【论辅助生殖子女的亲权关系认定】继子女的认定
时间：2020-02-20 10:34:34 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
【摘要】生物基因工程学科的最新发展，为人类福祉的增进，提供无限广阔的前景，人类辅助生殖技术即属其一，它
在造福人类的同时，也带来了大量涉及社会、道德、伦理和法律方面的问题。本文通过对自然生殖状态亲子关系的剖析，对
照性分析如何认定人工辅助生殖的子女在法律上的地位。
【关键词】辅助生殖；
亲子关系
【中图分类号】D923．9
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2006)04—0279—05
生殖即为生养繁殖后代，是生物繁殖进化的首要
条件，包括无性生殖和有性生殖两种方式。前者由母体
直接产生后代，后者则由两性细胞(精子和卵子)结合
而成。人类生殖方式属于有性生殖，人类一直是按照这
种传统自然的生殖方式进行生儿育女、繁衍后代。①然
而，一方面，在人类自身发育过程中出现的不育症却一
直困扰着相当一部分患者及其家庭。另一方面，由于
人类生存环境的日趋恶化，一部分人的生育能力也在
不断下降。有统计资料表明，“世界上有10％的夫妇有
不育症”、“当今男性精液中精子的平均含量只相当于
20世纪初的50％”。从我国的情况来看，平均每10对
夫妇中就有1对不能正常生育，而其中25％～30％的患
者无法通过传统的医疗手段治愈。这些都为人T辅助
生殖技术的存在和发展提供了广阔的社会背景。
人类辅助生殖技术实质上是把生物基因工程用于
人工授精、试管婴儿和异体孕育等，从而取代了性交、
输卵管授精、自体子宫孕育的自然生殖过程的一部分
或全部。应该说．该技术不仅能给予不育者生理上的
补偿，而且能使其在心理上得到满足，所以它给不育患
者带来了福音．为人类福祉的增进提供了无限广阔的
前景。但凡事都有其两面性，生命科学越是向前发展，
伴随的生命社会关系问题也越来越多而且越来越复
杂。人类辅助生殖技术同其他许多现代科学技术一样。
也是一把“双刃剑”。它在造福人类的同时，也带来了大
量涉及社会、道德、伦理和法律方面的问题。②
在这众多问题之中．笔者就不同类型的辅助生殖
技术所产生子女，探讨其在法律上如何认定亲子关系。
一 自然生殖状态下亲子关系的解构
(一)亲子关系的概念和种类
亲子关系，又称为父母子女关系，在法律上指父母
和子女间的权利、义务关系。这里的亲，指的是父母，子
指的是子女。亲子关系是最近的直系血亲关系，是家庭
关系的核心。
亲子关系的种类，是研究亲子制度首先要解决的
一个重要问题，各国的相关法律规定有很大差别。我国
现行婚姻法中，父母子女关系可分为以下两大类：一类
是自然血亲的父母子女关系。它基于子女出生这一自
然事实而发生的父母子女关系。自然血亲的父母子女
关系是客观存在的，除了父母子女一方死亡外，不能人
为解除。而法律上的权利义务，也只能因父母将子女送
养而消灭。这种父母子女关系依据父母是否有婚姻关
系而分为婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系。
另一类是法律拟制的父母子女关系，即指本无该种血
亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲具
[作者简介]施烧玲(1973一)，女，汉族，大学学历，助理审判员， rel：13862102255；
E-mail：fy_shixia ng1@sina．corn
① 冯建妹：《生殖技术法律问题研究》；
载于：梁慧星主编，《民商法论丛》；
第8卷，第63页。
② ：tin萍：《婚姻家庭法律制度研究》，济南：山东人民出版社，2004年，第177页。
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有同等的权利义务关系的亲子关系，所以这是一种人
为设定而法律加以确认的亲子关系。这种父母子女关
系包括养父母子女关系和形成扶养关系的继父母子女
关系。此类亲子关系基于法律拟制而产生．也可以依
法因收养解除或继父母与生父母离婚以及相互抚养关
系的变化而消灭。
(二)父母与亲生子女
虽然以上论述多种父母子女关系，但在现实生活
中，绝大多数的亲子关系属于父母与亲生子女之间的
关系。关于父母、子女的含义，《德国民法典》中做出了
明确的定义。其第1591条和1592条规定：“子女的母
亲是子女所由之出生的女子”，“子女的父亲是(1)在子
女出生时已与该子女的母亲结婚的人；
(2)已认可父亲
身份的人；
(3)其父亲身份依法为法院确认的人。”①
(三)亲子关系的推定
亲子身份的确立是亲子间权利义务发生的前提
母亲与子女的亲子关系是明显的．可以根据子女出生的
事实加确定，不必经过法律手续；
而父子关系的确定则
相对复杂。由于存在生物性父亲与社会性父亲不相符的
事实，就需要对父子关系加以确定。婚姻的目的是在于
确定社会性父亲。对于生物性父亲的确定倒属其次。
基于此，世界上绝大多数国家均认可在婚姻关系
存续期间所生育的子女为婚生子女，但具体规定上有
细节性的差异。日本采取婚生子女推定制度。婚生子
女的推定要具备以下要件：首先。母亲是具有妻子身份
的人；
其次，必须在婚姻期间怀胎。日本民法第772条
第2款规定：“自婚姻成立之日起200天后或自婚姻解
除或撤销之Ft起300日内所生子女。推定为婚姻中怀
胎的子女”。② 非婚生子女采取认领和准正制度。其与
母亲的关系，可以通过分娩的事实来确定。而父亲则必
须通过认领来确定。在美国，有合法婚姻关系的父母
双方所生的子女在出生时即取得婚生子女的身份。父
母离婚或丈夫在子女出生前死亡的。如果子女在婚姻
终止后的合理期间内出生(通常为10个月或300天)．
并不影响子女的婚生身份。我国法律中对婚生子女的
确认则没有明确的规定。
二、辅助生殖技术的种类
辅助生殖技术包括以下几种类型：人T授精、体外
受精和胚胎移植以及其他的辅助生殖衍生技术。
法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)
(一)人工授精(artificial insemination)
人工授精是指通过人工方式将丈夫或供者的精子
注入到女性生殖道内，包括阴道内、宫颈内、宫腔内、输
卵管内等，以帮助不孕不育夫妇获得妊娠的一种助孕
方法。③
按照精子的来源，人T授精的种类分为夫精人工
授精和供精人工授精。夫精人工授精(artificial insem
ination of husband，AIH)，顾名思义，即是使用丈夫的
精液对妻子进行授精使之受孕，故又称为同源人工授
精、同质人工授精或配偶问人工授精。供精人工授精
(artificial insemination of donor，AID)就是使用捐赠者
的精子对妇女进行授精使之受孕的方法，也被称为异
源人工授精、异质人工授精或非配偶间人工授精。
(二)体外受精和胚胎移植(in vitro fertilization and
embryo transfer，IVF—ET)
IVF—ET技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内
培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续
培养，到形成早期胚胎时，再转移至女性子宫内着床，
发展成胎儿直至分娩的技术。由于在体外的器皿中受
精，很像用试管做化学实验，所以人们形象地把这种方
法生下的孩子称为“试管婴儿”，又因该技术费用高昂，
“试管婴儿”被昵称为“黄金宝宝”。但事实上．这种称谓
不太恰当，因为“in vitro”在拉丁语中是玻璃碟中的意
思， 因此IVF的意思指卵子和精子不是在试管中结
合，胎儿的全部生长过程亦并非置于试管内。
IVF—ET技术因涉及卵子、精子乃至胚胎移植入的
子宫的提供者各有不同，情况非常复杂。下面以图示之
(见图1)。
(三)其他的辅助生殖衍生技术
其他的辅助生殖衍生技术的类型有多种，在此重
点介绍有典型意义的代孕技术和核移植(克隆)术。
1．代孕(surragate)：代孕是指妻子以外的第三方
女性以非自然生殖方式为他人孕育、分娩子女的行为。
根据精予、卵子的不同来源，代孕可分为以下三种情
况：一是由匿名的捐赠人提供精子、卵子，第三人代为
受孕，称为“捐胚代孕”；
二是由委托夫妻提供精子、卵
子，第三人代为受孕，称为“完全代孕”；
三是委托丈夫
提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代
孕” ④
① 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，1999年。
② 王竹青、魏小莉：《亲属法比较研究》，巾国人民公安大学出版社。2004年，第1版，第127页。
③ 王心如、周作民：《生殖医学》，北京：人民卫生出版社，2004年第1版，第259页
④ 朱川、谢建平《代孕子女身份的法律认定》，《科技与法律》2oo1年第3期，第42页。
法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)
2．核移植与克隆技术：克隆(cloning)也称为核移
植(nuclear transfer)，是指将成年供体细胞的核移入去
核的卵母或受精卵中获得一个克隆的胚胎。如果这个
胚胎被移入受体的子宫获得了后代，这一过程被称为
生殖性克隆(reproductive cloning)；
如果这个胚胎经过
培养获得了胚胎于细胞，具有分化为所有组织和器官
的能力，可以用来进行组织和器官移植治疗。这个过程
则被称为治疗性克隆(therapeutic cloning)。①
三、辅助生殖的亲子关系认定
如前所述．自然生殖状态下的亲子关系的确认，或
者考虑自然血亲的基因关系，或者依据有无法律确认。
辅助生殖子女身份的认定依据则有别于前，那么，如何
确认其法律地位呢?
(一)同质人工授精子女的法律地位
同质人一1二授精不仅技术操作简单，且在法律层面
上不涉及供精、供卵的问题，即无第三方参与的纠纷。
AIH与自然生殖的惟一区别是促成精卵的结合的方式
不同，前者是以人工的方式提取精液后注射入官腔，后
者则是性交。从基因学角度来说．AIH的子女的生物学
父亲、母亲与其社会学父亲、母亲都是吻合的。基于此，
该技术在法律上的问题较为单一。但随着冷冻精子技
术的成熟，AIH适用的情形开始变得复杂。下面笔者就
不同情形分类论之。
：
≥⋯子宫
丈夫的
丈夫以
子的精
妻
代
妻
子
图1体外受精和胚胎移檀(IVF—ET)中精子、卵子、胚胎关系图
I．婚姻存续期间，夫妻双方均明确同意进行AIH
技术方式生育的子女与该夫妻间形成亲子关系，由接
受该辅助生殖的夫妻承担法律责任，已形成共识。但
在AIH技术中的同意以何种形式可以获得法定的效
力?许多国家的法律并无明确规定。同意的形式可分
为明示和默示两种。明示可以为书面或者口头。默示
则是以行为的方式作为同意意思的表达。在AIH技术
中困使用的是夫精，所以在婚姻存续期间内的操作需
要丈夫的配合，在笔者看来，无论何种形式的同意下进
· 281 ·
行的AIH均视为具有法律效力。
2．婚姻存续期间，原夫妻双方同意进行AIH，后
因某种原因，丈夫不再继续同意进行，但妻子仍坚持原
意时，该如何认定和处理?丈夫能否撤销曾做出的同
意?如果可以，何种形式最为恰当?这些问题目前尚未
得到法学界的关注。作者认为应分阶段考虑，其一，当
AIH的操作过程已全部完成，并且妻子已成功受孕，从
保护母体和胎儿的角度考虑．丈夫是不能撤销原有的
同意。其二，夫妻双方虽有意向进行AIH技术，但尚未
实施；
或刚处于AIH准备阶段(如已采集了精液，但未
受精)，或实施完人工授精的全部步骤，但未能受孕等，
丈夫可以撤销曾做出的同意。此时撤销的形式应以书
面为佳。通知的对象除妻子以外，还包括拟行人工授精
的医疗单位和技术人员。
3．婚姻存续期间，妻子未经丈夫同意，使用欺骗的
手段而采取人lT授精方式而生育子女的。绝大部分学
者认为无论丈夫是否知情．考虑自然血亲的因素，AIH
生育的子女仍然是该夫妻的亲生子女。当然也有少部
分人从男性生育权的角度呼吁，认为对未经自己同意
生育的子女．丈夫可以对亲子关系予以否认，从而不承
担法律上的权利和义务。此观点略显偏颇。
4．婚姻存续期间，夫妻双方均明确同意进行VIH
技术而达成协议，但由于医疗单位的过失而误用第三
人的精液进行了人工授精，所生子女是否为亲生子女?
从保障子女利益的角度出发，仍应认定为该夫妻的亲
生子女，即亲子关系存在。但和医疗单位之间的纠纷，
可通过诉讼或非诉的形式向医疗单位提出民事赔偿。
5．丈夫死亡后出生的AIH子女的法律地位如何认
定?例如，丈夫死亡前怀孕，死亡后分娩的子女以及丈
夫死亡后．妻子根据生前意愿利用丈夫的冷冻精子受
孕而出生的子女，在基因学上，该子女系亲生子女。但
是，这种子女是否与在婚姻关系存续期间所生的婚生
子女享有完全相同的权利呢?这种棘手问题特别体现
在继承上．现行法律找不到这种子女有继承权的依据。
②各国继承法一般均规定继承开始于被继承人死亡之
时，而继承人则应是继承开始时就存在的人。
(二)异质人工授精子女的法律地位
AID与AIH最本质的区别就是AID中使用的是
第三人的精子，而非夫精。故其带来的法律伦理问题较
为复杂。子女的生物学上父亲与法律父亲不能重合，自
然会引起父子关系的确认问题。
参照自然生殖状态下的亲子关系的确认，AID子
① 王心如、周作民：《生殖医学》，北京：人民卫生出版社，2004年第1版，第307页。
② 冯建妹：《生殖技术法律问题研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第8卷。第63页。
母 靴甜
于＼ ＼ ／一卵孕子f ／予以 ／ ／ 均
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女的法律地位如何认定上，观点有分歧。一是将AID
子女视为生母及生母之夫的婚生子女，享有婚生子女
的法律地位；
二是认定AID子女是生母之夫的养子
女，适用有关收养法的法律规定；
三是认定为生母之夫
的继子女；
四是认定为一种新型的子女，不能比照任何
现有其他子女类型，应由法律做出特别规定。① 第一
种观点是是从当事人实施AID子女生育的目的出发
确定作为婚生子女最符合AID子女出生的本意 和其
他观点相比理由更为充足。
司法实践中，对AID子女的地位的确定也是一个
不断发展的过程。在国外，早期英美判例曾认为AID
子女为生母的非婚子女。至1948年1月美国纽约州
最高法院对斯坦德案件的判决中有了根本性的改变。
1972年，美国《统一亲子法》规定：“在AID情形下，丈
夫必须书面承诺并要求经夫妻双方签字，法律将丈夫
和胎儿的自然父亲同样对待，AID的供精者不视为胎
儿的自然父亲。”澳大利亚法律规定，凡人工授精生育
的婴儿，生育婴儿的母亲及其丈夫为该婴儿的父母
在我国，婚姻法对此无明确规定。1991年4月8日，河
北省廊坊市三河县人民法院受理了一起离婚诉讼。原
告王ZZ(女)和被告杨xx(男)经人介绍于1987年12
月登记结婚，婚后一年多未育，就诊被确认为无精症。
双方协商后，王XX于1989年2月实行异质人工授精
手术，同年11月生下一女，取名杨×。后夫妻双方因生
活琐事多次发生纠纷致感情恶化。1990年4月王XX诉
至法院，要求与杨XX离婚。双方对小孩的抚养权产生
了争议。由于法律上明文规定，廊坊市中级人民法院
对异质人工授精所生子女的法律地位产生意见分歧。
最后。廊坊市中级人民法院就此问题请示了河北省高
级人民法院，而河北省高级人民法院则请示了最高人
民法院。1991年7月8日最高人民法院在《关于夫妻
关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复
函》中指出：“经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，
双方一致同意进行人工授精。所生的子女应视为夫妻
双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用
《婚姻法》的有关规定。”
总的来说，目前一致的观点是AID子女的生物学
父亲与AID子女无法律上亲子关系，而AID子女生母
之夫依据其所为的同意的意思表示．与AID子女形成
法律上的父子关系
(三)‘‘试管婴儿”法律地位的确认
在体外受精和胚胎移植技术中所生子女法律地位
法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)
的确认与人工授精的子女法律认定相比要远远复杂。
在AIH和AID中，子女法律地位的确立主要需解决
“谁是父亲”的问题。而IVF—ET技术情形复杂，因既可
能涉及供精，又可能涉及供卵(图1所示)，所以“谁是
父亲．谁是母亲”的问题都要回答。
第一，丈夫的精子(夫精)和妻子的卵子(妻卵)在
体外受精后，胚胎移植入妻子的子宫。这种情形和AIH
技术，甚至自然生殖在基因学的角度上来说是一致的，
只是操作的方式不同而已。婴儿遗传学上父母与法律
上的父母是相吻合的。
第二，捐献人的精子(供精)与妻卵的体外受精的
情形和AID相似，其子女的法律地位的认定可借鉴
AID技术中的探讨。
第三．在夫妻双方同意的前提下．使用捐献人的卵
子(供卵)和夫精结合或者是供卵和供精的结合时，情
形更为复杂。此时生物学母亲和分娩母亲发生分离。如
何认定其亲子关系?我们理应基于采行IVF技术的初
衷对父母子女关系的定位。也就是说，无论精子或卵子
的来源，采行IVF技术的妻子(分娩母亲)及其丈夫就
是该试管婴儿的母亲和父亲。
(四)代孕子女身份的法律认定
不同情形的代孕产生了基因学母亲、分娩母亲和
法律母亲相分离的现象，从而在社会伦理、法律以及医
学等方面展开对代孕子女身份的法律认定激烈争辩。
各国关于代孕的立法及判例不尽相同。我国的《人
类辅助生殖技术管理办法》第3条就明确规定：任何医
疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕。比照一
些西方国家的法律，瑞典、荷兰、法国和德国则允许代
孕母亲．美国是由所在州决定，各州判例均不相同。其
中最著名的是新泽西州“baby M”案。1985年2月，威
廉姆·斯特恩(William Sterm)先生与玛丽·怀特(Marry
Beth Whitehead)夫人签署了一份代理生育合同。由于
斯特恩妻子伊丽莎白身患疾病，不能生育，通过“纽约
不孕症中心”的介绍，他们找到怀特夫人，她自愿为斯
特恩怀孕并生产。拟定的方法是人工授精：采集斯特恩
的精子，并给怀特夫人植入，怀孕生产后再将孩子移交
给斯特恩夫妇。怀特夫人愿意放弃母亲权利。合同指
定斯特恩夫人为惟一监护人—— 如果斯特恩先生死亡
的话。斯特恩先生在收到孩子后将付10 000美元给怀
特夫人。在另一份合同中，斯特恩先生同时将付7 500
美元给“纽约不孕症中心”。1985年2月6日，斯特恩
与怀特夫人签署了代理生育合同。随后，中心协助将斯
( 许莉：《供精人工授精生育的若干法律问题》，载于《华东政法学院学报(法学论丛)》，1999年第4期，第33 34页。
法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)
特恩先生的精子植入怀特夫人体内，并使其成功怀孕。
婴儿米莉萨于1986年3月27日出生。但怀特夫人拒
绝按合同条款将孩子交给斯特恩夫妇，并将孩子带到
另～州隐居，斯特恩夫妇在3个月后找到了孩子。他们
向法院控告怀特希德非法占有自己的女儿。新泽西州
联邦法院法官哈维索科认为双方签订的生育合同有
效，应该执行并且按子女最佳利益的原则，将婴儿米莉
萨判给了斯特恩夫妇。
2O01年英国、我国台湾和香港地区允许非商业性
有遗传关系的代母。①2004年3月11日，加拿大的参
议院批准了辅助性人类生殖法(AHRA)，其规定6种
被禁止的做法．其中最后一条为商业的代孕妇合同以
及精液、卵子和胚胎的售卖。
目前有4种确定代孕子女身份理论。(1)基因说。
此说依据基因关系认为提供卵子者为生物学上真正的
母亲，法律不能曲解自然的事实而为不同的认定。(2)
分娩说。罗马法中“谁分娩，谁为母亲”(mater semper
terra ist)，即由分娩事实决定代母为代孕子女的母亲。
(3)契约说(或称为“人工生殖目的说”)。认为根据代
孕契约，双方在从事此种辅助生殖的过程以前．已经同
意由代孕委托人成为婴儿的父母，法律应当尊重当事
人的自治决定。(4)子女最佳利益说。此说将辅助生殖
子女身份的认定视为类似一般离婚时对子女监护权归
属的争执，由该子女的最佳利益决定。上海复旦大学
硕士研究生的朱川和博士研究生谢建平．在向社会科
学院研究所主办的上海市生命法学研讨会提交的论文
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中主张以“契约说”与“子女最佳利益说”有益成分相结
合的“有条件契约说”作为认定原则。
但笔者则同意第三种观点。因为满足不育者生育
愿望是辅助生殖存在的伦理基础，也即是代孕的出发
点和目的。传统的身份认定方式均无法实现这一要求，
然而以代孕契约为基础的“契约说”恰恰反映了辅助生
殖的宗旨。简而言之，如若代孕行为实现合法化，为保
障代孕行为顺利完成。也只有实行“契约说”，维护代孕
委托者的初衷和起码的利益．否则想实施代孕行为的
人因害怕亲子关系的认定的不确定而裹足不前。
正如某些医生所说：“代孕技术的难点不是在技术
层面．而是有待法律的完备。”代孕作为一项新的生物
技术，冲击着人们旧有的生育观念。对此，简单予以拒
绝、排斥是不可取的，法律对此不能无动于衷，只有发
挥法律的规范、引导作用，才能使代孕技术真正地造福
人类。
(五)克隆技术下的子女身份的法律认定
1996年“多利”羊的诞生预示着克隆技术的脚步
声离我们越来越近了。虽然2oo3年邪教组织雷尔教派
的女科学家声称已克隆出人，但无法考证。目前各国立
法对生殖性克隆在人类的实施大多采取禁止的态度，
如澳大利亚《禁止克隆人法案(2002年)》第二部分第1
节中规定：“故意克隆人类胚胎即犯此罪：最高量刑15
年”。因考虑克隆技术下的子女身份的法律认定问题无
甚社会意义，本文将不予探讨。
(收稿：2006—05—19；
修回：2006—09—23)
在造福人类的同时，也带来了大量涉及社会、道德、伦理和法律方面的问题。本文通过对自然生殖状态亲子关系的剖析，对
照性分析如何认定人工辅助生殖的子女在法律上的地位。
【关键词】辅助生殖；
亲子关系
【中图分类号】D923．9
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2006)04—0279—05
生殖即为生养繁殖后代，是生物繁殖进化的首要
条件，包括无性生殖和有性生殖两种方式。前者由母体
直接产生后代，后者则由两性细胞(精子和卵子)结合
而成。人类生殖方式属于有性生殖，人类一直是按照这
种传统自然的生殖方式进行生儿育女、繁衍后代。①然
而，一方面，在人类自身发育过程中出现的不育症却一
直困扰着相当一部分患者及其家庭。另一方面，由于
人类生存环境的日趋恶化，一部分人的生育能力也在
不断下降。有统计资料表明，“世界上有10％的夫妇有
不育症”、“当今男性精液中精子的平均含量只相当于
20世纪初的50％”。从我国的情况来看，平均每10对
夫妇中就有1对不能正常生育，而其中25％～30％的患
者无法通过传统的医疗手段治愈。这些都为人T辅助
生殖技术的存在和发展提供了广阔的社会背景。
人类辅助生殖技术实质上是把生物基因工程用于
人工授精、试管婴儿和异体孕育等，从而取代了性交、
输卵管授精、自体子宫孕育的自然生殖过程的一部分
或全部。应该说．该技术不仅能给予不育者生理上的
补偿，而且能使其在心理上得到满足，所以它给不育患
者带来了福音．为人类福祉的增进提供了无限广阔的
前景。但凡事都有其两面性，生命科学越是向前发展，
伴随的生命社会关系问题也越来越多而且越来越复
杂。人类辅助生殖技术同其他许多现代科学技术一样。
也是一把“双刃剑”。它在造福人类的同时，也带来了大
量涉及社会、道德、伦理和法律方面的问题。②
在这众多问题之中．笔者就不同类型的辅助生殖
技术所产生子女，探讨其在法律上如何认定亲子关系。
一 自然生殖状态下亲子关系的解构
(一)亲子关系的概念和种类
亲子关系，又称为父母子女关系，在法律上指父母
和子女间的权利、义务关系。这里的亲，指的是父母，子
指的是子女。亲子关系是最近的直系血亲关系，是家庭
关系的核心。
亲子关系的种类，是研究亲子制度首先要解决的
一个重要问题，各国的相关法律规定有很大差别。我国
现行婚姻法中，父母子女关系可分为以下两大类：一类
是自然血亲的父母子女关系。它基于子女出生这一自
然事实而发生的父母子女关系。自然血亲的父母子女
关系是客观存在的，除了父母子女一方死亡外，不能人
为解除。而法律上的权利义务，也只能因父母将子女送
养而消灭。这种父母子女关系依据父母是否有婚姻关
系而分为婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系。
另一类是法律拟制的父母子女关系，即指本无该种血
亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲具
[作者简介]施烧玲(1973一)，女，汉族，大学学历，助理审判员， rel：13862102255；
E-mail：fy_shixia ng1@sina．corn
① 冯建妹：《生殖技术法律问题研究》；
载于：梁慧星主编，《民商法论丛》；
第8卷，第63页。
② ：tin萍：《婚姻家庭法律制度研究》，济南：山东人民出版社，2004年，第177页。
· 280 ·
有同等的权利义务关系的亲子关系，所以这是一种人
为设定而法律加以确认的亲子关系。这种父母子女关
系包括养父母子女关系和形成扶养关系的继父母子女
关系。此类亲子关系基于法律拟制而产生．也可以依
法因收养解除或继父母与生父母离婚以及相互抚养关
系的变化而消灭。
(二)父母与亲生子女
虽然以上论述多种父母子女关系，但在现实生活
中，绝大多数的亲子关系属于父母与亲生子女之间的
关系。关于父母、子女的含义，《德国民法典》中做出了
明确的定义。其第1591条和1592条规定：“子女的母
亲是子女所由之出生的女子”，“子女的父亲是(1)在子
女出生时已与该子女的母亲结婚的人；
(2)已认可父亲
身份的人；
(3)其父亲身份依法为法院确认的人。”①
(三)亲子关系的推定
亲子身份的确立是亲子间权利义务发生的前提
母亲与子女的亲子关系是明显的．可以根据子女出生的
事实加确定，不必经过法律手续；
而父子关系的确定则
相对复杂。由于存在生物性父亲与社会性父亲不相符的
事实，就需要对父子关系加以确定。婚姻的目的是在于
确定社会性父亲。对于生物性父亲的确定倒属其次。
基于此，世界上绝大多数国家均认可在婚姻关系
存续期间所生育的子女为婚生子女，但具体规定上有
细节性的差异。日本采取婚生子女推定制度。婚生子
女的推定要具备以下要件：首先。母亲是具有妻子身份
的人；
其次，必须在婚姻期间怀胎。日本民法第772条
第2款规定：“自婚姻成立之日起200天后或自婚姻解
除或撤销之Ft起300日内所生子女。推定为婚姻中怀
胎的子女”。② 非婚生子女采取认领和准正制度。其与
母亲的关系，可以通过分娩的事实来确定。而父亲则必
须通过认领来确定。在美国，有合法婚姻关系的父母
双方所生的子女在出生时即取得婚生子女的身份。父
母离婚或丈夫在子女出生前死亡的。如果子女在婚姻
终止后的合理期间内出生(通常为10个月或300天)．
并不影响子女的婚生身份。我国法律中对婚生子女的
确认则没有明确的规定。
二、辅助生殖技术的种类
辅助生殖技术包括以下几种类型：人T授精、体外
受精和胚胎移植以及其他的辅助生殖衍生技术。
法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)
(一)人工授精(artificial insemination)
人工授精是指通过人工方式将丈夫或供者的精子
注入到女性生殖道内，包括阴道内、宫颈内、宫腔内、输
卵管内等，以帮助不孕不育夫妇获得妊娠的一种助孕
方法。③
按照精子的来源，人T授精的种类分为夫精人工
授精和供精人工授精。夫精人工授精(artificial insem
ination of husband，AIH)，顾名思义，即是使用丈夫的
精液对妻子进行授精使之受孕，故又称为同源人工授
精、同质人工授精或配偶问人工授精。供精人工授精
(artificial insemination of donor，AID)就是使用捐赠者
的精子对妇女进行授精使之受孕的方法，也被称为异
源人工授精、异质人工授精或非配偶间人工授精。
(二)体外受精和胚胎移植(in vitro fertilization and
embryo transfer，IVF—ET)
IVF—ET技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内
培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续
培养，到形成早期胚胎时，再转移至女性子宫内着床，
发展成胎儿直至分娩的技术。由于在体外的器皿中受
精，很像用试管做化学实验，所以人们形象地把这种方
法生下的孩子称为“试管婴儿”，又因该技术费用高昂，
“试管婴儿”被昵称为“黄金宝宝”。但事实上．这种称谓
不太恰当，因为“in vitro”在拉丁语中是玻璃碟中的意
思， 因此IVF的意思指卵子和精子不是在试管中结
合，胎儿的全部生长过程亦并非置于试管内。
IVF—ET技术因涉及卵子、精子乃至胚胎移植入的
子宫的提供者各有不同，情况非常复杂。下面以图示之
(见图1)。
(三)其他的辅助生殖衍生技术
其他的辅助生殖衍生技术的类型有多种，在此重
点介绍有典型意义的代孕技术和核移植(克隆)术。
1．代孕(surragate)：代孕是指妻子以外的第三方
女性以非自然生殖方式为他人孕育、分娩子女的行为。
根据精予、卵子的不同来源，代孕可分为以下三种情
况：一是由匿名的捐赠人提供精子、卵子，第三人代为
受孕，称为“捐胚代孕”；
二是由委托夫妻提供精子、卵
子，第三人代为受孕，称为“完全代孕”；
三是委托丈夫
提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代
孕” ④
① 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，1999年。
② 王竹青、魏小莉：《亲属法比较研究》，巾国人民公安大学出版社。2004年，第1版，第127页。
③ 王心如、周作民：《生殖医学》，北京：人民卫生出版社，2004年第1版，第259页
④ 朱川、谢建平《代孕子女身份的法律认定》，《科技与法律》2oo1年第3期，第42页。
法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)
2．核移植与克隆技术：克隆(cloning)也称为核移
植(nuclear transfer)，是指将成年供体细胞的核移入去
核的卵母或受精卵中获得一个克隆的胚胎。如果这个
胚胎被移入受体的子宫获得了后代，这一过程被称为
生殖性克隆(reproductive cloning)；
如果这个胚胎经过
培养获得了胚胎于细胞，具有分化为所有组织和器官
的能力，可以用来进行组织和器官移植治疗。这个过程
则被称为治疗性克隆(therapeutic cloning)。①
三、辅助生殖的亲子关系认定
如前所述．自然生殖状态下的亲子关系的确认，或
者考虑自然血亲的基因关系，或者依据有无法律确认。
辅助生殖子女身份的认定依据则有别于前，那么，如何
确认其法律地位呢?
(一)同质人工授精子女的法律地位
同质人一1二授精不仅技术操作简单，且在法律层面
上不涉及供精、供卵的问题，即无第三方参与的纠纷。
AIH与自然生殖的惟一区别是促成精卵的结合的方式
不同，前者是以人工的方式提取精液后注射入官腔，后
者则是性交。从基因学角度来说．AIH的子女的生物学
父亲、母亲与其社会学父亲、母亲都是吻合的。基于此，
该技术在法律上的问题较为单一。但随着冷冻精子技
术的成熟，AIH适用的情形开始变得复杂。下面笔者就
不同情形分类论之。
：
≥⋯子宫
丈夫的
丈夫以
子的精
妻
代
妻
子
图1体外受精和胚胎移檀(IVF—ET)中精子、卵子、胚胎关系图
I．婚姻存续期间，夫妻双方均明确同意进行AIH
技术方式生育的子女与该夫妻间形成亲子关系，由接
受该辅助生殖的夫妻承担法律责任，已形成共识。但
在AIH技术中的同意以何种形式可以获得法定的效
力?许多国家的法律并无明确规定。同意的形式可分
为明示和默示两种。明示可以为书面或者口头。默示
则是以行为的方式作为同意意思的表达。在AIH技术
中困使用的是夫精，所以在婚姻存续期间内的操作需
要丈夫的配合，在笔者看来，无论何种形式的同意下进
· 281 ·
行的AIH均视为具有法律效力。
2．婚姻存续期间，原夫妻双方同意进行AIH，后
因某种原因，丈夫不再继续同意进行，但妻子仍坚持原
意时，该如何认定和处理?丈夫能否撤销曾做出的同
意?如果可以，何种形式最为恰当?这些问题目前尚未
得到法学界的关注。作者认为应分阶段考虑，其一，当
AIH的操作过程已全部完成，并且妻子已成功受孕，从
保护母体和胎儿的角度考虑．丈夫是不能撤销原有的
同意。其二，夫妻双方虽有意向进行AIH技术，但尚未
实施；
或刚处于AIH准备阶段(如已采集了精液，但未
受精)，或实施完人工授精的全部步骤，但未能受孕等，
丈夫可以撤销曾做出的同意。此时撤销的形式应以书
面为佳。通知的对象除妻子以外，还包括拟行人工授精
的医疗单位和技术人员。
3．婚姻存续期间，妻子未经丈夫同意，使用欺骗的
手段而采取人lT授精方式而生育子女的。绝大部分学
者认为无论丈夫是否知情．考虑自然血亲的因素，AIH
生育的子女仍然是该夫妻的亲生子女。当然也有少部
分人从男性生育权的角度呼吁，认为对未经自己同意
生育的子女．丈夫可以对亲子关系予以否认，从而不承
担法律上的权利和义务。此观点略显偏颇。
4．婚姻存续期间，夫妻双方均明确同意进行VIH
技术而达成协议，但由于医疗单位的过失而误用第三
人的精液进行了人工授精，所生子女是否为亲生子女?
从保障子女利益的角度出发，仍应认定为该夫妻的亲
生子女，即亲子关系存在。但和医疗单位之间的纠纷，
可通过诉讼或非诉的形式向医疗单位提出民事赔偿。
5．丈夫死亡后出生的AIH子女的法律地位如何认
定?例如，丈夫死亡前怀孕，死亡后分娩的子女以及丈
夫死亡后．妻子根据生前意愿利用丈夫的冷冻精子受
孕而出生的子女，在基因学上，该子女系亲生子女。但
是，这种子女是否与在婚姻关系存续期间所生的婚生
子女享有完全相同的权利呢?这种棘手问题特别体现
在继承上．现行法律找不到这种子女有继承权的依据。
②各国继承法一般均规定继承开始于被继承人死亡之
时，而继承人则应是继承开始时就存在的人。
(二)异质人工授精子女的法律地位
AID与AIH最本质的区别就是AID中使用的是
第三人的精子，而非夫精。故其带来的法律伦理问题较
为复杂。子女的生物学上父亲与法律父亲不能重合，自
然会引起父子关系的确认问题。
参照自然生殖状态下的亲子关系的确认，AID子
① 王心如、周作民：《生殖医学》，北京：人民卫生出版社，2004年第1版，第307页。
② 冯建妹：《生殖技术法律问题研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第8卷。第63页。
母 靴甜
于＼ ＼ ／一卵孕子f ／予以 ／ ／ 均
· 282 -
女的法律地位如何认定上，观点有分歧。一是将AID
子女视为生母及生母之夫的婚生子女，享有婚生子女
的法律地位；
二是认定AID子女是生母之夫的养子
女，适用有关收养法的法律规定；
三是认定为生母之夫
的继子女；
四是认定为一种新型的子女，不能比照任何
现有其他子女类型，应由法律做出特别规定。① 第一
种观点是是从当事人实施AID子女生育的目的出发
确定作为婚生子女最符合AID子女出生的本意 和其
他观点相比理由更为充足。
司法实践中，对AID子女的地位的确定也是一个
不断发展的过程。在国外，早期英美判例曾认为AID
子女为生母的非婚子女。至1948年1月美国纽约州
最高法院对斯坦德案件的判决中有了根本性的改变。
1972年，美国《统一亲子法》规定：“在AID情形下，丈
夫必须书面承诺并要求经夫妻双方签字，法律将丈夫
和胎儿的自然父亲同样对待，AID的供精者不视为胎
儿的自然父亲。”澳大利亚法律规定，凡人工授精生育
的婴儿，生育婴儿的母亲及其丈夫为该婴儿的父母
在我国，婚姻法对此无明确规定。1991年4月8日，河
北省廊坊市三河县人民法院受理了一起离婚诉讼。原
告王ZZ(女)和被告杨xx(男)经人介绍于1987年12
月登记结婚，婚后一年多未育，就诊被确认为无精症。
双方协商后，王XX于1989年2月实行异质人工授精
手术，同年11月生下一女，取名杨×。后夫妻双方因生
活琐事多次发生纠纷致感情恶化。1990年4月王XX诉
至法院，要求与杨XX离婚。双方对小孩的抚养权产生
了争议。由于法律上明文规定，廊坊市中级人民法院
对异质人工授精所生子女的法律地位产生意见分歧。
最后。廊坊市中级人民法院就此问题请示了河北省高
级人民法院，而河北省高级人民法院则请示了最高人
民法院。1991年7月8日最高人民法院在《关于夫妻
关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复
函》中指出：“经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，
双方一致同意进行人工授精。所生的子女应视为夫妻
双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用
《婚姻法》的有关规定。”
总的来说，目前一致的观点是AID子女的生物学
父亲与AID子女无法律上亲子关系，而AID子女生母
之夫依据其所为的同意的意思表示．与AID子女形成
法律上的父子关系
(三)‘‘试管婴儿”法律地位的确认
在体外受精和胚胎移植技术中所生子女法律地位
法律与医学杂志2006年第13卷(第4期)
的确认与人工授精的子女法律认定相比要远远复杂。
在AIH和AID中，子女法律地位的确立主要需解决
“谁是父亲”的问题。而IVF—ET技术情形复杂，因既可
能涉及供精，又可能涉及供卵(图1所示)，所以“谁是
父亲．谁是母亲”的问题都要回答。
第一，丈夫的精子(夫精)和妻子的卵子(妻卵)在
体外受精后，胚胎移植入妻子的子宫。这种情形和AIH
技术，甚至自然生殖在基因学的角度上来说是一致的，
只是操作的方式不同而已。婴儿遗传学上父母与法律
上的父母是相吻合的。
第二，捐献人的精子(供精)与妻卵的体外受精的
情形和AID相似，其子女的法律地位的认定可借鉴
AID技术中的探讨。
第三．在夫妻双方同意的前提下．使用捐献人的卵
子(供卵)和夫精结合或者是供卵和供精的结合时，情
形更为复杂。此时生物学母亲和分娩母亲发生分离。如
何认定其亲子关系?我们理应基于采行IVF技术的初
衷对父母子女关系的定位。也就是说，无论精子或卵子
的来源，采行IVF技术的妻子(分娩母亲)及其丈夫就
是该试管婴儿的母亲和父亲。
(四)代孕子女身份的法律认定
不同情形的代孕产生了基因学母亲、分娩母亲和
法律母亲相分离的现象，从而在社会伦理、法律以及医
学等方面展开对代孕子女身份的法律认定激烈争辩。
各国关于代孕的立法及判例不尽相同。我国的《人
类辅助生殖技术管理办法》第3条就明确规定：任何医
疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕。比照一
些西方国家的法律，瑞典、荷兰、法国和德国则允许代
孕母亲．美国是由所在州决定，各州判例均不相同。其
中最著名的是新泽西州“baby M”案。1985年2月，威
廉姆·斯特恩(William Sterm)先生与玛丽·怀特(Marry
Beth Whitehead)夫人签署了一份代理生育合同。由于
斯特恩妻子伊丽莎白身患疾病，不能生育，通过“纽约
不孕症中心”的介绍，他们找到怀特夫人，她自愿为斯
特恩怀孕并生产。拟定的方法是人工授精：采集斯特恩
的精子，并给怀特夫人植入，怀孕生产后再将孩子移交
给斯特恩夫妇。怀特夫人愿意放弃母亲权利。合同指
定斯特恩夫人为惟一监护人—— 如果斯特恩先生死亡
的话。斯特恩先生在收到孩子后将付10 000美元给怀
特夫人。在另一份合同中，斯特恩先生同时将付7 500
美元给“纽约不孕症中心”。1985年2月6日，斯特恩
与怀特夫人签署了代理生育合同。随后，中心协助将斯
( 许莉：《供精人工授精生育的若干法律问题》，载于《华东政法学院学报(法学论丛)》，1999年第4期，第33 34页。
法律与医学杂志2006年第l3卷(第4期)
特恩先生的精子植入怀特夫人体内，并使其成功怀孕。
婴儿米莉萨于1986年3月27日出生。但怀特夫人拒
绝按合同条款将孩子交给斯特恩夫妇，并将孩子带到
另～州隐居，斯特恩夫妇在3个月后找到了孩子。他们
向法院控告怀特希德非法占有自己的女儿。新泽西州
联邦法院法官哈维索科认为双方签订的生育合同有
效，应该执行并且按子女最佳利益的原则，将婴儿米莉
萨判给了斯特恩夫妇。
2O01年英国、我国台湾和香港地区允许非商业性
有遗传关系的代母。①2004年3月11日，加拿大的参
议院批准了辅助性人类生殖法(AHRA)，其规定6种
被禁止的做法．其中最后一条为商业的代孕妇合同以
及精液、卵子和胚胎的售卖。
目前有4种确定代孕子女身份理论。(1)基因说。
此说依据基因关系认为提供卵子者为生物学上真正的
母亲，法律不能曲解自然的事实而为不同的认定。(2)
分娩说。罗马法中“谁分娩，谁为母亲”(mater semper
terra ist)，即由分娩事实决定代母为代孕子女的母亲。
(3)契约说(或称为“人工生殖目的说”)。认为根据代
孕契约，双方在从事此种辅助生殖的过程以前．已经同
意由代孕委托人成为婴儿的父母，法律应当尊重当事
人的自治决定。(4)子女最佳利益说。此说将辅助生殖
子女身份的认定视为类似一般离婚时对子女监护权归
属的争执，由该子女的最佳利益决定。上海复旦大学
硕士研究生的朱川和博士研究生谢建平．在向社会科
学院研究所主办的上海市生命法学研讨会提交的论文
· 283 ·
中主张以“契约说”与“子女最佳利益说”有益成分相结
合的“有条件契约说”作为认定原则。
但笔者则同意第三种观点。因为满足不育者生育
愿望是辅助生殖存在的伦理基础，也即是代孕的出发
点和目的。传统的身份认定方式均无法实现这一要求，
然而以代孕契约为基础的“契约说”恰恰反映了辅助生
殖的宗旨。简而言之，如若代孕行为实现合法化，为保
障代孕行为顺利完成。也只有实行“契约说”，维护代孕
委托者的初衷和起码的利益．否则想实施代孕行为的
人因害怕亲子关系的认定的不确定而裹足不前。
正如某些医生所说：“代孕技术的难点不是在技术
层面．而是有待法律的完备。”代孕作为一项新的生物
技术，冲击着人们旧有的生育观念。对此，简单予以拒
绝、排斥是不可取的，法律对此不能无动于衷，只有发
挥法律的规范、引导作用，才能使代孕技术真正地造福
人类。
(五)克隆技术下的子女身份的法律认定
1996年“多利”羊的诞生预示着克隆技术的脚步
声离我们越来越近了。虽然2oo3年邪教组织雷尔教派
的女科学家声称已克隆出人，但无法考证。目前各国立
法对生殖性克隆在人类的实施大多采取禁止的态度，
如澳大利亚《禁止克隆人法案(2002年)》第二部分第1
节中规定：“故意克隆人类胚胎即犯此罪：最高量刑15
年”。因考虑克隆技术下的子女身份的法律认定问题无
甚社会意义，本文将不予探讨。
(收稿：2006—05—19；
修回：2006—09—23)
