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    【外资并购中资银行的监管法律问题研究】 哪家中资银行被纽约监管局罚款

    时间:2019-05-15 03:29:50 来源:柠檬阅读网 本文已影响 柠檬阅读网手机站

      [摘要]目前全球的资本流动区域越来越广泛,银行资本作为经济资本中重要的组成部门,也掀起了外资并购的浪潮。我国作为全球最大的发展中国家,自然吸引着世界知名银行的眼光。尤其是在我国加入WTO后,金融领域逐步放开,为外资并购中资银行提供了广阔的政策空间。而我国现行的监管法律存在零散、法律位阶不高,注重准入时的监管,忽视后续监管等问题。对于我国相应的法律做出了整体评价以及具体分析,提出完善我国相应法规的具体制度设计。
      [关键词]外资并购;股权多元化;金融监管
      [中图分类号]F83[文献标识码]B[文章编号]1002-2880(2011)03-0035-03
      
      一、外资并购中资银行的概念
      并购通常被认为是兼并、合并及收购的统称,外资并购是与新建投资相对应的一种投资方式,本质上是企业间的产权交易和控制权的转移。并购一般没有新的固定资产投资,因此与新建投资相比,外国企业可以更快地进入并占领目标市场。外资并购在我国很早就存在,主要是中方以资产作价同外方合资,实现存量资产利用外资。
      外国投资者并购中资银行是指外国投资者协议购买境内中资银行股东的股权或认购境内银行增资,使该境内银行变更设立为外商投资企业;或者外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内银行资产且运营该资产,或外国投资者协议购买境内银行资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
      二、外资并购中资银行的影响
      客观而言,外资并购中资银行能起到一定积极的效应,如优化银行治理结构、引进比较先进的管理技术与资金,并能在很大程度上改良公司的资本结构,如2004年8月汇丰银行入股交行后使其核心资本充足率提高到8.43%,资本充足率提高到11.6%。引进外资本身还能增强国内银行竞争力。外资并购中资银行是一柄“双刃剑”,其中外资并购中资银行的积极影响包括:首先,海外战略投资者作为一种催化剂,能够加快中国国内商业银行的内部重组和机制创新,促进国有独资商业银行的股权多元化。其次,国际知名的银行掌握了先进的管理经验和核心技术,有利于国内银行树立正确的风险理念,与国际惯例接轨;战略引资也能给国内银行体系带来一系列的产品和服务创新,弥补当前市场上银行产品以及金融工具的不足。总体来看,我国的国内银行无论是在经营上还是在自身的实力上,存在诸多薄弱环节,使得潜在的投资者心存疑虑,外资介入我国商业银行,增强了我国银行整体运作的能力,弥补了其运作资本的不足,能够吸引更多的潜在投资者,增强对国内外市场以及投资者的吸引力,从而增强银行核心竞争力。
      然而,在另一方面,我们也必须意识到由于外资股权并购的动机与我国政府准入许可的出发点的非一致性,客观上此种并购也对我国的银行业监管提出了挑战。这主要表现为:
      首先,外资并购在为国内银行带来相对利益时,从另一个角度则反应了我国金融监管还有待加强。
      其次,外资参股甚至控股实际上弱化了我国宏观调控的最终效应。外资参股我国银行在一定程度上弱化了中方对于银行的控制程度,使得我国对于金融以及货币政策的调整力度减弱。
      第三,我国的金融监管权受到制约与挑战。外资并购的增加意味着我国的金融监管权受到并购方母国的制约。在并购规模日益扩大的形势下,我国的金融安全依赖于两个条件:一是并购方自身经营的稳定性。若并购方自身经营不善,则必然会诱发东道国境内的银行危机;二是并购方母国的金融监管的有效性。若其母国监管不力或不充分,则亦可能导致东道国金融监管的失灵。
      所以,我国必须加强外资并购中资银行的监管力度,同时根据并购的最新发展状况,借鉴国际先进经验,适时进行调整。
      三、目前与外资并购中资银行监管相关的规范性文件
      我国现行的外资并购中资银行的法律有:《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(1994年由国务院制定、2001年修订);《外资金融机构驻华代表机构管理办法》(2002年6月由国务院颁布,同年7月施行);《上市公司收购管理办法》(2002年10月颁布)、《外国投资者并购境内企业暂行规定》(2003年3月颁布);《外资金融机构管理条例实施细则》(1994年由中国人民银行制定、2002年修订,以下简称《实施细则》)、《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》(2003年由银监会制定,以下简称《管理办法》)和《外资银行并表监管管理办法》(银监会2004年3月颁布,以下简称《办法》)2003年12月颁布的《中华人民共和国银行业监督管理法》赋予了国务院银行业监督管理机构,即银行业监督管理委员会对全国银行业机构及其业务活动监督管理的职责。该法规定了银行业监管的原则、目的、监管机构的职责以及监管的措施等,但未就外资银行的监管作出专门的具体规定,而是规定“对在中华人民共和国境内设立的外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构的监督管理,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”
      四、外资并购中资银行监管法律的宏观分析
      (一)法律位阶较低、立法体系较宽泛且缺乏针对性
      长期以来我国对于银行并购处于探索阶段,不断依据最新的外资并购情况制订最新的法规、条例,但是,我国毕竟缺乏足够的实践经验以及立法经验,所以在现实的立法中,难免出现种种问题。首先,对于调整外资并购中资银行的相关法律位阶普遍不高,法律条文体现为“条例”、“规定”、“实施细则”、“办法”等,没有足够的法律强制力,体现不出我国法律对于调整该种经济行为应该具有的法律效力。其次,相关的立法体系过于宽泛,我国调整外资并购中资银行的法律在其他部门法中也有涉及,如《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《公司法》以及《证券法》等虽然均涉及了银行并购问题,但是专门调整银行并购的规则却很少,涉及到的也只是原则性的规定,缺乏足够的针对性。例如《商业银行法》仅有第25条涉及,而且非常原则化,没有就具体并购的审查与批准事项进行规范;《证券法》对上市公司收购作出了原则性规定,但是并非所有银行都是上市公司,因此在具体收购中无法采用要约收购、协议收购。虽然我国法律专门针对企业并购作出了较多规定,但是由于银行业经营货币这一特殊商品的特性决定了银行并购应适用专门的银行并购法,适用诸多复杂的企业并购法还是难免显得牵强,而且实际操作中也极难把握。我国针对企业并购已经作出了专门的规定,但是银行业具有自身的经营特性,与一般的企业并购并非完全一致,随着我国银行领域的逐渐放开,外资并购中资银行的逐渐增多,我国应该制定一部专门调整外资并购中资银行的法律,以便有针对性地进行调整。
      (二)分业经营对混业经营的劣势
      在我国,金融监管囊括了银行、保险、证券等领域,我国的银行业经营范围主要针对的还是传统的银行业务,尚未真正实行国际上的知名银行所涉及的广义上的金融领域,所以在外资并购中资银行以后,我国的监管机构面临着如何对其进行对口监管的问题,即我国监管部门针对金融领域的分业监管如何应对外资银行介入后的混业经营监管。同时,我国的监管目前还主要针对银行业经营的合规与否,对于并购后的风险水平的监管能力偏弱,这对于拥有较强风险经营意识的外资银行无疑留下了规避我国监管部门的空间。一方面,外资银行拥有成熟的产品创新体系以及混业经营的经验,在零售业务这一领域,美国的花旗等知名银行就能提供180项服务产品,产品遍布家庭理财、房贷、车贷、信用卡、保险、基金、信托产品、财务规划、度假融资、耐用消费品分期付款、遗产规划等。待外资银行把上述银行产品引进我国后,无疑对我国目前的银行监管提出了更高的要求,使得我国相关的监管难度加大。另一方面,外资银行的介入导致了我国银行的经营范围向混业经营扩展,且我国的监管部门不能直接对其进行规范,需要相关的监管部门协调起来共同进行监管,这无疑加大了监管的难度,同时不能实现全方位深入的监管,使得外资银行拥有更多的规避空间。例如,一些国际银行集团进入我国市场后,其银行业务以及证券业务虽然以两家不同的公司分别注册,分别受到银监会以及证监会的监管,但是两家公司毕竟同属于一家外资银行,在人员、信息方面可以实现资源共享,这样就造成了规避我国金融业监管的空间,对于我国的分业监管不利。
      郭虹:外资并购中资银行的监管法律问题研究五、完善我国外资并购中资银行监管立法的具体制度设计
      (一)并购的反垄断审查机制
      维护我国的金融安全,是我们对其进行法律监管的目的。目前我国的银行业与发达国家相比存有较大差距,吸引外资进入必须严防其对我国的银行业造成垄断,妨碍正常的竞争行为,因此反垄断是我们必须坚守的课题。
      反垄断不仅是我国,同时也是世界各国非常关注的议题。外资在我国产生垄断,直接关系着我国经济命脉的安全,影响着公共利益以及社会正常竞争,因此我们必须高度关注,制订相关法规阻止该类行为的发生。我国已经出台了《反垄断法》,这样就标志着我国在规范市场竞争行为方面有法可依,对于改善我国的投资环境,震慑相关投资者也起到一定作用。《反垄断法》为我们进行安全审查提供了法律依据,但是它过于笼统,缺乏执行性,可操作性不强。
      因此,我们应该完善《反垄断法》以便更好地规范各类市场行为,使其具有更强的现实操作性。第一,尽快制定《反垄断法》实施细则,尤其是对于国家安全审查以及外资并购审查应该进一步细化,应当依据各自不同的法律、规则,设置不同的程序以及机构。对于外资并购的反垄断审查完全出于经济方面的考虑,为了保护公平的市场竞争环境以及各市场竞争主体的利益。而国家安全审查则有待于进一步的细化,其加入了非经济因素的考量,使得国家意志体现其中,但是,国家安全的具体释义并没有在该法中体现,应该得到进一步的明确。第二,建立反垄断审查机构,我国的相关部门如国家工商总局、商务部对于垄断行为均有执法权,这样反而不利于执法的效力以及效率;第三,反垄断执法机构必须明确与行业监管部门之间的关系以及职责。目前银监会负责全面审查我国银行的各项经营行为,但是在出台了《反垄断法》之后,监管部门就会出现两个,即专门针对反垄断成立的反垄断执法机构,在这两个机构之间,如何协调、分配二者之间的权利、义务,应当加以明确;第四,制定反垄断相关标准。如经营者集中申报标准、明确经营者集中申报人、集中对相关市场竞争状况说明内容条件、集中豁免具体标准等标准;第五,建立国家利用外资(并购)评估报告制度,定期向社会公布利用外资情况。
      针对外资并购中资银行来说,应该明确何为外资并购中资银行产生的垄断,《反垄断法》只是借助简练的文字表述了垄断的情形,但还是缺少量化的表述,尤其对于外资进入后产生垄断的情况缺乏更进一步的明确阐述。同时我们应当建立银行业务产品的备案,防止外资并购中资银行后,通过推出国内其他银行尚未开展的业务,进行有违公平竞争的行为。
      (二)依据《巴塞尔协议》完善相应的监管细节
      1975年第一个《巴塞尔协议》诞生,针对国际性银行的监管主体不明确的情况,明确了两点:一、任何银行的国外机构都不能逃避监管;二、外资银行的母国与东道国应当承担共同的责任,双方之间应该相互合作以及协商。为了适应不断发展的经济形势,1983年巴塞尔委员会又作出修订,明确了外资银行母国与东道国监管责任。2003年《新巴塞尔资本协议》针对流动性、清偿性、资金头寸划分了母国以及东道国之间的责任。依据巴塞尔协议,在以下几个方面提出了完善我国相关法律监管要求:
      首先,在信息交流与信息披露方面。外资银行往往在信息的传递以及金融产品创新方面优于国内银行,实行信息披露制度,能够对外资银行的进入进行有效的监管。同时,我国与相关外资银行的母国签订双边经济协议,明确信息披露制度,当外资银行的经营出现危机时,我国能够及时获得信息,避免给相关银行造成损失。同时在外资银行遇到经营困难时,能够向其母国的央行或者中国人民银行求助,避免出现破产危机,引发金融动荡。
      其次,在市场准入方面。在对外资进行准入认可时,应该综合考虑外资银行的母国的金融发展状况以及银行业整体的监管水平,不能单纯考虑外资银行本身的经营状况以及国际排名。因此,准入时的监管,应该采取双重认可制度,即我国作为东道国与外资银行母国共同认可。因为任何一家外资银行都有其扎根的母国土壤,如果其母国的经济形势恶化,势必会受到牵累,影响正常的经营。
      第三,对于外资银行的风险水平的监管。我国往往注重外资银行并购后的合规经营监管,对于其本身的风险水平的监管则是欠缺的,这样我国的监管范围是不完善的。风险性监管包括风险识别、风险评估、风险控制、风险决策,评估外资银行经营的好坏,风险水平的高低离不开其母国的合作。我国应当规定外资银行应该达到的资产流动比率、外汇担保金额等共同控制风险。
      第四,外资并购后的持续性监管。我国的相关法律主要侧重于外资准入时的监管,而对于后续的经济行为则缺乏相应的监管。外资并购中资银行最主要的目的是为了进入中国市场并更好地融入其中,而不仅仅满足于进入这个市场本身。所以我们应该更多地关注准入后并购行为的监管。
      (三)监管主体以及并购行为主体自我完善,共同加强监管
      在我国,对于外资并购中资银行的监管主体主要为银行业监督管理委员会。针对外资银行混业经营的局面,准入后的监管主体相应增加了保监会以及证监会。行业自律委员会以及被并购的银行本身在监管体系中也发挥着重要的作用。
      首先,就政府监管部门来说,银监会、保监会、证监会应该不断提高自身的监管水平,根据《公司法》以及《商业银行法》的要求加强彼此之间的合作。根据外资银行普遍存在混业经营的局面,银监会、保监会、证监会应该彼此密切合作。对于进入我国市场的每一家外资银行,上述三个部门都应当通力合作,互相沟通信息,发现问题及时向政府汇报。三个部门通过横向、纵向联系,加强监管体系的合作。在纵向联系中,应当建立“统一领导、分级监管”的监管制度安排。在横向联系中,应当建立协调合作的监管组织体系。同时加强对于监管机构的工作监督以及监管人员的培训,提高监管人员素质。
      其次,行业自律组织应当切实加强自律监管职能。我国已经成立了银行业自律组织——银行业协会,但是并没有充分发挥自律监管的职能,不能切合外资并购中资银行的形势。银行业协会应该充分利用自身成员众多的优势,同时吸纳了外资银行的优势,更好地贯彻行业自律精神,制定行业内部的自律监管规章,以便更好地约束行业成员。
      第三,提高我国银行自身内部控制水平。我国各个商业银行是监管体系中的微观组成部分,它们自身的内部风险控制水平、合规风险水平的高低直接关系着我国整个银行体系合规风险的高低。在监管体系中,政府监管侧重于从宏观的角度进行监管,以维护行业自身的正常发展。而行业协会则侧重于行业内部的自我约束。而银行内部控制体系的作用在于防范、规避自身的经营风险,达到审慎经营的目的。在这三个层级中,我国银行自身内部控制体系在整个监管体系中无疑起到了基础的作用。
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