论司法鉴定社会化的规范——从自行委托鉴定现状角度 个人可以委托司法鉴定吗
时间：2020-02-20 10:32:07 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
【关键词】司法鉴定；
社会化；
规范
【中图分类号】D918．9
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2005)04—0241—04
随着2005年2月28日第十届全国人民代表大会
常务委员会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理
问题的决定》的颁布和实施，司法鉴定将朝着社会化
的方向进行改革。司法鉴定的社会化必将加剧鉴定机
构经济利益和社会公信力之间的冲突。自行委托鉴定
作为司法鉴定社会化的重要组成部分，必将大幅度上
升。如何保证鉴定质量，法官如何审查鉴定结论．值得
关注。通过调查发现．当前自行委托鉴定存在的问题
不容乐观。主要有鉴定程序不规范，鉴定随意性大，鉴
定结论采信的少。重新鉴定的多．有违设置自行委托
鉴定、司法鉴定社会化制度的初衷。笔者试想通过分
析自行委托鉴定的现状．提出规范自行委托鉴定、司
法鉴定社会化的有关设想，以促进司法鉴定健康发
展。
一
、自行委托鉴定的现状
自行委托鉴定是指当事人在诉前或诉讼中，决定
自行聘请具有专门知识的鉴定人，对专门性问题做出
鉴别和判断的活动。受诉讼证据传统理论和司法鉴定
体制的影响，过去没有形成自行委托鉴定这一观念，
也没有社会性鉴定机构，也就是说，自行委托鉴定条
件不成熟。具体地说，在行政执法中，一般由行政机关
依职权做出鉴定；
在诉讼中，司法机关依当事人申请
或依职权提起鉴定，当事人只有申请权利，并没有决
定权。随着自行委托鉴定制度的确立，社会性鉴定机
构的批准设立，自行委托鉴定才具备了条件。笔者曾
对诉讼中涉及85件自行委托鉴定案件进行统计，其
中建设工程造价35件，会计、审计15件，产品质量13
件，人身伤害9件，建设工程质量5件，医疗纠纷4
件，其他4件。自行委托鉴定结论被采信3件，采信率
· 241 ·
· 焦．羔评论·
为3．5％ ；
重新鉴定82件，占95．5％；
对方认为自行委
托鉴定程序不合法．检材不全面、不真实或鉴定人应
回避等问题85件．占100％；
诉讼中自行委托鉴定l
件，占1．2％；
没有1名鉴定人出庭作证，这主要与提起
重新鉴定有关。④
二、自行委托鉴定存在的问题
由于自行委托鉴定法律定位不清．鉴定程序不规
范，自行委托鉴定存在问题多。影响其鉴定质量和诉
讼效率，在司法实践中需加以解决。
一是单方自行委托鉴定。检材真实性难确定。多
数自行委托鉴定是单方委托的，并未与对方共同协商
确定，送检的材料、选择的鉴定机构或鉴定人等未通
知相对方。法庭审理时。相对方往往对检材提出异议
并补充了相关材料，从而提起重新鉴定。
二是自行选择鉴定机构，鉴定人回避难实行。
2001年8月31日，司法部《司法鉴定程序通则(试
行)》第12条、第13条对鉴定人自行回避和申请回避
等做出了明确规定，同时第18条又规定了委托人可
自行选择司法鉴定人，导致司法实践中鉴定人回避这
一问题无法落实。因为大多数当事人从己方利益出
发．选择与自己有朋友、同学或亲属等关系的鉴定人。
此时，鉴定人一般不会提出自行回避。相对方当事人
也难以了解委托人与鉴定人的利害关系，因而无法提
供回避理由，甚至有的当事人会多处送检，想方设法
取得有利的鉴定。从法院统一办理对外委托鉴定、协
商鉴定机构情况看。大多数当事人对对方提出的鉴定
机构都表示怀疑，却又提不出回避的证据，这就是一
个很好的例证，表明了当事人的不信任心态。
三是鉴定机构受经济利益驱动。中立性难保证。
由于鉴定机构单方接受当事人的委托，对委托方提供
材料较为信任，多对相对方异议重视不够，鉴定的公
正性、中立性难以保证。多数相对方都在鉴定结果出
来后才被告知，参与鉴定无从谈起。事实上，鉴定机构
【作者简介】包大J~(1967一)，男，浙江东阳人，医学学士，审判员，浙江大学在读硕士研究生，主要从事科学证据认定方面的研究。
① 张茹先、包大进、胡胜克著：《自行委托鉴定的现状及其出路》，载于张启楣主编，《司法热点问题调查》，2004年第l辑，人民法院出版社。
· 242 ·
在顾及经济利益的情况下，会有意或无意地偏向委托
方．鉴定人会尽可能地选取对委托方有利的证据材
料．有意规避对委托方不利的证据。鉴定的中立性显
然存在欠缺。
四是鉴定结果的利益性．重复鉴定难避免。鉴定
结果对案件事实的认定往往起着至关重要作用，关系
到当事人罪与非罪、罪轻与罪重、赔偿数额或承担责
任大小等问题．当事人对此十分重视。当事人会针锋
相对地多处送检．以便获得对己最有利的鉴定结论，
重复鉴定难以避免，给法庭举证、质证、认证带来困
难。因而，重复鉴定不但达不到经济诉讼的目的，而且
不利于查明案件事实。
五是鉴定人出庭制度不健全． 出庭作证难实行。
尽管诉讼法和相关的司法解释对鉴定人出庭作证已
做出具体规定．但尚未建立鉴定人出庭作证的经济补
偿制度、鉴定人的人身安全保护制度，鉴定人出庭作
证的规定形同虚设．致使庭审无法深入了解鉴定的来
龙去脉．审判效果差。究其原因．还有鉴定人没有形成
出庭作证的司法理念，还存在出庭公开接受质证的心
理隔阂．当然还与审判人员未真正认识出庭作证的意
义有关。
六是错鉴界限不明确，鉴定责任难追究。鉴定人
享有独立的鉴定权，必然要承担相应的错鉴责任。由
于自行委托鉴定缺乏有效的监督制约，监督管理不
严，错鉴的责任难以追究。《司法鉴定程序通则(试
行)》第15条规定，因提供的鉴定材料虚假或不全面
而出现的错鉴，由委托人负责。实际上，该规定为鉴定
人明知材料虚假或不全面而有意做出的错误鉴定提
供了推卸责任的理由，致使鉴定责任难以追究，不利
于鉴定质量的控制。
七是自行委托鉴定性质不清，证明力难确定。我
国确立自行委托鉴定制度后．并未对其鉴定的性质做
出相应定位。有的认为自行委托鉴定不符合诉讼法规
定，不能作为证据使用，只有相对方认可情况下才能
作为证据使用；
有的认为司法鉴定的证明力大于自行
委托的鉴定结论的证明力；
有的将司法鉴定与自行委
托鉴定混为一谈，认为两者没有本质的区别等等，致
使自行委托鉴定的证明力问题发生争议。其实两者是
有区别的。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科
学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行
鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。①依诉讼法规定．
法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)
司法鉴定是诉讼性鉴定，是法定证据，含有司法审查
属性：当事人自行委托的鉴定是自行调查取证的行
为，目的在于完成举证责任，当然也是诉讼证据，但又
不同于司法鉴定。因此，自行委托鉴定与司法鉴定在
鉴定的委托程序、鉴定的决定权、鉴定的目的、鉴定的
性质上有所不同。
三、完善自行委托鉴定制度
自行委托鉴定在方便当事人鉴定取证，促进司法
鉴定公正等方面有着积极作用。但由于当前对自行委
托鉴定的法律性质认识不一．缺乏规范和监督．自行
委托鉴定的弊端显得更为突出，并不能真正将其积极
性一面体现出来，反而制约了自行委托鉴定的健康发
展。笔者认为，要使司法鉴定社会化很好地得以执行，
首先应从以下几方面着手，解决自行委托鉴定存在的
问题。
一是明确自行委托鉴定结论为证人证言。自行委
托鉴定法律性质不明确，是不能充分发挥其积极作用
主要原因．我们必须正确区分自行委托鉴定和司法鉴
定的性质。证人证言是指证人以口头或书面形式，就
亲身感知的事实向法庭所作的陈述，并不要求在主观
上做出评价。凡是知道案件情况的人都有作证义务。
鉴定人是对案件中专门性问题做出意见或结论的人．
是对案件情况有所了解的人．只不过是凭借其专门知
识对案件的事实做出判断。实质上鉴定人也是证人．
其所做出的鉴定结论当然是证人证言即专家证言。自
行委托鉴定是当事人自行调查取证的行为．自行委托
鉴定制度更接近于英美法系国家的专家证人制度。因
此，我们不妨将自行委托鉴定人界定为专家证人．相
应地将鉴定结论定位为专家证言，鉴定人问题回避也
就迎刃而解，因为证人并不适用回避制度．只是证明
力大小问题。依最高人民法院《民事诉讼证据的若干
规定》第77条第2项之规定，②亦就可明确司法鉴定
结论的证明力大于自行委托的鉴定结论，但不能盲
从，还要看当事人是否具有足以反驳的相反证据和理
由，并以客观真实标准来认定其证明力。
二是规范自行委托鉴定程序。自行委托鉴定是当
事人调查取证的行为，鉴定程序是否规范．直接影响
鉴定结论的证明力。自行委托鉴定应立足于客观事
实，推行鉴定公开，即一方自行委托鉴定时应告知对
方，便于双方共同送检，共同协商确定鉴定机构，即便
不能或无法协商一致时，自行委托鉴定也应将鉴定机
( 参见2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员委第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第1条之规定。
( 最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第77条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下原则认定：⋯⋯(二)物证、档案、
鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。
法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)
构告知对方，必要时鉴定人应当通知相对方当事人到
场，结论做出后及时告知相对方等等，尽可能地与司
法鉴定程序接轨。同时还应明确鉴定职责对法院优
先，即鉴定人应保持中立地位，独立于委托人，鉴定结
论向法院提出，而非向当事人提出，从而真正发挥自
行委托鉴定的作用。
三是完善错鉴责任追究制度。自行委托鉴定的鉴
定人定位为“专家证人”，鉴定偏向委托方似乎情有可
原，但鉴定人也不能违背客观事实，违背职业道德，做
虚假鉴定。专家证人证言不同于一般的证人证言，对
其应作较为严格要求，否则自行委托鉴定将处于混乱
状态。因而，有必要对鉴定人故意作虚假鉴定、明显重
大过失或故意违反鉴定原则、造成重大不良后果等情
形，追究其错鉴的责任，如取消鉴定人资格、赔偿损失
等。若要实行错案追究制，必须对鉴定实行行之有效
的监督管理，司法行政机关有必要对每一鉴定结论的
采信情况、违法鉴定等确立反馈登记制度。
四、规范司法鉴定社会化的有关设想
近年来，我国的司法鉴定制度有了重大改革，相
继确立了专家辅助人、协商确定鉴定机构、自行委托
鉴定、当事人申请鉴定和司法鉴定社会化等制度，司
法鉴定已逐渐向对抗制诉讼模式方向发展。要使司法
鉴定健康有序的发展，解决当前司法实践中有关鉴定
的问题，还需从以下几方面进一步完善。
一是鉴定使用的必要性限制。当前不少法官缺乏
控制鉴定的意识，一旦遇到当事人申请鉴定，必要性
不经审查即提起鉴定，甚至出现了做出鉴定后，鉴定
根本不需要，就可做出裁判：有的则以重新鉴定替代
对原鉴定的质证等，启动鉴定程序泛滥，诉讼效益差。
我们可以借鉴英国竭力排除不必要情况下对专家证
人的使用，以控制过分使用专家证人、控制诉讼费用
的急剧膨胀，希望借此降低诉讼成本和节约时间等立
法经验，对诉讼中有合理必要之鉴定情形做出考虑：
(1)不适用鉴定，案件不能通过其他诉讼办法解决；
(2)适用鉴定，必须对解决争议有帮助；
(3)在审理阶
段自行委托鉴定必须经法院许可．未经许可的鉴定结
论不得采纳；
(4)鉴定费用应经济合理，鉴定费用的承
担法官享有自由裁量权，防止当事人随意鉴定，无限
制地扩大了鉴定费用(因鉴定的社会化已不受级别和
· 243 ·
地域限制)。如某一伤残鉴定在本地可鉴定，当事人非
要到千里之外做鉴定，导致鉴定费用多支出数千元。
笔者认为，因不适当鉴定多支出的费用即使胜诉也不
应从对方得到补偿。故应规定，即使胜诉，鉴定费用也
只能从对方得到合理有限的补偿；
(5)我们也可借鉴
法国的验证或咨询制度，①对简单明了的某些专业性
问题，可以不经过复杂的鉴定程序做出，可通过专家
证言形式查明案件事实，以提高诉讼效率。
二是加强鉴定人之间的合作．建立共同鉴定人制
度。在诉讼中，法官面对各方当事人鉴定申请，指派或
者聘请鉴定人，应尽可能地使各方达成共识，减少分
歧。立法时可从4方面考虑：(1)当任何一方或双方当
事人有意对某一专门性问题申请鉴定时，法院应寻求
确定共同的鉴定人，任何当事人擅自自行委托的鉴定
不得作为证据使用；
(2)诉讼前，当事人各方均已自行
委托鉴定或已做出鉴定结论的，法院可在任何时候命
令鉴定人进行相互讨论，尽可能地就某一问题达成统
一意见，不能达成一致的，必须说明分歧的原因；
(3)
对鉴定人和专家辅助人并存时，可在法官主持下召开
鉴定人和专家辅助人会议，必要时可允许专家辅助人
在鉴定过程中介入，以便在庭前尽可能地达成共识。
三是完善专家辅助人制度。最高人民法院《关于
民事诉讼证据的若干规定》第61条规定了当事人可
以聘请一至二名专家辅助人，主要职责有就案件有关
专门性问题进行说明、协助当事人对鉴定人询问和专
家辅助人之间对质等。但未对聘请专家辅助人条件等
作出规定，有必要进一步规范：(1)明确专家辅助人对
法院的优先职责．尽管专家辅助人是由当事人支付费
用聘请的，但专家辅助人仍应保持中立地位，优先为
法院服务．同时还应明确专家辅助人出庭所做的客观
真实的陈述具有证明力；
(2)各方当事人都聘请专家
辅助人的．法院应尽可能地使当事人聘请单一共同的
专家辅助人．必要时法庭也可聘请具有专门知识的
人．协助法庭查明事实，但应征求当事人的意见；
(3)
双方均已被准许聘请专家辅助人的，法官可在适当之
时指令他们相互协商．对某一问题尽可能地达成一致
意见．不一致也需说明理由。
四是为法官创造认定鉴定结论的条件。法官是法
律的专家，但对某一专业性问题，其认识能力可能同
( 1976年《法国民事诉讼法》第123条～第284条将技术人员的参与，分为验证、咨询和鉴定3种形式。验证是对于某些最简单的情况，法官借助技
术人员的帮助，仅仅在技术知识范围之内进行技术性验证，仅进行纯事实的确认。咨询是指纯粹技术问题不要求很复杂调查时，法院要求某些
技术人员所进行单纯的咨询。验证、咨询得于任何时候命令之。验证应以书面方式记录之，法官可以决定进行口头介绍，但应当制作笔录。咨询
一般以口头形式为之，只有法官特殊命令时，才采取书面形式。参见罗结珍译：<法国新民事诉讼法》，中国法制出版社，1999年1O月第l版，第
48～57页。
· 244 ·
平常人一样，是外行，有必要为法官创造条件：(1)配
备专家陪审员。完善人民陪审员制度，设立特别程序，
允许由法院、人大常委会可不通过选举，直接选任具
有某一专门知识的人为专家陪审员，与法官一起审理
案件，解决诉讼中有关技术性问题；
(2)配备技术法官
或复合型法官，法院对某一类受理较多的案件，可配
备既懂专门知识又懂法律知识的技术法官或复合型
法官，主导这一类案件的审理，必将有利于对鉴定结
论做出合理认定。也可借鉴英国技术陪审员①的做法，
法庭可以委任一名技术法官协助法庭，就有关专业性
问题为法庭准备技术报告。
五是完善鉴定结论的质证机制。建立完善的鉴定
结论质证机制。有利于法官认定鉴定结论中的法律事
实，提高诉讼效率。(1)完善庭前信息交流机制。当事
· 医疗纠纷与诉讼·
法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)
人必须向对方提供己方详尽的鉴定结论。并保证对方
有充分的时间来分析鉴定结论；
法庭须为双方提供庭
前交流的机会。如鉴定人会议、证据交换等。(2)完善
鉴定人出庭制度。鉴定结论是言词证据。只有鉴定人
出庭接受询问，才能使法官或当事人理解，并有可能
发现漏洞。应规定非经法庭许可，鉴定人必须出庭作
证，否则不得作为证据使用，但形式可多样化。(3)完
善鉴定结论的修正制度。鉴定人会议或出庭作证后，
鉴定人需部分修正鉴定结论所做的陈述，应列入鉴定
结论的一部分，不必再制作鉴定报告或意见。以提高
诉讼效率。
非医疗事故医疗纠纷案件探析
李设球杨伟
(湖南省石门县人民法院，415300)
【关键词】分娩；
脑瘫；
医疗纠纷
【中图分类号】D913
【文献标识码】B
【文章编号】1007—9297(20o5)O4一O244—04
案例
2Oo0年4月l1日上午。已怀孕8个月的原告文
某以其丈夫吸毒可能会对胎儿的正常发育和今后对
孩子的健康成长有影响．到被告某县人民医院要求引
产，以终止妊娠。当时由经治医师袁某接诊，医师向其
说明了怀孕的月份大，作引产产出的胎儿有存活的可
能性。经文某同意后，收入该县人民医院的产科，当日
1O时为文某抽羊水4 rnl注入雷佛偌尔100mg。4月
12日2时许，宫缩开始，4时4O分分娩出一活女婴。
接产医生即告知陪护的文某母亲张某，问是否抢救，
张说：“不抢救”，随即将婴儿用草纸包上抱出产房，接
着将婴儿从医院三楼的垃圾通道中扔掉至一楼。早上
6点多钟，该县人民医院的清洁工李某在一楼清理垃
(收稿：2005—07—14；
社会化；
规范
【中图分类号】D918．9
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2005)04—0241—04
随着2005年2月28日第十届全国人民代表大会
常务委员会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理
问题的决定》的颁布和实施，司法鉴定将朝着社会化
的方向进行改革。司法鉴定的社会化必将加剧鉴定机
构经济利益和社会公信力之间的冲突。自行委托鉴定
作为司法鉴定社会化的重要组成部分，必将大幅度上
升。如何保证鉴定质量，法官如何审查鉴定结论．值得
关注。通过调查发现．当前自行委托鉴定存在的问题
不容乐观。主要有鉴定程序不规范，鉴定随意性大，鉴
定结论采信的少。重新鉴定的多．有违设置自行委托
鉴定、司法鉴定社会化制度的初衷。笔者试想通过分
析自行委托鉴定的现状．提出规范自行委托鉴定、司
法鉴定社会化的有关设想，以促进司法鉴定健康发
展。
一
、自行委托鉴定的现状
自行委托鉴定是指当事人在诉前或诉讼中，决定
自行聘请具有专门知识的鉴定人，对专门性问题做出
鉴别和判断的活动。受诉讼证据传统理论和司法鉴定
体制的影响，过去没有形成自行委托鉴定这一观念，
也没有社会性鉴定机构，也就是说，自行委托鉴定条
件不成熟。具体地说，在行政执法中，一般由行政机关
依职权做出鉴定；
在诉讼中，司法机关依当事人申请
或依职权提起鉴定，当事人只有申请权利，并没有决
定权。随着自行委托鉴定制度的确立，社会性鉴定机
构的批准设立，自行委托鉴定才具备了条件。笔者曾
对诉讼中涉及85件自行委托鉴定案件进行统计，其
中建设工程造价35件，会计、审计15件，产品质量13
件，人身伤害9件，建设工程质量5件，医疗纠纷4
件，其他4件。自行委托鉴定结论被采信3件，采信率
· 241 ·
· 焦．羔评论·
为3．5％ ；
重新鉴定82件，占95．5％；
对方认为自行委
托鉴定程序不合法．检材不全面、不真实或鉴定人应
回避等问题85件．占100％；
诉讼中自行委托鉴定l
件，占1．2％；
没有1名鉴定人出庭作证，这主要与提起
重新鉴定有关。④
二、自行委托鉴定存在的问题
由于自行委托鉴定法律定位不清．鉴定程序不规
范，自行委托鉴定存在问题多。影响其鉴定质量和诉
讼效率，在司法实践中需加以解决。
一是单方自行委托鉴定。检材真实性难确定。多
数自行委托鉴定是单方委托的，并未与对方共同协商
确定，送检的材料、选择的鉴定机构或鉴定人等未通
知相对方。法庭审理时。相对方往往对检材提出异议
并补充了相关材料，从而提起重新鉴定。
二是自行选择鉴定机构，鉴定人回避难实行。
2001年8月31日，司法部《司法鉴定程序通则(试
行)》第12条、第13条对鉴定人自行回避和申请回避
等做出了明确规定，同时第18条又规定了委托人可
自行选择司法鉴定人，导致司法实践中鉴定人回避这
一问题无法落实。因为大多数当事人从己方利益出
发．选择与自己有朋友、同学或亲属等关系的鉴定人。
此时，鉴定人一般不会提出自行回避。相对方当事人
也难以了解委托人与鉴定人的利害关系，因而无法提
供回避理由，甚至有的当事人会多处送检，想方设法
取得有利的鉴定。从法院统一办理对外委托鉴定、协
商鉴定机构情况看。大多数当事人对对方提出的鉴定
机构都表示怀疑，却又提不出回避的证据，这就是一
个很好的例证，表明了当事人的不信任心态。
三是鉴定机构受经济利益驱动。中立性难保证。
由于鉴定机构单方接受当事人的委托，对委托方提供
材料较为信任，多对相对方异议重视不够，鉴定的公
正性、中立性难以保证。多数相对方都在鉴定结果出
来后才被告知，参与鉴定无从谈起。事实上，鉴定机构
【作者简介】包大J~(1967一)，男，浙江东阳人，医学学士，审判员，浙江大学在读硕士研究生，主要从事科学证据认定方面的研究。
① 张茹先、包大进、胡胜克著：《自行委托鉴定的现状及其出路》，载于张启楣主编，《司法热点问题调查》，2004年第l辑，人民法院出版社。
· 242 ·
在顾及经济利益的情况下，会有意或无意地偏向委托
方．鉴定人会尽可能地选取对委托方有利的证据材
料．有意规避对委托方不利的证据。鉴定的中立性显
然存在欠缺。
四是鉴定结果的利益性．重复鉴定难避免。鉴定
结果对案件事实的认定往往起着至关重要作用，关系
到当事人罪与非罪、罪轻与罪重、赔偿数额或承担责
任大小等问题．当事人对此十分重视。当事人会针锋
相对地多处送检．以便获得对己最有利的鉴定结论，
重复鉴定难以避免，给法庭举证、质证、认证带来困
难。因而，重复鉴定不但达不到经济诉讼的目的，而且
不利于查明案件事实。
五是鉴定人出庭制度不健全． 出庭作证难实行。
尽管诉讼法和相关的司法解释对鉴定人出庭作证已
做出具体规定．但尚未建立鉴定人出庭作证的经济补
偿制度、鉴定人的人身安全保护制度，鉴定人出庭作
证的规定形同虚设．致使庭审无法深入了解鉴定的来
龙去脉．审判效果差。究其原因．还有鉴定人没有形成
出庭作证的司法理念，还存在出庭公开接受质证的心
理隔阂．当然还与审判人员未真正认识出庭作证的意
义有关。
六是错鉴界限不明确，鉴定责任难追究。鉴定人
享有独立的鉴定权，必然要承担相应的错鉴责任。由
于自行委托鉴定缺乏有效的监督制约，监督管理不
严，错鉴的责任难以追究。《司法鉴定程序通则(试
行)》第15条规定，因提供的鉴定材料虚假或不全面
而出现的错鉴，由委托人负责。实际上，该规定为鉴定
人明知材料虚假或不全面而有意做出的错误鉴定提
供了推卸责任的理由，致使鉴定责任难以追究，不利
于鉴定质量的控制。
七是自行委托鉴定性质不清，证明力难确定。我
国确立自行委托鉴定制度后．并未对其鉴定的性质做
出相应定位。有的认为自行委托鉴定不符合诉讼法规
定，不能作为证据使用，只有相对方认可情况下才能
作为证据使用；
有的认为司法鉴定的证明力大于自行
委托的鉴定结论的证明力；
有的将司法鉴定与自行委
托鉴定混为一谈，认为两者没有本质的区别等等，致
使自行委托鉴定的证明力问题发生争议。其实两者是
有区别的。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科
学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行
鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。①依诉讼法规定．
法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)
司法鉴定是诉讼性鉴定，是法定证据，含有司法审查
属性：当事人自行委托的鉴定是自行调查取证的行
为，目的在于完成举证责任，当然也是诉讼证据，但又
不同于司法鉴定。因此，自行委托鉴定与司法鉴定在
鉴定的委托程序、鉴定的决定权、鉴定的目的、鉴定的
性质上有所不同。
三、完善自行委托鉴定制度
自行委托鉴定在方便当事人鉴定取证，促进司法
鉴定公正等方面有着积极作用。但由于当前对自行委
托鉴定的法律性质认识不一．缺乏规范和监督．自行
委托鉴定的弊端显得更为突出，并不能真正将其积极
性一面体现出来，反而制约了自行委托鉴定的健康发
展。笔者认为，要使司法鉴定社会化很好地得以执行，
首先应从以下几方面着手，解决自行委托鉴定存在的
问题。
一是明确自行委托鉴定结论为证人证言。自行委
托鉴定法律性质不明确，是不能充分发挥其积极作用
主要原因．我们必须正确区分自行委托鉴定和司法鉴
定的性质。证人证言是指证人以口头或书面形式，就
亲身感知的事实向法庭所作的陈述，并不要求在主观
上做出评价。凡是知道案件情况的人都有作证义务。
鉴定人是对案件中专门性问题做出意见或结论的人．
是对案件情况有所了解的人．只不过是凭借其专门知
识对案件的事实做出判断。实质上鉴定人也是证人．
其所做出的鉴定结论当然是证人证言即专家证言。自
行委托鉴定是当事人自行调查取证的行为．自行委托
鉴定制度更接近于英美法系国家的专家证人制度。因
此，我们不妨将自行委托鉴定人界定为专家证人．相
应地将鉴定结论定位为专家证言，鉴定人问题回避也
就迎刃而解，因为证人并不适用回避制度．只是证明
力大小问题。依最高人民法院《民事诉讼证据的若干
规定》第77条第2项之规定，②亦就可明确司法鉴定
结论的证明力大于自行委托的鉴定结论，但不能盲
从，还要看当事人是否具有足以反驳的相反证据和理
由，并以客观真实标准来认定其证明力。
二是规范自行委托鉴定程序。自行委托鉴定是当
事人调查取证的行为，鉴定程序是否规范．直接影响
鉴定结论的证明力。自行委托鉴定应立足于客观事
实，推行鉴定公开，即一方自行委托鉴定时应告知对
方，便于双方共同送检，共同协商确定鉴定机构，即便
不能或无法协商一致时，自行委托鉴定也应将鉴定机
( 参见2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员委第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第1条之规定。
( 最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第77条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下原则认定：⋯⋯(二)物证、档案、
鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。
法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)
构告知对方，必要时鉴定人应当通知相对方当事人到
场，结论做出后及时告知相对方等等，尽可能地与司
法鉴定程序接轨。同时还应明确鉴定职责对法院优
先，即鉴定人应保持中立地位，独立于委托人，鉴定结
论向法院提出，而非向当事人提出，从而真正发挥自
行委托鉴定的作用。
三是完善错鉴责任追究制度。自行委托鉴定的鉴
定人定位为“专家证人”，鉴定偏向委托方似乎情有可
原，但鉴定人也不能违背客观事实，违背职业道德，做
虚假鉴定。专家证人证言不同于一般的证人证言，对
其应作较为严格要求，否则自行委托鉴定将处于混乱
状态。因而，有必要对鉴定人故意作虚假鉴定、明显重
大过失或故意违反鉴定原则、造成重大不良后果等情
形，追究其错鉴的责任，如取消鉴定人资格、赔偿损失
等。若要实行错案追究制，必须对鉴定实行行之有效
的监督管理，司法行政机关有必要对每一鉴定结论的
采信情况、违法鉴定等确立反馈登记制度。
四、规范司法鉴定社会化的有关设想
近年来，我国的司法鉴定制度有了重大改革，相
继确立了专家辅助人、协商确定鉴定机构、自行委托
鉴定、当事人申请鉴定和司法鉴定社会化等制度，司
法鉴定已逐渐向对抗制诉讼模式方向发展。要使司法
鉴定健康有序的发展，解决当前司法实践中有关鉴定
的问题，还需从以下几方面进一步完善。
一是鉴定使用的必要性限制。当前不少法官缺乏
控制鉴定的意识，一旦遇到当事人申请鉴定，必要性
不经审查即提起鉴定，甚至出现了做出鉴定后，鉴定
根本不需要，就可做出裁判：有的则以重新鉴定替代
对原鉴定的质证等，启动鉴定程序泛滥，诉讼效益差。
我们可以借鉴英国竭力排除不必要情况下对专家证
人的使用，以控制过分使用专家证人、控制诉讼费用
的急剧膨胀，希望借此降低诉讼成本和节约时间等立
法经验，对诉讼中有合理必要之鉴定情形做出考虑：
(1)不适用鉴定，案件不能通过其他诉讼办法解决；
(2)适用鉴定，必须对解决争议有帮助；
(3)在审理阶
段自行委托鉴定必须经法院许可．未经许可的鉴定结
论不得采纳；
(4)鉴定费用应经济合理，鉴定费用的承
担法官享有自由裁量权，防止当事人随意鉴定，无限
制地扩大了鉴定费用(因鉴定的社会化已不受级别和
· 243 ·
地域限制)。如某一伤残鉴定在本地可鉴定，当事人非
要到千里之外做鉴定，导致鉴定费用多支出数千元。
笔者认为，因不适当鉴定多支出的费用即使胜诉也不
应从对方得到补偿。故应规定，即使胜诉，鉴定费用也
只能从对方得到合理有限的补偿；
(5)我们也可借鉴
法国的验证或咨询制度，①对简单明了的某些专业性
问题，可以不经过复杂的鉴定程序做出，可通过专家
证言形式查明案件事实，以提高诉讼效率。
二是加强鉴定人之间的合作．建立共同鉴定人制
度。在诉讼中，法官面对各方当事人鉴定申请，指派或
者聘请鉴定人，应尽可能地使各方达成共识，减少分
歧。立法时可从4方面考虑：(1)当任何一方或双方当
事人有意对某一专门性问题申请鉴定时，法院应寻求
确定共同的鉴定人，任何当事人擅自自行委托的鉴定
不得作为证据使用；
(2)诉讼前，当事人各方均已自行
委托鉴定或已做出鉴定结论的，法院可在任何时候命
令鉴定人进行相互讨论，尽可能地就某一问题达成统
一意见，不能达成一致的，必须说明分歧的原因；
(3)
对鉴定人和专家辅助人并存时，可在法官主持下召开
鉴定人和专家辅助人会议，必要时可允许专家辅助人
在鉴定过程中介入，以便在庭前尽可能地达成共识。
三是完善专家辅助人制度。最高人民法院《关于
民事诉讼证据的若干规定》第61条规定了当事人可
以聘请一至二名专家辅助人，主要职责有就案件有关
专门性问题进行说明、协助当事人对鉴定人询问和专
家辅助人之间对质等。但未对聘请专家辅助人条件等
作出规定，有必要进一步规范：(1)明确专家辅助人对
法院的优先职责．尽管专家辅助人是由当事人支付费
用聘请的，但专家辅助人仍应保持中立地位，优先为
法院服务．同时还应明确专家辅助人出庭所做的客观
真实的陈述具有证明力；
(2)各方当事人都聘请专家
辅助人的．法院应尽可能地使当事人聘请单一共同的
专家辅助人．必要时法庭也可聘请具有专门知识的
人．协助法庭查明事实，但应征求当事人的意见；
(3)
双方均已被准许聘请专家辅助人的，法官可在适当之
时指令他们相互协商．对某一问题尽可能地达成一致
意见．不一致也需说明理由。
四是为法官创造认定鉴定结论的条件。法官是法
律的专家，但对某一专业性问题，其认识能力可能同
( 1976年《法国民事诉讼法》第123条～第284条将技术人员的参与，分为验证、咨询和鉴定3种形式。验证是对于某些最简单的情况，法官借助技
术人员的帮助，仅仅在技术知识范围之内进行技术性验证，仅进行纯事实的确认。咨询是指纯粹技术问题不要求很复杂调查时，法院要求某些
技术人员所进行单纯的咨询。验证、咨询得于任何时候命令之。验证应以书面方式记录之，法官可以决定进行口头介绍，但应当制作笔录。咨询
一般以口头形式为之，只有法官特殊命令时，才采取书面形式。参见罗结珍译：<法国新民事诉讼法》，中国法制出版社，1999年1O月第l版，第
48～57页。
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平常人一样，是外行，有必要为法官创造条件：(1)配
备专家陪审员。完善人民陪审员制度，设立特别程序，
允许由法院、人大常委会可不通过选举，直接选任具
有某一专门知识的人为专家陪审员，与法官一起审理
案件，解决诉讼中有关技术性问题；
(2)配备技术法官
或复合型法官，法院对某一类受理较多的案件，可配
备既懂专门知识又懂法律知识的技术法官或复合型
法官，主导这一类案件的审理，必将有利于对鉴定结
论做出合理认定。也可借鉴英国技术陪审员①的做法，
法庭可以委任一名技术法官协助法庭，就有关专业性
问题为法庭准备技术报告。
五是完善鉴定结论的质证机制。建立完善的鉴定
结论质证机制。有利于法官认定鉴定结论中的法律事
实，提高诉讼效率。(1)完善庭前信息交流机制。当事
· 医疗纠纷与诉讼·
法律与医学杂志2005年第12卷(第4期)
人必须向对方提供己方详尽的鉴定结论。并保证对方
有充分的时间来分析鉴定结论；
法庭须为双方提供庭
前交流的机会。如鉴定人会议、证据交换等。(2)完善
鉴定人出庭制度。鉴定结论是言词证据。只有鉴定人
出庭接受询问，才能使法官或当事人理解，并有可能
发现漏洞。应规定非经法庭许可，鉴定人必须出庭作
证，否则不得作为证据使用，但形式可多样化。(3)完
善鉴定结论的修正制度。鉴定人会议或出庭作证后，
鉴定人需部分修正鉴定结论所做的陈述，应列入鉴定
结论的一部分，不必再制作鉴定报告或意见。以提高
诉讼效率。
非医疗事故医疗纠纷案件探析
李设球杨伟
(湖南省石门县人民法院，415300)
【关键词】分娩；
脑瘫；
医疗纠纷
【中图分类号】D913
【文献标识码】B
【文章编号】1007—9297(20o5)O4一O244—04
案例
2Oo0年4月l1日上午。已怀孕8个月的原告文
某以其丈夫吸毒可能会对胎儿的正常发育和今后对
孩子的健康成长有影响．到被告某县人民医院要求引
产，以终止妊娠。当时由经治医师袁某接诊，医师向其
说明了怀孕的月份大，作引产产出的胎儿有存活的可
能性。经文某同意后，收入该县人民医院的产科，当日
1O时为文某抽羊水4 rnl注入雷佛偌尔100mg。4月
12日2时许，宫缩开始，4时4O分分娩出一活女婴。
接产医生即告知陪护的文某母亲张某，问是否抢救，
张说：“不抢救”，随即将婴儿用草纸包上抱出产房，接
着将婴儿从医院三楼的垃圾通道中扔掉至一楼。早上
6点多钟，该县人民医院的清洁工李某在一楼清理垃
(收稿：2005—07—14；
