这不但有碍真实发现，而且损及依法治程序保障被告防御权利。在我国台湾地区，这种情况属于“应于审判期日调查之证据而未予调查者”之判决当然违背法令，乃绝对上诉第三审之理由，判决确定后得提起非常上诉救济之。依《德国刑事诉讼法典》第338条规定，如判决是在违反了程序公开原则的言词审理基础上作出的，则是绝对的上诉理由。而依第359条和第362条规定，证人、鉴定人犯有故意或者过失违反宣誓义务，或者故意作出违背誓言的虚假陈述之罪的情形，则为有利于受有罪判决人的再审和对被告人不利的再审的法定理由。可见，裁判者的自由心证并非完全自由，严格证明就是对自由心证的一种限制。因此，即使在严格证明的初级功能真实发现未能真正实现时，至少其中级功能――权利保障和权力规范功能可得以实现或部分实现。
　　
　　(三)判决结果正当化功能
　　判决结果正当化功能是严格证明的高级功能。实际上，严格证明的真实发现功能和权利保障与权力规范功能都在一定程度上具有正当化判决结果的作用。然而，在初级和中级功能未能实现的情况下，如何论证严格证明的正当性就成为一个难题。笔者认为，严格证明之所以有其存在的合理性，就是因为它具有判决结果的正当化功能。且不说严格证明是一种从法律规定中进行的理论抽象，即使它是一种法律的明文规定，其权利保障与权力规范 功能也未必能够完全得到实现。因为条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事，某一法律不一定能执行，可能成为具文。社会现实与法律条文之间往往存在一定的差距。以美国规范证据能力的非法证据排除规则为例，对于其是否真能达到吓阻警察非法取证的效果有着很大疑问，因为警察通常对能否取得证据比较在意，对被告将来是否会被起诉判罪并不在乎，而且实证研究上也并不存在确定的资料证明该规则确实能够产生吓阻效果。再者，即使严格证明有着权利保障的实际诉求，但主体的权利是否能够得到实质保障还取决于多种因素，但即使在严格证明未能完全实现其中级功能时，它依然可以发挥其高级功能。也即判决结果正当化功能。
　　依我国学者对正当程序要素的分析，就绝大多数程序类型来看，正当程序必须具备：对立面、决定者、信息、对话和结果5个要素。对立面即存在复数的利益对立或竞争主体；决定者是中立的解决纠纷的第三者或程序的指挥者；信息是待决事项相关的事实、知识、资料和根据等，信息必须多样化、合法化、公开化的；而对话是指程序主体(尤其对立面)之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式；结果是程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定。依据上述分析，严格证明是完全符合正当程序的要求的，对证据方法和证据能力进行规范所追求的是信息的多样化、合法化和公开化；法定调查程序追求的是信息的公开化和对话的自由和理性，因而产生的必然是正当化的结果。所以严格证明的判决结果正当化功能，也就是通过对证明过程的严格规范使人们体会到法的公正和神圣尊严，使人们对法的运行产生好感、敬意和信心，增强判决结果的可接受性，提高司法的公信力。严格证明的判决结果正当化功能是一种终极的和必然的功能，也就是说，即使前两种功能均未完全实现，严格证明也依然从整体上将判决结果正当化。这就相当于罗尔斯所划分的程序正义的3种情形中“纯粹的程序正义”，即不存在衡量程序结果的独立标准，无论程序产生什么样的结果，都是正义的。程序本身就决定了程序结果的正义性。
　　
　　三、严格证明的适用范围
　　
　　探讨严格证明就必须对严格证明的适用范围进行探讨，因为只有明确其在适用范围上与自由证明的区别，才能在实践中更好的发挥其规范作用，但对于严格证明的适用范围的划分却是个很复杂的问题。大陆法系在严格证明适用范围上较为一致的观点是：犯罪构成要件事实以及犯罪阻却事实、决定刑罚权大小的事实，需要采取严格证明的方式；而对于量刑事实和诉讼法上的事实采取何种证明方式则存在不同观点。英美法系通常在定罪程序中对被告人是否犯有被指控罪名的事实问题上采取严格的证明方式，但在有关量刑的问题上证明方式则较为宽松。总体上说，各国／地区有关犯罪构成要件的事实和犯罪阻却事实需进行严格证明，但对于量刑事实和诉讼上的事实哪些需要严格证明则存在不同观点。结合上述国家／地区划分严格证明与自由证明适用范围上的共通点来看，在划分严格证明与自由证明的适用范围时，应当把握几个原则：1.要与待证事实对案件的重要程度相对应，即越重要的事实越需要采用严格证明；2.要根据待证事实的紧急程度决定证明方式，在审判程序中越紧急的待证事实，其证明方式就越应宽松；3.要有利于被告人，即在被告人承担证明责任的情形，证明方式应宽松；4.应当有利于诉讼效率的提升。因此，我们认为，在我国，对于犯罪构成要件事实、犯罪阻却事实、未完成罪的形态、共同犯罪、罪数形态等事实，需要采取严格证明方式；对于法定的从重、从轻、减轻或免除处罚的量刑情节(如累犯、自首等)等事实原则上要采用严格证明，但部分对于被告人有利的量刑情节除外，因为对被告人有利的部分量刑情节若一概要求严格证明，反而对被告人不利。对酌定量刑情节以及大部分的程序法事实只需进行自由证明。我们在此只对两种特殊事实的证明方式进行探讨，即证据合法性和被告人承担证明责任的事实应采用何种证明方式的问题。
　　
　　(一)证据合法性问题
　　证据的合法性问题属于程序法问题，对于证据的合法性，尤其是自白的合法性问题，应该采用何种证明方式，各国／地区做法不一。在大陆法系国家，由于适用职权调查与自由心证，对证据的合法性由法院依职权调查，因证据合法性问题系程序法事实，所以通常只需经自由证明。而在英美法系国家，因为对证据能力的重视，对于证据的合法性需进行严格证明。这种差异也反映到日本和我国台湾地区等借鉴英美法系较多的国家／地区的理论中，如日本在实务中对证据合法性尤其是自白的自愿性问题上多采用严格证明，我国台湾地区的多数观点也认为，为了杜绝违法侦查的风气，对于证据合法性问题，应以严格证明更为妥当。我国目前没有完整意义的非法证据排除规则，而只有司法解释确立的非法口供排除规则。且无论对于口供还是其它证据，都推定是合法的，只有被告人一方提出异议，方产生证明的问题。在证据合法性的证明责任问题上我国学界多数观点认为，在区分“主观证明责任”与“客观证明责任”的前提下，被告人一方需承担“主观证明责任”，提出一定证据后，使法官对证据合法性问题产生合理怀疑，然后由控诉方承担证明证据合法的“客观证明责任”，且需要达到排除合理怀疑的证明标准。笔者也赞同这种关于证据合法性问题的证明责任分配原则，但证据合法性应采取严格证明还是自由证明的方式，我国学界未能形成统一意见。
　　笔者认为，依据上述确定证明方式的几项原则，尤其是有利于被告人的原则。在被告人承担主观的证明责任，也即最初提出证据时，为保障被告人的诉讼权利和救济途径，应只要求进行自由证明即可。如在“杜培武案”中，1999年1月15日，法院第二次开庭，杜培武偷偷将当初被办案人员打烂的血衣缠于腰间带入法庭并当庭出示。这显然是不符合严格证明要求，而只是一种自由证明方式，但却能使控方证据置于“合法性不明”的状态，鉴于控方证据合法性问题涉及被告人权利及保障程序公正问题，所以对于这种证明方式应当予以承认。但在由控诉方承担客观的证明责任时，基于如下理由，应要求进行严格证明。首先，因证据合法性问题不仅牵涉公民的诉讼权利，而且往往对保障公民宪法权利有着直接的影响，所以必须规定控诉方承担严格的责任。其次，控辩双方在审判中最激烈的对抗往往集中在证据合法性问题上，因此在证据合法性问题上集中体现了个人与国家之间的冲突。若对这一问题的最终裁决不是建立在严格形式化的并从外观可资辨别与评价的证明过程中，就会动摇人们对司法的信心，因为人们对于“看不见的正义”是很难以相信的。最后，这也是制止我国刑事诉讼过程中刑讯逼供、质证形式化等现象的现实要求。
　　
　　(二)被告人承担证明责任的事实
　　尽管在我国对于被告人是否应当承担证明责任有过较为激烈的争论，但目前较为一致的观点 是：被告人在一般情况下原则上不承担证明责任，但在特定情形下需要承担证明责任。这些情形包括：法律明确规定被告人承担证明责任的情形或被告人为推翻不利于自己的推定而承担证明责任的情形；被告人提出阻却违法或阻却责任时承担的证明责任，如正当防卫等；被告人提出某些积极抗辩时，应承担相应证明责任，如提出自首的抗辩；被告人主张相关的程序性事实应承担证明责任，如对特定审判人员申请回避。但被告人承担的证明责任与控方证明责任不同，只有在控方对被告人构成犯罪的基本事实承担证明责任之后，被告人才需对应由其证明的部分抗辩主张承担证明责任，并且被告人的证明责任只是“主观的证明责任”。在被告方承担了“主观的证明责任”之后，最终反驳其主张的“客观证明责任”仍然是由控方承担。也就是说，无论是何种辩护理由的证明，控方始终负有最终的、客观的证明责任。这种最终的、客观的证明责任不得转移到被告人一方；并且被告方的证明责任的标准要低于控方的证明责任的标准。但被告人在承担这种“主观证明责任”时，也即通常理解的行为意义上的举证责任时，究竟采取何种证明方式更为妥当呢?
　　笔者认为，从被告人刑事诉讼中的弱势地位及举证能力来看，由被告人承担证明责任的上述事实不应要求严格证明，而只应要求自由证明。如果要求被告人在本方承担证明责任的事项上也遵循类似于公诉方的严格证明要求，既会加重被告方的证明负担，从而有损被告人权益，妨碍司法公正，在很多情况下也会因被告方举证能力有限而导致诉讼程序的中断或拖延；同时，若要求被告人进行严格证明，必然导致在大多数情况下被告人无法完成其证明责任，也将导致被告人承担证明责任的功效丧失殆尽。因此，对被告人承担证明责任的事项原则上应允许采取自由证明的方式。这是较为妥当的做法。对此，日本以及我国台湾地区的理论界也持类似的观点：“如系对于犯罪事实予以否定而由被告所提出之反证，实不必限于有证据能力且在公判庭上经过适法有效之证据调查之证据，而可使用无证据能力或证据调查不受严格限制之证据，即亦可采自由证明，与诉讼程序有关之证明不分轩轾。”
　　
　　四、违反严格证明的法律后果
　　
　　严格证明的目的是在合乎法治程序的前提下发现实体真实，但若违反严格证明的要求，将产生何种法律后果呢?依大陆法系理论，严格证明的结果有较强的约束力，足以约束上级审，而无论上级审是事实审还是法律审。在上诉为事实审时，在原判决上诉部分之外，原审经严格证明所认定的事实依然有效，上诉审不得擅自改变原审认定。在上诉审为法律审的情况下，这种约束更为明显，上诉审必须在原审法院依严格证明所认定的事实上对原审程序及实体适用法律是否正确进行审查。而不得对事实提出异议…“。因此，在严格证明的结果有如此强大的约束力的情况下，对违反严格证明的情况必须设置一定的补救措施，从实体及程序两个层面上进行救济，可以防止案件在事实认定上造成不可挽回的错误。在我国台湾地区，法院若将未践行严格证明的证据资料采为本案裁判之基础者，属于其“刑事诉讼法”第155条第2项之“未经合法调查”，对于此种裁判，不仅可以“判决当然违背法令”的法定理由上诉于第三审，并且即使判决已确定。也可依“刑事诉讼法”第441条之规定提起非常上诉进行救济。依我国台湾地区理论，此种当然违背法令属于狭义判决违背法令中的“判决违背证据法则”。在上诉第三审，第三审法院应以判决将案件发回原审法院或交其它与原审法院同级的其它法院审理。在非常上诉，则应将违反严格审理的判决部分撤销，由原审法院依判决前之程序更为审判，并且必须重新以严格证明方式进行事实认定。如上所述，依《德国刑事诉讼法典》规定，如判决是在违反了程序公开原则的言词审理基础上作出的，则是绝对上诉理由；证人、鉴定人犯有故意或者过失违反宣誓义务，或者故意作出违背誓言的虚假陈述之罪的情形，则为有利于受有罪判决的人再审和对被告人不利的再审的法定理由，法院应命令重新开始程序，重新审判。
　　严格证明属于证明制度的范畴，证明制度在刑事诉讼中是沟通实体法与程序法的桥梁。违反严格证明，既损害真实发现，又损害程序公正。因此，对违反严格证明的情形，既应从实体方面进行纠正与救济，也应从程序上进行纠正与救济。如上所述，我国台湾地区和德国将违反严格证明的情形视为程序性违法，因此可以进行法律审的上诉或采取再审等非常救济手段进行救济；但在进行上诉或再审、非常上诉救济时，上级审不仅仅应宣告撤销违反严格证明的部分，而且需要将案件发回原审法院重新按照严格证明的要求进行事实认定。也就是说，这种救济具有双层的目的，既对程序进行救济也对实体进行救济，因为违反严格证明极有可能产生不可靠的事实认定，并侵害当事人的对质诘问权等权利。但值得注意的是，为保障当事人的审级利益，上诉审法院一般不直接按照严格证明要求进行事实认定，而是发回原审法院。我国对上诉实行全面审理原则，不区分事实审与法律审，有一定的不合理性，且对于上诉案件的处理方式也不尽合理，未充分考虑当事人的审级利益。例如法律规定对原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，就使当事人失去了事实认定部分的审级利益。而我国的审判监督程序因为采取了人民法院、人民检察院启动模式，并且同样不区分事实错误与法律错误，因而遭到很多抨击，但就针对违反严格证明的救济途径而言，应当将其作为法定的程序错误，允许当事人进行上诉和申诉，以进行实体及程序意义上的救济。上诉审或再审的主要审理对象为是否存在违反严格证明的情形，而不得直接对事实进行重新认定。上诉审或再审法院若经审理认定原判决是建立在违反严格证明的基础上的，应当撤销原判决，将案件发回重审，由原审法院依严格证明要求重新进行事实认定；上诉审或再审法院不应当在自行认定事实的基础上直接改判，以保障当事人享有对事实认定部分的审级利益。当然，以上纠正与救济是在因违反严格证明而侵害了被告人的合法权利的前提下。
　　但这里还有一个问题，就是当存在控诉方证明对被告人有利的量刑情节时，如果采取了严格证明方式，但控诉方却违反了严格证明的要求，此时是否应当将判决结果推翻并重新按照严格证明的要求进行事实认定呢?例如，我国《刑事诉讼法》规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。据此，在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭提供证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。但设若公诉人对于自首、立功等对被告人有利情节事实的证明违反了严格证明的要求，法院经审理也对此予以认定，此时，是否应当将推翻这种认定?笔者认为，此时不宜将认定推翻。因为被告人不应因控诉方或裁判者的违法或过失而遭受不利，就如同非法证据排除规则中，被告人不因警察或检察官违法取证而遭受不利后果，况且这部分情节能否得以认定关系到对被告的量刑轻重等重大利益，因此若予以推翻对于被告人来说就极为不公平。同时，若将因公诉人、法官违反严格证明而产生的对被告人有利的裁判推翻。对公诉人、法官来说也起不到吓阻和警醒的作用。反而会减损严格证明的功能，因此，对于这种违反严格证明的判决，不应撤销并发回重审，原则上应予以维持，以保障被告人的权利。