土地经营权入股_土地承包经营权入股的法律障碍及对策解析
时间：2019-06-02 03:26:13 来源：柠檬阅读网 本文已影响 人 
摘要：对于家庭土地承包经营权折价入股，目前尚还存在着土地承包经营权是否可以设定抵押和转让两个疑难问题。解决这两个问题，必须先从总体上考虑到保障农民根本利益及限定土地用途问题，进而认识到，在土地承包经营权被抵押或转让而导致的农民丧失土地承包经营权并不代表集体组织丧失了土地所有权。为此，应当尽快建立、健全农村社会保障等相关制度，为土地承包经营权入股扫除制度障碍。
关键词：土地承包经营权；折价入股；制度障碍；解决路径
中图分类号：F301.3 文献标识码：A 文章编号：1004-0544(2012)05-0100-04
农村土地承包经营权是《物权法》所明确的用益物权之一，也是广大农民的最根本性权利。2009年初，党的十七届三中全会作出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，为我们加强农村土地承包经营权流转制度立法研究指明了方向。Ⅲ近几年的中央1号文件、《国民经济和社会发展“十二五”规划纲要》，均提出坚持以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，完善农村土地法律法规和相关政策，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利，这为加快农村土地承包经营权流转制度的改革提供了政策依据。但在我国现行法律制度对不同类型的农村土地承包经营权的流转的规定不尽一致，特别是对以家庭为单位取得的土地承包经营权入股尚存在一定的疑难。因此，以实现《国民经济和社会发展十二五规划纲要》中提出的加快发展现代农业的总体目标为宗旨，就我国相关立法进行梳理，对土地承包经营权入股的法律疑难进行深入剖析十分必要。
一、两类农村土地承包经营权入股的不同规定
在我国现行法律体系下，根据农村土地承包经营权取得方式的不同将其具体区分为两类：一类是以农户(家庭)为单位的取得的土地承包经营权；另一类是另外一些个人和组织按照团体的形式采取招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权(以下简称以其他方式取得的土地承包经营权)。土地承包经营权入股，是土地承包经营权流转的重要方式之一，《物权法》与《土地承包法》一脉相承，根据其权利取得方式的不同对其流转进行了区别性规定。对于以家庭为单位取得的土地承包经营权的流转，应依照《物权法》第128条的规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”而对通过其他方式取得的土地承包经营权，其流转依第133条的规定进行，即依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，可以转让、人股、抵押或者以其他方式流转。
对于土地承包经营权人股的问题，《土地承包法》的规定与上述物权法规定基本一致，但也有细微的差别，主要体现在两类土地承包经营权可以入股的范围有所区别。即以其他方式取得的土地承包经营权可以入股，且对入股的范围没有明显的限制，只是不得改变土地的农业用途。而对以家庭为单位取得的土地承包经营权，原则上是不可以折价入股的。但根据《土地承包法》第42条的规定，“承包方之间为发展农业生产，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。结合《农民专业合作社法》的规定，有观点认为：农户之间可以联合以土地承包经营权作价入股农民专业合作社，但不能人股农业龙头企业或参股联营从事农产品加工、运销等。
二、土地承包经营权折价入股的法律障碍解析
《土地承包法》和《物权法》之所以不提倡以家庭承包土地取得的土地承包经营权可以作价人股农业生产企业，其实质在于与土地承包经营权入股密切相关的两个障碍很难逾越：一是如果允许以家庭为单位获得的土地承包经营权作价入股，农业产业化企业在生产经营中，是否可以以该土地承包经营权设定抵押：二是如果允许土地承包经营权作价入股，是否允许将该股份自由转让。遗憾的是，现行法对于上述两个问题的规定无疑给土地承包经营权人股带来了很难逾越的制度障碍。
1.土地承包经营权上能否设定抵押的法律分析
有学者认为：目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民基本生产生活保障。如果允许以土地承包经营权设定抵押，农民很有可能丧失土地这一基本生活保障，因此不宜放开以其为标的的抵押行为。
由于我国在农村集体所有的土地上，长期实行的是土地所有权和承包经营权并存的“两权分离”制度，在土地使用权上同时存在所有权人与承包经营权人两种权利主体，在学理上由此产生了种种的困惑。对土地承包经营权是否可以设定抵押，《担保法》和《物权法》虽未明确规定，但结合《土地承包法》第128条关于土地承包经营权流转的规定，可以认为以农民家庭为单位获得的土地承包经营权不可以设定抵押。最高人民法院2005年发布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定也对此予以了确认：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”。
上述立法和司法解释的规定，学术界早就颇有微辞，认为对土地承包经营权不得抵押的规定过于僵硬。它实际反映的是旧体制下不承认集体土地承包经营权的物权性质和不承认农村地产市场的政策取向。随着我国土地权利制度的研究，这种僵硬的规定最终应当取消。有学者进一步提出，土地承包经营权不是能否抵押，而是怎样抵押的问题。笔者表示赞同，认为应当适度放开农户以土地承包经营权设定抵押。理由是：第一，既然《物权法》已经明确了土地承包经营权用益物权的性质。就应更加注重其使用收益的目的，充分发挥其相应的融资功能。现行法的规定，以家庭为单位取得的土地承包经营权不得设定抵押，广大农户所拥有的只能是一种不完整的用益物权，严重制约了土地融资市场的发展，抑制了农地的价值担保功能，限制了土地承包经营权价值最大化目标的实现。第二，允许土地承包经营权设定抵押是可以满足农村经济发展的迫切需要。一方面，我国农村农业生产经营普遍缺乏资金，通过土地承包经营权的抵押，可为土地投入和农业经济发展融通资金，为农民增收创造条件。另一方面，土地规模经营需要相当的资金投入在工商资本难以进入或不愿进入时，农户可通过土地承包经营权的抵押获取一定的资金，从事土地规模经营，提高土地的利用效率和效益。第三，允许以土地承包经营权设定抵押，虽然可能使用益物权的主体发生变化，但并不会使土地所有权主体发生变化。因此，允许以土地承包经营权设定抵押，不会涉及到对土地的处分，这和《物权法》对土地承包经营权用益物权权利人仅享有占有、使用和收益的权利内容是吻合的。第四，《土地承包法》允许农户以土地承包经营权入股农业合作生产组织，《农民专业合作社法》已经赋予农民专业合作社独立的法人地位，农民以土地承包经营权入股专业合作社后，实际上失去了对土地承包经营权的处分权。在合作社经营发展过程中，极有可能以农户入股的土 地承包经营权作为融通资金的抵押标的。既然允许以土地承包经营权入股农民专业合作社，就应该放开以土地承包经营权设定抵押的限制，否则法律之间的冲突很难得以协调。第五，对部分农民将面临失去基本生产资料的担心是客观存在的，但农户将土地承包经营权折价入股或抵押、转让，说明他们在事先已经接受了此举可能会形成的法律后果，在符合其真实意愿的前提下，从意思自治原则出发，笔者认为对农民的选择权应当予以尊重。当然，出于对农民根本利益的保护，上述风险应通过完善相关社会保障制度等多种途径予以化解，后文将详述。
2.应否对土地承包经营权的转让设定限制
依《农村土地承包法》第32、37、41条的规定，以家庭为单位取得的土地承包经营权可以依法转让。但对其具体操作却进行了诸多限制，如规定受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，“转让方须有稳定的非农收入或者稳定的收入来源且须经发包方同意”等。而对以其他方式取得的土地承包经营权的转让在主体资格上却未作限制。其理由为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活保障”。我们认为，上述理由不充分，且在新的历史条件下，放开在农村土地承包经营权在转让上的限制是利大于弊的。
首先，既然法律规定农户既然可以将土地承包经营权人股农民合作社，在农民合作社运营过程中，也有可能因多种原因导致土地承包经营权的转让。而《农村土地承包法》和《农民专业合作社法》对农户以土地承包经营权人股农民专业合作社并未作出“须经发包方同意”的限制。从维护法律规范的权威性、一致性出发，也不应厚此薄彼。其次，现行法上对土地承包经营权流转的诸多限制理由不充分。按《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权的转让方必须具有较为稳定的非农收入。且其转让行为须经发包方同意。试问，发包方能够准确预测和保证在整个土地承包经营合同期内，转让方都会具有较为稳定的非农收入吗?既然无法预测，为何不尊重转让方依意思自治原则作出的选择呢?最后，“受让方须为其他从事农业生产的农户”的限制亦为多余。依《农村土地承包法》第33条的规定，土地承包经营权的流转不得改变土地所有权的性质，也不得改变土地的农业用途。从物权法角度出发，土地承包经营权是一项用益物权，即使土地承包经营权转让，作为土地所有权人的农村集体组织也不会失去其土地所有权，只不过是所涉土地的用益物权人发生了改变。当土地承包经营权期限届至时，作为土地所有权人的农村集体组织完全可以收回土地的承包经营权。当然，在农村土地承包经营权转让的具体实现形式和程序要求方面，应强调转让的规范化、程序化，对于转让应有明确的条件限制，加强政府土地主管部门和村民集体经济组织在土地承包经营权转让过程中的监督、管理作用。以免对流转过程中农民的根本土地权利造成明显损害。
三、允许土地承包经营权折价入股的必要性和合理性分析
通过上述论述，我们至少可以看出《物权法》和《土地承包法》对以土地承包经营权入股是不提倡的。但在农业生产实践中，“股田制”、“集体农场”、“两分两换”，“股份+合作”、“公司+农户”等土地流转模式却不断产生，如土地股份合作制早在20世纪90年代在东部地区就作为一种制度创新而一度推广。我们认为。从普遍意义上来说，任何立法的必要性都根源于现实社会生活的需要，允许农村土地承包经营权入股农业产业化企业亦是基于促进社会主义“新农村建设”发展，切实解决“三农”问题，提高土地利用效率的社会需要。
1.为提升立法层次，需要明确农村土地承包经营权可以入股农业产业化企业
首先，对两类农村土地承包经营权的流转作出不同的规定，其合理性值得商榷。如前所述，关于农村土地承包经营权能否以入股形式流转的问题，我国立法上长期以来一直坚持以土地承包经营权的获得方式不同而确立的“二元结构制”。以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权和农民以家庭为单位获得的土地承包经营权在是否可以入股的问题上，采“同事不同规制”的做法是否妥当，有待进一步论证。
其次，对于同样的问题，上位法与下位法之间亦存在矛盾。对比以上两部法律的区别性规定，一些地方性法规却采取了不同做法。如《浙江省实施 作的重点应该是正视土地承包经营权入股的风险，建立健全相关农民利益保障机制。具体可以从以下几方面入手。
第一，应坚持不得改变土地用途的基本原则，确保农业生产稳定发展。随着城市化进程的不断加快，原有的土地资源不断遭到消耗，环境恶化也使农村土地大量受到侵蚀，土地资源变得日益稀缺，我国现行土地法律之所以对土地承包经营权流转后的用途作出限制，正是出于对粮食安全的战略意义而考虑的。安《农村土地承包法》的规定，农户在获得土地承包经营权的时候，土地承包经营权合同已经对土地的用途做了相应的限制，农户将土地承包经营权折价人股农业生产企业后，土地经营权新的权利人也不可以擅自改变土地的用途，而是应当受到原有用途的限制，即便因经营不善破产或无法偿还抵押权所依附的主债务而导致对相关土地承包经营权的拍卖、折价，新的土地承包经营权人利用所涉土地仍应受到此限制，《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中也明确提出：“土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益”。
第二，应当尽快建立、健全农村社会保障制度，弱化农村土地承包经营权负载的过重的社会保障功能，增强土地承包经营权的经济功能。对于大多数农民来说，土地不仅是生产资料，承担着农民的就业功能，更是一种特殊的财产，承担着农村的社会保障功能。只有当土地承包经营权上所负载的社会保障功能弱化了，土地承包经营权的流转才可能会活跃起来。事实上，世界各国立法和政策虽鼓励土地集中流转，但大多给予农民高额补助和社会福利保障，如英国政府为促进土地流转，倡导规模经营，对合并小农场提供所需费用的50％，对愿意放弃经营的小农场主每年发给275英镑以内的终身年金；法国政府则通过发放“离农终身补贴”等减少农村富余劳动力。”就我国现实情况而言，农村土地制度的改革不仅应该有利于那些生产经营能力强。逐步摆脱了对土地绝对依赖的农民能充分实现其对土地承包经营权的使用、流转和收益，更要通过正在“逐步推广、全面覆盖”的农村新型合作医疗、农村最低生活保障及农村义务教育等制度，进一步改善长期以来形成的利用农村土地承包经营权承载一切社会保障功能的单一机制，发挥社会保障制度在农村社会成员中应该发挥的作用，切实推动农业生产经营向规模化、产业化发展。努力实现土地的最大效用。
第三，完善限制土地兼并的相关立法，保证农民土地权利不受根本损害。当前，一些地区存在着夸大土地抛荒面积，强制收回农户的土地承包经营权，由所谓的“生产能手”、“种植大户”垄断农村土地的现象，尤其是在一些地方，企业在转入土地后对土地重新进行整理，农民如果要退出企业，入股前的土地甚至都找不到了，农户和承包土地之间的联系基本上被割裂了。2011年以来，世界范围内的金融危机又呈现出新的形态，短期内，危机的负面影响很难消除，受提高人民币汇率等外在因素的影响，中国企业受到很大冲击，大量企业的倒闭，民间资金链断流现象频发，农民工就业机会大大降低。如果仍然有片土地，农民可以借土地为生。没有了土地，姑且不论他们是否可能成为无业流民。至少，如何帮助返乡无地农民就业、创业又成为摆在各级政府面前的棘手问题。
2012年中央1号文件中指出：土地承包经营权流转中不能使农民土地利益受到根本损害。因此，土地承包经营权流转制度的改革，也要防止走入误区，必须遵循农民依法自愿有偿的原则、严格遵循“三个不得”的原则，不能不顾条件地强制推行，特别是对土地入股、长期租赁等形式更要慎重。在今后的土地流转改革中，应当规定农民专业合作社中以土地承包经营权入股的最高比例限额和面积限额，规定农民对土地的最低拥有量和人股农业生产企业的土地承包经营权所涉土地面积或比例。这样既可以满足社会经济发展的需要。又可以保证广大农民的生活，以防止农民土地权利受到根本性侵害，确保农村社会稳定。参考文献：
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