器官移植有哪些【论我国器官移植立法过程中应坚持的基本原则】
时间：2020-02-20 10:31:18 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
【摘要】传统立法过程中需要遵循一些基本原则，这些立法基本原则也适用于我国的器官移植立法．但很显然，
我国器官移植立法在遵循传统立法基本原则的同时，也要坚持一些特有原则。这是我国器官移植法立法科学性的内在需要：
【关键词】我国；
器官移植立法；
基本原则
【中图分类号】D922．16；
R617
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2005)01—0018—05
On the legislative principles in organ transplantation enactment in China． LIU Chang 1 CHEN Zhan—biao2．
200020，Law Institute，Shanghai Academy ofSocial Sciences；
200020，Newsroom ofSocial Sciences Weekly
【Abstract】 Some necessary principles should be followed in traditional legislation．These legislative principles are al-
SO appropriate in organ—transplantation enactment in China． But it’S evidently true that besides the traditionally necessary
legislative principles，there are also some special principles for the enactment of organ transplantation in China．It’S required
by the science of organ transplantation enactment in China．
【Key words】China；
Enactment of organ transplantation；
Necessary principle
器官移植被称为“21世纪医学之巅”。伴随着新
世纪的来临．器官移植又进入了一个蓬勃发展的新时
期。我国器官移植自20世纪50年代末开始起步以
来．已获得了较好的临床医疗效果．在肝移植、肾移植
等领域也已迈人了世界先进国家的行列。与此同时，
我国器官移植技术的发展带来了诸多社会问题与法
律问题．急需法律予以规范。然而．令人遗憾的是，迄
今为止．我国却还没有在器官移植方面进行全国性的
统一立法。这无疑极大地阻碍了我国器官移植技术的
进一步发展与应用．也使相关法律问题的解决找不到
明文法律依据。为此，需要加强我国在器官移植及其
相关方面的立法步伐。对于在该方面还没有任何统一
立法经验的我国而言．器官移植法显然也不可能一蹴
而就。为了能够更好地适应现实需要．我国器官移植
法应当在坚持某些基本立法原则的基础上有计划、有
步骤的进行。为此．本文拟就我国器官移植立法过程
【作者简介】刘长秋(1976～)，男，山东人，汉族，法学硕士，研究人员，迄今已在国内各类刊物上发表学术论文6O余篇，主要研究生命法。
Tel：1 3331 976533：
E—mail：shangujushi@sina．corn
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
中应当坚持的基本原则浅发拙论，以求抛砖引玉，丰
富我国器官移植立法的研究
一
、我国立法基本原则与我国器官移植立法
立法的基本原则，是指在立法过程中应遵循的指
导思想和方针。作为社会主义国家的法律，我国在立
法过程中应坚持以下几项基本原则
(一)从本国实际出发与借鉴外国有益经验相结
合原则
任何国家的立法都是为调整本国内部一定范围
的社会关系而制定的，只有从本国实际出发才能够使
立法符合现实需要，实现立法的目的。为此，需要立法
者具有较高的法律素养和深入实际的务实作风。为了
避免立法的任意性．立法者须不断深入实际．调查研
究，正确认识事物发展的规律性，尤其注意对我国现
存社会关系的研究。同时，为了节约立法成本，也应当
摆脱封闭的思维，善于寻找、发现和利用各国立法过
程中所普遍遵循的立法规律，勇于借鉴国外的先进立
法经验。这既是“解放思想，实事求是”的哲学原理在
立法方面的基本反映，也是科学立法的内在要求。
在器官移植立法过程中，我们也需要坚持这一原
则。为此．需要特别考虑我国社会的一些现状。具体而
言．首先．要充分注意我国社会伦理色彩较为浓厚，人
们较为看重道德修养的特点，在立法中注意将某些较
具有普适性的道德加以法律化：同时，注意通过立法
来保障自愿捐献器官或遗体的那些所谓的“绝对利他
性”的道德行为；
倡导更多的人加入到器官捐献或遗
体捐献的行列中来。其次，也要充分考虑到我国公众
整体上还远没有接受现代高尚生命观念的现实，在立
法中只宜提倡人们自愿捐献遗体或器官，而不宜强制
要求人们非自愿捐献，否则，不仅立法在施行中会遇
到阻障而无法贯彻，且会严重伤及人们的生命尊严。
(二)法制统一、原则性与灵活性相结合原则
法制统一是指一国的全部现行法之间应相互一
致和相互协调．不应存在冲突或相互矛盾的现象。为
此，需要在立法过程中做到以下3点原则：(1)一切法
律、法规的制定都须以宪法为最高依据，不得违背宪
法；
(2)应注意对拟制定的规范性法律文件与其他法
律文件进行比较和对照，避免可能出现的矛盾；
(3)应
注意各法律部门之间的相互补充与相互配合，并尽量
避免不必要的重复。同时，为了避免立法与现实脱节，
保证立法的适用性．还必须在坚持以上原则性的同
时，坚持适当的灵活性。具体而言，应在不违背以上3
项原则的基础上．允许根据各地区因地制宜．制定地
方性法规。这一点，在我国器官移植的立法过程中贯
· 19 ·
彻得相对较好。在坚持不违背宪法及与《立法法》的规
定保持一致的原则下，我国在器官移植方面采取了先
由各地方根据本地实际情况各自立法．待时机成熟后
再进行全国性统一立法的思路，在这一立法思路的指
导下，《上海市遗体捐献条例》、《宁波市遗体捐献条
例》以及《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》等地
方性器官移植法规或器官移植关系法规先后出台。从
内容上来看，这些地方性立法基本上坚持了各国器官
移植法通行的一些重要原则，为我国器官移植法保持
统一性打下了良好的基础。而这些地方性立法的制定
与实施，无疑为我国进行全国性的器官移植立法积累
了经验或教训．从而有益于在我国制定统一适用且效
力层次更高的器官移植立法。
(三)总结经验与科学预见相结合原则
一般而言，法律总是社会实践经验的总结，任何
国家的法律都是保护、巩固和发展现实生活中出现的
各种形式的社会关系。但法律对“社会实践经验的总
结”并不意味着法律只能消极地承认现实．也不意味
着立法只是为了维持某种现状。“人们在总结实践经
验、认识既成事实的过程中，总会从实践经验中抽象
出对未来有指导意义的东西，从分析事物中看到它们
的未来发展。”因此．科学地预测和把握客观事物的未
来发展也应当是法律的一个重要任务 这就要求立法
者在立法过程中必须坚持总结经验与科学预见相结
合的立法原则．在保护、巩固和发展现实社会关系的
同时，也要致力于对未来社会关系的规范。这一点，在
科技性较强的现代生命立法领域尤其具有重要意义。
这是因为，现代科技是一把“双刃剑”，其合法运用会
增进人类社会福利、保障人类社会稳步发展，反向运
用即滥用也会危害整个人类社会的存续。这样一来，
科学地预测现代生命科技发展过程中可能会产生的
负面效应．借助立法来防范这些负面效应的发生，就
成为生命科技立法所必须担当的一项历史使命。器官
移植法作为现代器官移植技术的规范和保障法，是防
范器官移植技术滥用从而引发各种器官移植犯罪的
制度屏障。因此，在器官移植法立法的过程中，更要注
意坚持总结经验与科学预见相结合的立法原则。
二、我国器官移植立法应坚持的特殊原则
笔者以为．我国在器官移植法的立法过程中首先
应当遵循普通立法所均应坚持的一些基本原则，如以
上我们所介绍的三项基本原则。然而．作为法律体系
中一类较为特殊的立法．我国器官移植法在立法过程
中显然也应当坚持一些相对特殊的立法原则。具体来
说．包括以下3项原则。
· 20 ·
(一)立法经济性原则
所谓立法经济性原则就是指在立法过程中应综
合考虑立法的成本问题．考虑立法投入与社会效益支
出之间的关系．在遵循效益最大化这一原则的基础上
加以立法，尽量减少立法的社会成本与经济成本．使
立法行为符合经济效益的要求。为此，在立法过程中．
需要做好以下几个方面的具体工作。
1．在立法论证与立法规划中充分注意立法的经
济性要求
立法论证与立法规划是立法过程中的一项重要
基础性工作．其目的是保证立法适合调整现实社会关
系的需要，并保证立法的进程与我国的宏观经济战略
与社会战略相一致。立法是一项很复杂的社会系统工
程．它产生于社会的实际需要。当某一类社会关系发
展到特定历史阶段时，必然会引发一些新的问题．这
时．通常需要国家通过立法来对这种社会关系加以规
范，以保障其所引发的社会问题的解决．维护社会秩
序的稳定。然而，由于社会生活的复杂性，很多时候．
经常会出现这样的问题．即某一立法看似具备了立法
的必要性．但实际上立法的时机还远未成熟．而如果
在条件尚不成熟的情况下仓促进行立法．经常会引发
更为严重的社会问题。因此．为了保障立法的科学性．
需要立法者在立法之前充分作好立法的论证工作。此
外．立法作为国家有权机关制定、修改和废止法律的
活动并不是一蹴而就的．而需要依据不同阶段的不同
需要有步骤、有根据地逐步进行．在什么阶段该立什
么法，具体分几个步骤进行这些立法等等．均需要立
法者进行合理地规划。否则．在该立法时没能立法或
者在不该立法时错误地进行了立法．都会影响立法本
身的实效，使立法达不到应有的经济与社会效益。可
见，立法论证与立法规划对于立法工作而言．都是极
为重要．必不可少的
器官移植立法作为一项立法工作．在立法过程中
更应当注意坚持立法的经济性原则，这是由器官移植
法的特殊性决定的。器官移植作为保障和规范器官移
植顺利进行并保障器官移植各方当事人合法权益的
法．对于整个医学的发展及人们生命的救助都具有不
可估量的重要现实意义。具体表现在：首先．器官移植
技术是一项生命科学技术．而在现代社会中．科技无
疑是第一生产力——无论是对生命科学技术来说还
是对其他任何科学技术来说．器官移植法作为器官移
植技术发展的保障法，实际上也是生产力发展的保障
法；
其次，器官移植客观上挽救了许多人的生命与健
康，使人们重新恢复了工作能力．这实际上是保障了
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
作为社会生产力重要构成要素的劳动者的要素，因而
保障了整个社会生产力的发展；
最后，器官移植法的
出台还会产生巨大的社会效益．而随着时间的推移．
这些社会效益最终也都会转化为具体的经济效益。可
见．器官移植法实际上是保障社会生产力健康、持续
发展的法。对于这样的法律，立法者在立法时，显然更
应当做好立法论证与立法规划工作．以使其充分适应
经济社会发展的需要．并符合立法的经济性原则，收
到良好的社会效益及经济效益。
当前．我国政府对器官移植立法给予了较高重
视．并就我国器官移植法的立法问题进行了初步规
划．但另一方面，相关的理论论证工作却并没有充分
完全地展开。当前．医学界、法学界及伦理学界都已对
器官移植及器官移植法进行了多方位的研究，但一个
不容忽视的问题是．医学界对器官移植的研究是纯技
术的角度来进行的．而其对器官移植法的研究也主要
侧重于解决器官移植中的实际需要，其立法论证主要
集中在如何通过立法使人们更多地捐献自己的器官．
如何使人们尽早地接受脑死亡的概念，保障器官移植
手术的成功率与手术效果．对器官移植所引发的一些
权利保护问题特别是供体的权利保护及相关伦理问
题往往较为忽视：而法学界对器官移植立法的研究与
论证则相对还未形成气候．并多侧重于诸如身体权、
器官捐赠合同等基本民事问题的研究，对有关的刑事
问题及医疗监管问题则缺乏论证，且大多数人对器官
移植技术方面的问题知之甚少；
而伦理学界则又往往
只将视角限制在如何使器官移植法中的法律规范符
合现代生命伦理的要求。各个学科对器官移植所进行
的分项研究及对器官移植法所进行的分学科论证，对
于保障器官移植法内容的全面性与科学性来说，无疑
是较为不利的．也不符合器官移植法立法的经济性原
则。因此．如何协调法学界、医学界与伦理学界的研究
力量．进行器官移植立法的跨学科交流与论证，将是
我国器官移植法立法时所应当解决好的一个重要问
题。
2．选择符合经济性原则的立法模式
选择符合经济性原则的立法模式是器官移植立
法过程中必须解决好的一个重要问题，也是器官移植
法在进行立法论证和立法规划时所须考虑和重视的
重要问题之一。当前．在器官移植立法的模式问题上，
各国主要有两种做法：一是采取同一立法模式，对所
有类目的器官的移植都统一制定并适用一部器官移
植法．而不将角膜移植、心脏移植、肺脏移植等单独从
器官移植法中分离出来．单独立法，美国是采取这一
法律与医学杂志2005年第l2卷(第l期)
模式的典型国家；
二是采取单一立法模式，即不制定
统一适用于各类人体器官与组织的器官移植法，而依
据人体器官类目的不同分别予以立法；
或者暂不制定
统一的器官移植法．而是根据本国器官移植专项技术
发展与需要的现状．先分别制定单独适用于各 项器
官移植的立法，待时机成熟时再制定统一适用于各类
目器官的器官移植法，日本的器官移植立法就属于这
种情况。
在这两种立法模式中．笔者以为．统一立法模式
应当为我国立法者所优先考虑。这是因为：第一。统一
立法模式是器官移植法立法模式的最终趋向，从当前
各国器官移植法的立法模式来看，绝大多数国家都采
取统一立法模式．即便有些国家暂时采取单一立法模
式。随着其本国器官移植各项技术的全面发展及人们
生命观念的全面转变．也会最终走上统一立法之路；
第二．统一立法模式相对于单一立法模式而言。更符
合经济性的立法原则．因为统一立法模式对所有类目
的器官都统一制定并适用同一部器官移植法。大大减
少了单一立法模式下所必须进行的对各专项器官移
植法(如心脏移植法、角膜移植法等)分别进行立法论
证与立法规划的必要，节约了立法成本；
第三，统一适
用一部器官移植法，也可减少作为执法者的卫生主管
部门的执法工作难度并减轻作为司法者的法院等机
关的司法工作量，①更为合理地配置我国的医疗卫生
执法与司法资源。基于此，作者以为，在我国器官移植
法立法的模式问题上，我国应当采取统一立法模式而
不是单一立法模式。这是器官移植立法经济性原则的
一个基本要求。
．)超前立法原则
超前立法原则也是器官移植法在立法时所必须
要坚持的一项基本原则。超前立法原则是指根据现存
社会关系发展的现状与趋势，在合理推测该社会关系
未来变动所可能会产生的各种情况的前提下，预设相
应的法律制度加以应对。超前立法原则是现代科技立
法的一个基本要求．是顺应科技飞速发展，保障科技
健康发展的需要。也是防止法律变动过于频繁以致影
响保障法律信用的基本保障。在器官移植立法方面，
超前立法原则也是器官移植技术快速发展的基本要
求 器官移植作为一项新的医学技术正在以日新月异
的面貌飞速发展，一些新的技术与法律的问题不断产
· 21 ·
生，只有进行超前立法，才能使器官移植法真正适应
器官移植技术发展的需要，适应调整器官移植医患关
系的需要。而且。超前立法原则实际上也是经济立法
原则的一个内在要求。因为只有采取超前立法．才能
避免因新问题的不断出现而对原立法加以修改的可
能性与必要性。从而减少立法投入，降低立法成本。此
外。“超前立法可以使人们改变旧的行为模式．建立新
的行为模式，可以在一定范围内把落后推向先进．把
野蛮推向文明。起到法律对社会的促进作用。”②因
此。在器官移植方面提倡超前立法有利于尽早改变人
们现有的生命道德观念。树立更为理性和务实的生命
观念．从而尽早接受脑死亡的科学概念，增强人们器
官捐献或遗体捐献的自觉与自愿意识，提高器官移植
的质量和效果。
(三)科学立法原则
器官移植是一种现代生命科学技术。因此。作为
其保障与规范的器官移植法还应当在立法过程中坚
持科学立法的原则。所谓科学立法原则。就是指在立
法时应充分尊重科学规律尤其是生命科学规律，使立
法的过程及立法的内容都符合科学性。在器官移植法
的立法过程中。尤其要坚持科学立法原则，因为器官
移植直接关乎人的生命健康，假如器官移植法的内容
不够科学，或者因其立法规划等游离了科学规律，将
极有可能会对人们的生命健康带来直接损害。而且，
器官移植法的立法目的之一应在于保障和促进器官
移植技术的健康发展，如其游离了科学规律，显然也
不利于器官移植技术的健康发展，甚至还会对社会造
成严重危害
在器官移植法的立法过程中坚持科学立法原则
的最根本要求就是要使器官移植法反映其所调整的
社会关系的发展规律，并依据该规律的要求规范人们
的行为．调整该领域的社会关系。为此，在器官移植立
法过程中需要充分注意以下几个方面的问题。
首先，应当注意将活体器官捐献移植与遗体捐献
移植区别开来。分别加以立法，使活体器官捐献与遗
体捐献分别由不同的立法来加以规制。这是因为：(1)
活体器官捐献所针对是人体器官，在法理意义上，它
不是一种物．而是作为法律关系主体的人的身体重要
构成部分，而遗体捐献所针对的则是已经因失去生命
而丧失了法律主体资格的死者的遗体或遗体器官，因
① 在单一立法模式下，司法者要做到正确司法就必须分别去查阅并适用各单一立法，而在统一立法模式下，由于所有类目的器官都统一适用一部
共同的法，因而就不存在法律的分别适用问题，就可以使司法者的工作量相对减少—— 至少可以不必过于费心地去查阅各个专项法的法条。
② 参见：张根大、方德明、祁九如著，《立法学总论》，北京：法律出版社，1991年版，第95页。
· 22 ·
此．从严格法理意义上来讲，遗体器官作为遗体的一
个构成要件．最多只是一种法律意义上的“准物”．它
已经不再是人体器官；
(2)就遗体捐献移植所存在的
风险来说，遗体器官捐献是从死者身上摘取器官用于
器官移植，器官移植的风险仅及于患者即器官移植的
受体1人，而在活体器官捐献移植方面，器官移植的
则需经过两个步骤，即首先要从供体身上取出其所捐
献的器官，然后再将其植入到受体体内，这就使得活
体器官移植手术在供、受体双方身上均存在医疗风
险，因此，遗体捐献移植的风险要远远小于活体器官
捐献移植，在这种情况下，立法者应将遗体捐献与活
体器官捐献分两部立法分别加以规定，而不宜笼统地
规定在同一立法中；
(3)单就遗体捐献而言，遗体捐献
实际上涉及器官移植、医学教学、科研等许多方面．不
仅仅限于器官移植，这样一来．立法显然应当单独将
包括遗体器官捐献在内的遗体捐献单独立法，而不宜
将其与活体器官捐献共立于一部法中。
其次．需要在充分考虑我国现实国情的基础上充
分借鉴国内外已经成熟且经医疗操作证明切实可行
的立法经验，使我国器官移植法无论就其体系来说还
是就其内容而言都符合科学性原则。在器官移植立法
方面，国内外的许多立法经验都值得我们借鉴，如各
国立法在对脑死亡问题的处理、对未成年人权益的保
护等方面所积累的丰富经验，都值得我们重视。但另
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
一方面，重视和借鉴国内外的成熟立法经验须建立在
充分认识我国现有国情、了解社会对器官移植法的实
际需要的基础之上，否则，为借鉴而借鉴，最终必将会
导致立法的内容与科学发展的要求相背离，与我国的
实际需要脱轨。
再次，我国是一个注重伦理道德的国家，人们对
器官移植的认识更多得是从伦理道德的角度进行的．
其器官移植观念是德性化的。为此，在器官移植立法
的过程中应充分注意伦理道德凶素对器官移植法可
能产生的影响，将某些大众化的、普遍的生命伦理道
德加以法律化．并加强社会生命伦理道德方面的宣传
与教育，以使器官移植法的执法与司法能够获得人们
的意识支持，获得生命伦理道德的有力配合。
参考文献
[1] 管文贤，李开宗．关于开展活体器官移植的伦理学思考[J1．医学与哲
学．2001(6)：8-1 1
[2] 刘长秋．浅论器官移植与未成年人生命权益的法律保护【JJ．中国卫
生事业管理．2004(1)：36～37
[3] 卢云．法学基础理论[M]，JL~：O国政法大学出版社，1994．266~269
【4] 张根大，方德明，祁九如．立法学总论[M]，北京：法律出版社，1991．95
[5] 刘长秋．浅论我国立法对人体器官买卖的禁止【JJ．法律与医学杂志，
2004，1 1(1)：24-27
【61 朱应平．遗体捐献立法中的几个问题【J1．法律与医学杂志，2001，8(2)：
66～68
[7] 黄清华．医药卫生法制理论研究与律师实务[M]．北京：中国法制出
版社．2001．165～168
(收稿：2OO4—05—11；
修回：2004—06—17)
我国器官移植立法在遵循传统立法基本原则的同时，也要坚持一些特有原则。这是我国器官移植法立法科学性的内在需要：
【关键词】我国；
器官移植立法；
基本原则
【中图分类号】D922．16；
R617
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2005)01—0018—05
On the legislative principles in organ transplantation enactment in China． LIU Chang 1 CHEN Zhan—biao2．
200020，Law Institute，Shanghai Academy ofSocial Sciences；
200020，Newsroom ofSocial Sciences Weekly
【Abstract】 Some necessary principles should be followed in traditional legislation．These legislative principles are al-
SO appropriate in organ—transplantation enactment in China． But it’S evidently true that besides the traditionally necessary
legislative principles，there are also some special principles for the enactment of organ transplantation in China．It’S required
by the science of organ transplantation enactment in China．
【Key words】China；
Enactment of organ transplantation；
Necessary principle
器官移植被称为“21世纪医学之巅”。伴随着新
世纪的来临．器官移植又进入了一个蓬勃发展的新时
期。我国器官移植自20世纪50年代末开始起步以
来．已获得了较好的临床医疗效果．在肝移植、肾移植
等领域也已迈人了世界先进国家的行列。与此同时，
我国器官移植技术的发展带来了诸多社会问题与法
律问题．急需法律予以规范。然而．令人遗憾的是，迄
今为止．我国却还没有在器官移植方面进行全国性的
统一立法。这无疑极大地阻碍了我国器官移植技术的
进一步发展与应用．也使相关法律问题的解决找不到
明文法律依据。为此，需要加强我国在器官移植及其
相关方面的立法步伐。对于在该方面还没有任何统一
立法经验的我国而言．器官移植法显然也不可能一蹴
而就。为了能够更好地适应现实需要．我国器官移植
法应当在坚持某些基本立法原则的基础上有计划、有
步骤的进行。为此．本文拟就我国器官移植立法过程
【作者简介】刘长秋(1976～)，男，山东人，汉族，法学硕士，研究人员，迄今已在国内各类刊物上发表学术论文6O余篇，主要研究生命法。
Tel：1 3331 976533：
E—mail：shangujushi@sina．corn
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
中应当坚持的基本原则浅发拙论，以求抛砖引玉，丰
富我国器官移植立法的研究
一
、我国立法基本原则与我国器官移植立法
立法的基本原则，是指在立法过程中应遵循的指
导思想和方针。作为社会主义国家的法律，我国在立
法过程中应坚持以下几项基本原则
(一)从本国实际出发与借鉴外国有益经验相结
合原则
任何国家的立法都是为调整本国内部一定范围
的社会关系而制定的，只有从本国实际出发才能够使
立法符合现实需要，实现立法的目的。为此，需要立法
者具有较高的法律素养和深入实际的务实作风。为了
避免立法的任意性．立法者须不断深入实际．调查研
究，正确认识事物发展的规律性，尤其注意对我国现
存社会关系的研究。同时，为了节约立法成本，也应当
摆脱封闭的思维，善于寻找、发现和利用各国立法过
程中所普遍遵循的立法规律，勇于借鉴国外的先进立
法经验。这既是“解放思想，实事求是”的哲学原理在
立法方面的基本反映，也是科学立法的内在要求。
在器官移植立法过程中，我们也需要坚持这一原
则。为此．需要特别考虑我国社会的一些现状。具体而
言．首先．要充分注意我国社会伦理色彩较为浓厚，人
们较为看重道德修养的特点，在立法中注意将某些较
具有普适性的道德加以法律化：同时，注意通过立法
来保障自愿捐献器官或遗体的那些所谓的“绝对利他
性”的道德行为；
倡导更多的人加入到器官捐献或遗
体捐献的行列中来。其次，也要充分考虑到我国公众
整体上还远没有接受现代高尚生命观念的现实，在立
法中只宜提倡人们自愿捐献遗体或器官，而不宜强制
要求人们非自愿捐献，否则，不仅立法在施行中会遇
到阻障而无法贯彻，且会严重伤及人们的生命尊严。
(二)法制统一、原则性与灵活性相结合原则
法制统一是指一国的全部现行法之间应相互一
致和相互协调．不应存在冲突或相互矛盾的现象。为
此，需要在立法过程中做到以下3点原则：(1)一切法
律、法规的制定都须以宪法为最高依据，不得违背宪
法；
(2)应注意对拟制定的规范性法律文件与其他法
律文件进行比较和对照，避免可能出现的矛盾；
(3)应
注意各法律部门之间的相互补充与相互配合，并尽量
避免不必要的重复。同时，为了避免立法与现实脱节，
保证立法的适用性．还必须在坚持以上原则性的同
时，坚持适当的灵活性。具体而言，应在不违背以上3
项原则的基础上．允许根据各地区因地制宜．制定地
方性法规。这一点，在我国器官移植的立法过程中贯
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彻得相对较好。在坚持不违背宪法及与《立法法》的规
定保持一致的原则下，我国在器官移植方面采取了先
由各地方根据本地实际情况各自立法．待时机成熟后
再进行全国性统一立法的思路，在这一立法思路的指
导下，《上海市遗体捐献条例》、《宁波市遗体捐献条
例》以及《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》等地
方性器官移植法规或器官移植关系法规先后出台。从
内容上来看，这些地方性立法基本上坚持了各国器官
移植法通行的一些重要原则，为我国器官移植法保持
统一性打下了良好的基础。而这些地方性立法的制定
与实施，无疑为我国进行全国性的器官移植立法积累
了经验或教训．从而有益于在我国制定统一适用且效
力层次更高的器官移植立法。
(三)总结经验与科学预见相结合原则
一般而言，法律总是社会实践经验的总结，任何
国家的法律都是保护、巩固和发展现实生活中出现的
各种形式的社会关系。但法律对“社会实践经验的总
结”并不意味着法律只能消极地承认现实．也不意味
着立法只是为了维持某种现状。“人们在总结实践经
验、认识既成事实的过程中，总会从实践经验中抽象
出对未来有指导意义的东西，从分析事物中看到它们
的未来发展。”因此．科学地预测和把握客观事物的未
来发展也应当是法律的一个重要任务 这就要求立法
者在立法过程中必须坚持总结经验与科学预见相结
合的立法原则．在保护、巩固和发展现实社会关系的
同时，也要致力于对未来社会关系的规范。这一点，在
科技性较强的现代生命立法领域尤其具有重要意义。
这是因为，现代科技是一把“双刃剑”，其合法运用会
增进人类社会福利、保障人类社会稳步发展，反向运
用即滥用也会危害整个人类社会的存续。这样一来，
科学地预测现代生命科技发展过程中可能会产生的
负面效应．借助立法来防范这些负面效应的发生，就
成为生命科技立法所必须担当的一项历史使命。器官
移植法作为现代器官移植技术的规范和保障法，是防
范器官移植技术滥用从而引发各种器官移植犯罪的
制度屏障。因此，在器官移植法立法的过程中，更要注
意坚持总结经验与科学预见相结合的立法原则。
二、我国器官移植立法应坚持的特殊原则
笔者以为．我国在器官移植法的立法过程中首先
应当遵循普通立法所均应坚持的一些基本原则，如以
上我们所介绍的三项基本原则。然而．作为法律体系
中一类较为特殊的立法．我国器官移植法在立法过程
中显然也应当坚持一些相对特殊的立法原则。具体来
说．包括以下3项原则。
· 20 ·
(一)立法经济性原则
所谓立法经济性原则就是指在立法过程中应综
合考虑立法的成本问题．考虑立法投入与社会效益支
出之间的关系．在遵循效益最大化这一原则的基础上
加以立法，尽量减少立法的社会成本与经济成本．使
立法行为符合经济效益的要求。为此，在立法过程中．
需要做好以下几个方面的具体工作。
1．在立法论证与立法规划中充分注意立法的经
济性要求
立法论证与立法规划是立法过程中的一项重要
基础性工作．其目的是保证立法适合调整现实社会关
系的需要，并保证立法的进程与我国的宏观经济战略
与社会战略相一致。立法是一项很复杂的社会系统工
程．它产生于社会的实际需要。当某一类社会关系发
展到特定历史阶段时，必然会引发一些新的问题．这
时．通常需要国家通过立法来对这种社会关系加以规
范，以保障其所引发的社会问题的解决．维护社会秩
序的稳定。然而，由于社会生活的复杂性，很多时候．
经常会出现这样的问题．即某一立法看似具备了立法
的必要性．但实际上立法的时机还远未成熟．而如果
在条件尚不成熟的情况下仓促进行立法．经常会引发
更为严重的社会问题。因此．为了保障立法的科学性．
需要立法者在立法之前充分作好立法的论证工作。此
外．立法作为国家有权机关制定、修改和废止法律的
活动并不是一蹴而就的．而需要依据不同阶段的不同
需要有步骤、有根据地逐步进行．在什么阶段该立什
么法，具体分几个步骤进行这些立法等等．均需要立
法者进行合理地规划。否则．在该立法时没能立法或
者在不该立法时错误地进行了立法．都会影响立法本
身的实效，使立法达不到应有的经济与社会效益。可
见，立法论证与立法规划对于立法工作而言．都是极
为重要．必不可少的
器官移植立法作为一项立法工作．在立法过程中
更应当注意坚持立法的经济性原则，这是由器官移植
法的特殊性决定的。器官移植作为保障和规范器官移
植顺利进行并保障器官移植各方当事人合法权益的
法．对于整个医学的发展及人们生命的救助都具有不
可估量的重要现实意义。具体表现在：首先．器官移植
技术是一项生命科学技术．而在现代社会中．科技无
疑是第一生产力——无论是对生命科学技术来说还
是对其他任何科学技术来说．器官移植法作为器官移
植技术发展的保障法，实际上也是生产力发展的保障
法；
其次，器官移植客观上挽救了许多人的生命与健
康，使人们重新恢复了工作能力．这实际上是保障了
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
作为社会生产力重要构成要素的劳动者的要素，因而
保障了整个社会生产力的发展；
最后，器官移植法的
出台还会产生巨大的社会效益．而随着时间的推移．
这些社会效益最终也都会转化为具体的经济效益。可
见．器官移植法实际上是保障社会生产力健康、持续
发展的法。对于这样的法律，立法者在立法时，显然更
应当做好立法论证与立法规划工作．以使其充分适应
经济社会发展的需要．并符合立法的经济性原则，收
到良好的社会效益及经济效益。
当前．我国政府对器官移植立法给予了较高重
视．并就我国器官移植法的立法问题进行了初步规
划．但另一方面，相关的理论论证工作却并没有充分
完全地展开。当前．医学界、法学界及伦理学界都已对
器官移植及器官移植法进行了多方位的研究，但一个
不容忽视的问题是．医学界对器官移植的研究是纯技
术的角度来进行的．而其对器官移植法的研究也主要
侧重于解决器官移植中的实际需要，其立法论证主要
集中在如何通过立法使人们更多地捐献自己的器官．
如何使人们尽早地接受脑死亡的概念，保障器官移植
手术的成功率与手术效果．对器官移植所引发的一些
权利保护问题特别是供体的权利保护及相关伦理问
题往往较为忽视：而法学界对器官移植立法的研究与
论证则相对还未形成气候．并多侧重于诸如身体权、
器官捐赠合同等基本民事问题的研究，对有关的刑事
问题及医疗监管问题则缺乏论证，且大多数人对器官
移植技术方面的问题知之甚少；
而伦理学界则又往往
只将视角限制在如何使器官移植法中的法律规范符
合现代生命伦理的要求。各个学科对器官移植所进行
的分项研究及对器官移植法所进行的分学科论证，对
于保障器官移植法内容的全面性与科学性来说，无疑
是较为不利的．也不符合器官移植法立法的经济性原
则。因此．如何协调法学界、医学界与伦理学界的研究
力量．进行器官移植立法的跨学科交流与论证，将是
我国器官移植法立法时所应当解决好的一个重要问
题。
2．选择符合经济性原则的立法模式
选择符合经济性原则的立法模式是器官移植立
法过程中必须解决好的一个重要问题，也是器官移植
法在进行立法论证和立法规划时所须考虑和重视的
重要问题之一。当前．在器官移植立法的模式问题上，
各国主要有两种做法：一是采取同一立法模式，对所
有类目的器官的移植都统一制定并适用一部器官移
植法．而不将角膜移植、心脏移植、肺脏移植等单独从
器官移植法中分离出来．单独立法，美国是采取这一
法律与医学杂志2005年第l2卷(第l期)
模式的典型国家；
二是采取单一立法模式，即不制定
统一适用于各类人体器官与组织的器官移植法，而依
据人体器官类目的不同分别予以立法；
或者暂不制定
统一的器官移植法．而是根据本国器官移植专项技术
发展与需要的现状．先分别制定单独适用于各 项器
官移植的立法，待时机成熟时再制定统一适用于各类
目器官的器官移植法，日本的器官移植立法就属于这
种情况。
在这两种立法模式中．笔者以为．统一立法模式
应当为我国立法者所优先考虑。这是因为：第一。统一
立法模式是器官移植法立法模式的最终趋向，从当前
各国器官移植法的立法模式来看，绝大多数国家都采
取统一立法模式．即便有些国家暂时采取单一立法模
式。随着其本国器官移植各项技术的全面发展及人们
生命观念的全面转变．也会最终走上统一立法之路；
第二．统一立法模式相对于单一立法模式而言。更符
合经济性的立法原则．因为统一立法模式对所有类目
的器官都统一制定并适用同一部器官移植法。大大减
少了单一立法模式下所必须进行的对各专项器官移
植法(如心脏移植法、角膜移植法等)分别进行立法论
证与立法规划的必要，节约了立法成本；
第三，统一适
用一部器官移植法，也可减少作为执法者的卫生主管
部门的执法工作难度并减轻作为司法者的法院等机
关的司法工作量，①更为合理地配置我国的医疗卫生
执法与司法资源。基于此，作者以为，在我国器官移植
法立法的模式问题上，我国应当采取统一立法模式而
不是单一立法模式。这是器官移植立法经济性原则的
一个基本要求。
．)超前立法原则
超前立法原则也是器官移植法在立法时所必须
要坚持的一项基本原则。超前立法原则是指根据现存
社会关系发展的现状与趋势，在合理推测该社会关系
未来变动所可能会产生的各种情况的前提下，预设相
应的法律制度加以应对。超前立法原则是现代科技立
法的一个基本要求．是顺应科技飞速发展，保障科技
健康发展的需要。也是防止法律变动过于频繁以致影
响保障法律信用的基本保障。在器官移植立法方面，
超前立法原则也是器官移植技术快速发展的基本要
求 器官移植作为一项新的医学技术正在以日新月异
的面貌飞速发展，一些新的技术与法律的问题不断产
· 21 ·
生，只有进行超前立法，才能使器官移植法真正适应
器官移植技术发展的需要，适应调整器官移植医患关
系的需要。而且。超前立法原则实际上也是经济立法
原则的一个内在要求。因为只有采取超前立法．才能
避免因新问题的不断出现而对原立法加以修改的可
能性与必要性。从而减少立法投入，降低立法成本。此
外。“超前立法可以使人们改变旧的行为模式．建立新
的行为模式，可以在一定范围内把落后推向先进．把
野蛮推向文明。起到法律对社会的促进作用。”②因
此。在器官移植方面提倡超前立法有利于尽早改变人
们现有的生命道德观念。树立更为理性和务实的生命
观念．从而尽早接受脑死亡的科学概念，增强人们器
官捐献或遗体捐献的自觉与自愿意识，提高器官移植
的质量和效果。
(三)科学立法原则
器官移植是一种现代生命科学技术。因此。作为
其保障与规范的器官移植法还应当在立法过程中坚
持科学立法的原则。所谓科学立法原则。就是指在立
法时应充分尊重科学规律尤其是生命科学规律，使立
法的过程及立法的内容都符合科学性。在器官移植法
的立法过程中。尤其要坚持科学立法原则，因为器官
移植直接关乎人的生命健康，假如器官移植法的内容
不够科学，或者因其立法规划等游离了科学规律，将
极有可能会对人们的生命健康带来直接损害。而且，
器官移植法的立法目的之一应在于保障和促进器官
移植技术的健康发展，如其游离了科学规律，显然也
不利于器官移植技术的健康发展，甚至还会对社会造
成严重危害
在器官移植法的立法过程中坚持科学立法原则
的最根本要求就是要使器官移植法反映其所调整的
社会关系的发展规律，并依据该规律的要求规范人们
的行为．调整该领域的社会关系。为此，在器官移植立
法过程中需要充分注意以下几个方面的问题。
首先，应当注意将活体器官捐献移植与遗体捐献
移植区别开来。分别加以立法，使活体器官捐献与遗
体捐献分别由不同的立法来加以规制。这是因为：(1)
活体器官捐献所针对是人体器官，在法理意义上，它
不是一种物．而是作为法律关系主体的人的身体重要
构成部分，而遗体捐献所针对的则是已经因失去生命
而丧失了法律主体资格的死者的遗体或遗体器官，因
① 在单一立法模式下，司法者要做到正确司法就必须分别去查阅并适用各单一立法，而在统一立法模式下，由于所有类目的器官都统一适用一部
共同的法，因而就不存在法律的分别适用问题，就可以使司法者的工作量相对减少—— 至少可以不必过于费心地去查阅各个专项法的法条。
② 参见：张根大、方德明、祁九如著，《立法学总论》，北京：法律出版社，1991年版，第95页。
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此．从严格法理意义上来讲，遗体器官作为遗体的一
个构成要件．最多只是一种法律意义上的“准物”．它
已经不再是人体器官；
(2)就遗体捐献移植所存在的
风险来说，遗体器官捐献是从死者身上摘取器官用于
器官移植，器官移植的风险仅及于患者即器官移植的
受体1人，而在活体器官捐献移植方面，器官移植的
则需经过两个步骤，即首先要从供体身上取出其所捐
献的器官，然后再将其植入到受体体内，这就使得活
体器官移植手术在供、受体双方身上均存在医疗风
险，因此，遗体捐献移植的风险要远远小于活体器官
捐献移植，在这种情况下，立法者应将遗体捐献与活
体器官捐献分两部立法分别加以规定，而不宜笼统地
规定在同一立法中；
(3)单就遗体捐献而言，遗体捐献
实际上涉及器官移植、医学教学、科研等许多方面．不
仅仅限于器官移植，这样一来．立法显然应当单独将
包括遗体器官捐献在内的遗体捐献单独立法，而不宜
将其与活体器官捐献共立于一部法中。
其次．需要在充分考虑我国现实国情的基础上充
分借鉴国内外已经成熟且经医疗操作证明切实可行
的立法经验，使我国器官移植法无论就其体系来说还
是就其内容而言都符合科学性原则。在器官移植立法
方面，国内外的许多立法经验都值得我们借鉴，如各
国立法在对脑死亡问题的处理、对未成年人权益的保
护等方面所积累的丰富经验，都值得我们重视。但另
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
一方面，重视和借鉴国内外的成熟立法经验须建立在
充分认识我国现有国情、了解社会对器官移植法的实
际需要的基础之上，否则，为借鉴而借鉴，最终必将会
导致立法的内容与科学发展的要求相背离，与我国的
实际需要脱轨。
再次，我国是一个注重伦理道德的国家，人们对
器官移植的认识更多得是从伦理道德的角度进行的．
其器官移植观念是德性化的。为此，在器官移植立法
的过程中应充分注意伦理道德凶素对器官移植法可
能产生的影响，将某些大众化的、普遍的生命伦理道
德加以法律化．并加强社会生命伦理道德方面的宣传
与教育，以使器官移植法的执法与司法能够获得人们
的意识支持，获得生命伦理道德的有力配合。
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(收稿：2OO4—05—11；
修回：2004—06—17)
