刑法框架下见危不助犯罪化的具体考量 刑法第196条害了多少人

　　摘 要：基于刑事一体化的要求，刑事立法也应从“一体化”的要求出发，在研制出法律文本的同时顾及司法与守法的可能。通过对见危不助犯罪化的刑事立法本身及其在法律实践中的实际效果进行分析与研究，将见危不助行为犯罪化的做法，无法在法益判断上寻求到立法的根据，司法实践中也会遭遇无法解决的困难。将道德纳入刑法体系，未必见得公民便能确立对法律的忠诚，刑法并不是我们在规制见危不助行为方面所能达致的普遍共识。
　　关键词：见危不助犯罪化；法益；刑事司法；公民守法
　　中图分类号：DF611文献标识码：A
　　
　　作为整个刑事活动环节之一和系列刑事活动起始的刑事立法，它的判断与选择对处于“立法、司法、守法”一体化之中的整个刑事法律系统来说，起着引领和制约的作用。基于刑事一体化的立场，刑事立法也应从“一体化”要求出发，在研制出法律文本的同时顾及司法与守法的可能。正是因为顾及到司法及守法的可能，有人才将作为个案产物的美国见危不助州立法称为“自我感觉良好的立法”（feel good legislation），批评其“可以被视为是建立于情感基础而非理性思考或法律效能基础之上的对犯罪的自我感觉良好的反应。……而不是立足于事实和对这些法律实际效果的研究。”［1］针对当今中国社会上见危不助犯罪化呼声渐高的情形，如何使我们的刑事立法慎重化，避免刑事立法受现实发生的见危不助个案的影响而成为个人或社会群体公众感情的宣泄途径，对见危不助犯罪化的刑事立法本身及其在法律实践中的实际效果进行研究就成为必须。笔者将从立法以及立法在司法与守法领域中可能产生的后果等这个几方面来加以分析。�
　　
　　一、见危不助犯罪化的法益判断
　　
　　（一）见危不助刑事立法与法益概念�
　　“法益”在刑法中是个核心概念，可以根据它来判断有无刑罚必要性，进而决定刑事立法上的犯罪化或非犯罪化。“如果没有‘确定’的法益概念时，则立法者可以恣意将任何行为‘入刑化’，这无疑将影响刑事立法品质与立法合理性。所以，‘法益概念’为刑事立法学的基础。此外，在批判某项刑事立法的不当时，也是以‘法益概念’为出发点。为求得理性的刑事立法，必须要有明确的法益概念，才能确保刑事立法具备合理性、有根据性。”［2］任何法律秩序的建立，都在于法益的保护。刑法因为有其独立的法律目的，而且在各种社会规范中，刑罚属于最后的制裁方法，因此，刑法有其独立的刑事意义上的法益概念，即指“生活利益及权益而其存之具有重要价值，特别受到刑法保护者而言。”［3］�
　　法益是法所保护的利益。但在关于法有无可能创设法益的问题上有不同观点。有人将法益视为“前实定法”的概念，强调立法者不能拟制或创设某种法益。因为法益的内容即利益本身在实定法之前就已经存在，法对这种利益的确认并加以保护，就使之上升为法益。但将法益视为“实定法”概念并坚持“创设可能说”者则认为立法者可以创设法所保护的法益。如罗克辛教授就认为“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种实现或者目标设定。”“这种根据‘实现和目标设定’的限制性规定，取代了根据‘利益’进行的一般性安排，并且由此强调指出，这个法益概念包含了已经被法事先发现的状态以及同样由法才能创设的遵守规范的义务，也就是说，这个概念并不是把自己局限在第一种选择可能上。”［4］�
　　马克思曾经说过：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律，表现在有意识的现行法律之中。”［5］这段话意味着法不是发明或创造的产物，而是立法者对“精神关系内在规律”的发现和表述。法益与法相关联，以某种现实利益的存在为基础；而作为“在一定的社会形式中满足社会成员生存、发展需要的客体对象”［6］的利益，本身自为地存在，并不是立法者创造的，立法者只是在法律中确认和保护某种利益。台湾学者陈志龙指出：“并不是在于刑罚构成要件形成之后，才探讨由法条‘推论’出的保护客体。易言之，并不是立法者‘创造’了刑法的法益，而应该如此说：在未有刑事立法之前，即已有了法益的存在，立法者只不过将此种法益以保护实证化（条文化）。…法益在此具有‘前实定’性质。所谓法益的学说就是一种法益保护的学说，而不是产生法益的学说。”［2］103张明楷教授也指出：“利益本身并不是立法者创造的，立法者只是在法律中确认和保护某种利益。正因为如此，法不是立法者随心所欲的创作，而是对现实存在的利益的确认和保护。”［6］162�
　　但现实存在的利益包括物质利益和精神利益，哪些利益可以成为刑法上的法益呢？刑事立法无法保护所有事先存在的利益，而只能选择性地保护某些利益。在决定法益基础范围的标准以及以法益为依据批评立法是非的问题上，学者有不同主张。陈志龙提出排除国家政治与人类文化的影响、确立与人密切相关的法益确定原则，并指出，“对于某种行为应否入刑化为犯罪行为类型之决定时，也需要有对立法者拘束的客观选择原则，即不是因人而异的主观确定的想法或确信。社会中的人的思维、宇宙观、感觉、观点、精神状态、道德及或宗教观都不能被用来作为决定应受刑罚性的选择原则。”［2］103在这一点上，罗克辛教授也有相同看法：“刑法的目的就在于保障所有国民安全地共同生活。换句话说，刑法的目的只能是保护生命、身体完整性、意志活动的自由、财物的所有即法益这样的任何人都关注的、具有许多价值的状态，以及保障为了国民生存而不可缺少的公的给付，而不允许追求任何神的或者超越的目标，不允许以改善人伦为目的。”［6］115张明楷教授也提出了界定法益的原则，其中之一便是“法益作为犯罪所侵害或威胁的利益，必须具有可侵害性”，即“法益必然是在现实中可能受到事实上的侵害或威胁的利益；如果不可能遭受侵害或威胁，也就没有保护的必要。而所谓侵害或者侵害的危险都必然是一种事实的或因果的现象。因此，价值与价值观本身不是法益。”［6］164-166�
　　尽管许多欧洲国家都规定了见危不助罪，但彼此之间的法律规定却有不同：大部分国家都将该罪置于侵犯人身罪当中，意欲保护的是人的身体健康和生命安全；也有将此罪置于危害公共安全罪中，规定其法益是公共安全；还有视之为“违反司法管理罪”的，法律保护的法益显然是司法管理秩序。这种差别固然与各国所划定的见危不助的范围有关，但从另一个角度也反映出各国在见危不助行为侵害了何种法益上观点不同。这些差别源于各国规定见危不助罪的一些深层原因。考察见危不助立法的社会背景与个案事实，无论是立足于黑格尔的个人社会学说，还是借助于卢梭的社会契约论，立法者无非是想通过设定此罪以克服人们对他人及社会的冷漠情感，并敦促人们作为社会成员负起维护共同生活的社会义务。此罪之所以会被规定在不同的类罪中，只因为各个国家选取的切入点和角度不同而已。很多国家规定此罪只是要求人们履行救助义务即可，并不关注结果即被救助者是否因为救助而避免了死亡或伤害。从这一点即可看出，立法真正的目的不在于实现对个体的生命或身体权益或公共安全的保护，而是要通过道德的法律强制来增强人们关于社会成员的身份与共同生活的事实的观念和价值认同。理论上大多也是基于伦理道德的要求而主张将见危不助犯罪化的。例如基勒（Kieler）学派的不作为犯理论就是从民族道德秩序的观点出发，彻底否定以往法定作为义务与道德上义务的区别，显著扩大作为义务的范围，认为紧急救助也是作为义务。［7］见危不助所违背的一种精神利益和伦理道德价值，当然具有社会利益属性，这种社会利益确实会因为人们的冷漠与无动于衷而受到侵害。但这种社会利益并非是在平均程度上个体适应社会所必不可少的，这种侵害也不属于按照刑法上因果关系可以确定行为效果范畴的侵害。虽然社会由个体组成，为了保全社会，适当限制个人自由是必要的，但社会并非一种生物体，也不是一个放大的人，不能以促进社会公德与维护共同生活为由而将任何社会利益都还原为个人利益，也不能以随便的理由把凡是关系到国家秩序、一般社会福祉的利益都当作刑法上的法益，国家也不能因为要保护社会利益、维护共同生活而用强制手段来强迫公民在缺乏身份、职责或特定关系的约束时救助其他公民。如果我们一定要把见危不助行为犯罪化，那只能说是一种“建立于情感基础而非理性思考或法律效能基础之上”的对恶劣社会现象甚至个案的道德情感反应，使得我们在观念上坚信，即使“当这个构成行为没有直接侵害特定的法益时，也应当使用刑罚来威胁那些在道德上特别卑鄙的和对一般观念有害的特定举止行为。”［4］13但这显然是一种立法伦理主义的立场，而非法益侵害的立场。因此，笔者认为，一般主体的见危不助不应进入刑法的视野之内。�
　　（二）见危不助犯罪化损害性因果关系的考量�
　　按照德国刑法学者黑尔伯特•耶各（Herbert J?ger）的观点，法益保护，是成立一个刑罚规范的唯一理由。也只有在损害的因果关系上合于刑事社会学上的考虑，行为范畴的效果能清楚地说明等前提下，才有“法益保护”可言。［2］26罗克辛教授之所以主张将单纯的违反道德行为即“成年人实施或者有多人参加、相互之间都同意而没有强迫另一方的情况存在”的性行为排除出刑法法益保护的范围，就是基于在这些行为中，缺乏一种“真正的损害性因果关系”。虽然笔者坚持认为，见危不助所涉及的道德问题与同性恋、通奸等有所不同，但是，在确定见危不助的法益保护时，也必须考虑其中是否有符合刑事社会学要求的“真正的损害性因果关系”存在。�
　　一直以来，人们如同面对其他不作为犯一样，试图对见危不助行为的因果关系加以论证，以证明在不予救助这种纯正不作为犯的情况下，依然存在现实意义上的“原因效果”。学者为此提出了多种因果关系理论，比如消极义务的违反、缺乏控制理论，甚至直接认为不予救助行为引起了结果的发生、应当被作为危害或危险产生的原因。当这些理论都无法合理地解释见危不助的因果关系后，人们满足于一个简单的“法因果关系”，即将见危不助行为没有防止结果发生（prevent harm）的法义务视为是见危不助的因果关系，即行为人没有防止危害或某种危害之危险的发生就等于是引起了这种危害。［8］但是我们无法认可这种把现实效果意义上的不作为因果关系作为见危不助因果关系的观点。因为，首先，作为存在范畴的因果关系，要求一个能够带来力量消耗的事实上的能量源，但在不作为情况下是欠缺这一点的。即使将见危不助解释为消极义务的违反――不能够实施不作为但仍然不作为，不救助与危害发生之间也不存在这种能量源。其次，根据很多国家的规定，作为“纯粹行为犯的对应物”［9］的纯正不作为犯――见危不助罪并不要求行为人防止或避免某种结果的发生，只以违反救助义务为已足，结果的发生或不发生既无法确定，也没有必要确定。因此，无法考虑行为与结果的现实实效。即使在赞成见危不助犯罪化的学者当中，这些因果关系理论也受到了诸多质疑和批判。由于在积极作为的情况下，对因果关系是完全确信的，但在不作为情况下不要求对因果关系有完全的确信，它不是以实际存在的因果过程、而是以绝对不可能预见的因果过程为基础的，即假定的因果关系。因此，有人主张，见危不助的因果关系既不是根据其结果引起、也不是将防止危害等同于危害的引起、更不是根据控制理论或弱因果关系来确定的，其具有因果关系只是因为国家负有保护公民免受危害的义务和此前提下公民作为国家的代表对社会义务的履行。［10］但以此来确定符合刑事社会学要求的损害因果关系，无疑是把规范保护作为刑法保护的目的，即立法者通过规范设定某种义务，这种义务便赋予行为与所要预防的危害之间的因果关系，这显然是一种循环式论证。所以，在无特殊限定的一般主体的不予救助行为与立法上所要求防止的危害或发生危害的危险之间，无法确定一种符合刑法要求的损害性因果关系。�
　　
　　二、见危不助刑事立法与风险转嫁
　　
　　立法关于“危险”的规定，包括需要救助的危险和救助人可能面临的危险。根据国外对见危不助罪的立法规定，救助义务的存在以有需要救助的危险存在为必要。各个国家对此进行了不同的限定或通过司法解释以明确其内容。有的将之界定为“直接的”（如南斯拉夫、波兰等）或“迫切的”（如法国、挪威）；有些国家的法院将之解释为“突然的、意外的”，有的则认为危险必须是“显著的”（如丹麦、西班牙）；原俄国刑法典将之表述为“救助不允许被延迟”；由Jean Graven教授起草的埃塞俄比亚刑法典则要求危险必须是“迫切与重大伤害”。与此相应，对于救助者而言，各国也规定了各种不同的对危险的限制条件，以减轻救助者的负担。几乎所有的法律都规定，当救助对救助者自身或第三人有严重危险时，不救助不构成犯罪；当救助者自身面临特定危险时，也不被要求提供救助。在确定具体包括哪些种类的危险时，通说认为：法律不要求任何人将自己陷入一种比受害人所面临的危险更为严重的危险之中。且不说这些规定本身即是非常不明确的，在一般主体遇到特定情形时，由于存在很多难以预料与把握的因素，即使立法者努力限制救助的条件，也不会有效减少救助者所可能遭遇的危险，结果只不过是通过刑事立法进行了风险的转嫁。�
　　（一）救助危难情形下的风险分析�
　　主张见危不助犯罪化的人们强调，法律并不是要人们不自量力地在任何情形下都见义勇为，因此才将该罪的成立要件之一设定为“救助对救助者本人或第三人没有危险”。但笔者认为，在界定“见危不助”的概念时，将“见危不助”中的“危”简单理解为对受害人而言的“危难”、而将对救助人而言的“危险”完全排除是不正确的。笔者曾经明确过，判断有无“危险”存在的主体只能是救助者本人，这样将见危不助的条件设定为“救助对于救助者而言没有明显或显著危险”才具现实意义。但是需要救助的情形一般都发生在极其紧急的状况下，这时人的判断能力会受各种因素的干扰和影响，客观环境的复杂多变与意外因素的难以预料，使得救助者根据自身能力和客观条件原本认为完全有把握、救助不会对自己或第三人造成危险的场合，却存在其无法预料的风险。如驾车堵截劫匪的宋怀宇[注：
　　2004年4月27日，四川省简阳市司法警察宋怀宇下班后路遇打劫，他果断地驱车追赶乘摩托车逃窜的抢匪，并成功地将劫匪连人带车掀翻在街边。但车因惯性冲上人行道致一名70岁老人和一个未满周岁的婴儿身受重伤，生命垂危，而劫匪逃脱。简阳市综合治理委员会的意见是：功是功，过是过，见义勇为要鼓励和嘉奖，但由此造成的第三者损失还得由他自己赔偿。最后市综治委授予宋怀宇“见义勇为好公民”称号，并根据市见义勇为基金情况，给予宋怀宇两百余元经济奖励，但伤者的治疗费就达几万元。（参见杨小愿.见义勇为事件的法律空白［J］.法律与生活.2004,(8):30）、制止别人斗殴、自己遭报复砍伤的魏小风案件等[注：
　　2004年，石家庄市的魏小风在一家旱冰场内制止数人殴打一名学生。经过其制止，对方散开。魏小风没有料到，四五分钟后，突然有一男子返回，对着他连砍数刀。（参见尹书月.省会上演“英雄流血又流泪”好小伙为救人被砍伤［EB/OL］. .）对于宋怀宇和魏小风而言，当他们挺身而出时，客观情况并没有显示出对他们本人或第三人有危险的迹象，结果却要自己承担损害。而有些危难情形中所包含的潜在危险，更是救助者根本无法判断和预料的。比如一个人驾车外出，路遇一危急病人倒在路边，急需救助，于是便扶上车送往医院。后来才知该病人是一传染病患者，救助者因为事先不知，没有采取适当的隔离和保护措施，致使自己被传染。另外，现实中还存在假装受伤、骗取救助以实施犯罪的情况。据1996年《参考消息》报道:在德国，有位女士驾车郊游，遇一歹徒假扮受伤者躺于路旁，待该女士停车来救时，歹徒一跃而起将其抢至树林中强奸。案发后，很多人同情该女士，主张以后路遇伤员不必搭救，以防受骗受害。［11］虽然报道中称该女士和该案法官一致认为救人和遇害是两回事，法律既然规定了见危不助罪，就应当实施救助，从中可以窥见刑法强制对人们观念塑造的巨大力量，其守法的态度令人赞叹，但是在立法时，立法者却不能理所当然地认为二者是无关的。�
　　上述问题也可以转化为临危救助中风险成本的问题。风险成本可以有多种表现形式，包括各种可能因救助行为而产生的不利后果，如额外的费用支出、社会误解、被害人的不道德行为所追加的后果、救助行为所导致的其他意外损害等。当然，这里的风险成本不包括因为救助所承担的微小不便和必要而少量的支出如电话费等。救助主体当时即可以预见的风险成本将制约救助主体的行为机制。各国法律对于除了身体上的危险以外，物质上的危险、道德上的危险及其他危险如刑事或民事诉讼的提起等是否包括在内，观点有所不同。如法国和德国就规定一个人必须承担不太显著的损害或不便（例如在紧急情况下使用自己的电话）；丹麦和挪威在“特定的危险”之外提到了“特定的牺牲”；有的法典则认为纯金钱上的损失不能免除救助义务。笔者同意轻微程度上的物质损失不能免除刑事义务的观点，但对于刑事立法而言，忽视个体在物质上和其他方面可能承受的风险成本以及这种风险对人心理机制的制约作用是极不明智的。尽管人们一直强调道德行为的利他性，但正如马克思所言，“正确理解的利益”才是整个道德的基础。［12］“当代行为科学已用大量的事实证明，决定人的道德行为选择的最根本的动因是人们对其行为结果的预期，这种预期是建立在人们对行为结果的酬赏――代价分析的基础之上。并且，在这种行为结果的预期中，经济利益上的考虑通常起着最重要作用。”［13］人们往往从经济利益关系中挖掘出道德行为背后的利益驱动机制。按照科斯定律，人的任何行为都是有约束条件的，只有在约束条件下，经济人才能追求利益的最大化。而且，如果交易成本为零，法律决定与产值最大化的最终结果无关。［14］交易成本为零，这就意味着人们对他人的救助不会给自身带来任何损失，那么，人们将会自动选择利益最大化的行为――实施救助。但是，现实中任何交易成本都不可能为零，人的道德行为总是受到如边沁所说的种种动机的支配。“一个人能够持有哪些动机来考虑另一个人的幸福？哪些动机，或者说哪些责任能够约束他来服从正直和慈善？回答这些问题时，不能不承认一个人无论何时何地都肯定会找到适当的动机来考虑的利益，唯有他自己的利益。但尽管如此，没有哪个场合他是全无动机来考虑他人幸福的。首先，他在所有场合都持有同情或仁慈这纯粹社会性的动机。其次，它在大多数场合持有半社会性动机，即希望和睦与喜爱名望。同情动机将按照他的敏感偏向，以或大或小的效能作用于他，其他两种动机则按照各种不同状况，在不同程度上影响他，主要是按照他的智力强弱、意志坚毅和心理稳定程度、道德敏感性强弱以及他必须与之打交道的人的特性。”［15］�
　　人们从他人的经历与特定的社会事实中所获得的有关风险成本的负面或正面的信息，会使人们在决定是否实施救助之前，考虑信息中包含的风险成本是否现实存在。如果人们获得了正面的、积极的信息，即他了解到尽管会有一定成本，但法律能够提供足够的支持、使其能够得到弥补并获得社会的赞誉和人们的尊敬，那么社会利益最大化的结果便是他人得到救助。这种信息的传递还会使更多的人受到影响，效仿这种行为。但如果法律的干预不足够有效，传达不良信息的社会事件多发，人们一旦担心救助的成本会不合理地增加，他们就会转而追求自身利益的保全与最大化，而不是实施救助。不能提供健全的保障机制的社会现实以及实际发生的诸多尴尬事件，表明负载这种负面信息的事实大量存在。可能正因此，遇到此类事件，大多数人才选择了躲着走或是袖手旁观。所以，在任何社会行为的成本都不可能为零的前提下，如果刑法规定了见危不助罪，即使它将条件限定为“没有危险”，在复杂的现实面前，也只是把更多的潜在的不利后果转嫁给了行为人。�
　　（二）报告危难情形下的风险分析�
　　与救助危难相比，人们普遍认为报告危难不存在潜在危险，风险成本也最小。因为报告危难所需的只是打个电话而已，既不需要花费太多金钱、时间和精力，也不需要直面未知的风险。从形式上来看，的确如此。但如果因此而将问题简单化，则是不妥当的。众所周知，与中国缺乏信息公开与透明制度的事实相对，中国更缺乏有力的保守个人信息秘密的措施，当保密时不能有效保密。这就给报告人心理上造成了一种障碍。因为，现实中需要报告危难的情形一般有三种：一是发生了违法犯罪的情况；二是有人员伤病需要救治；三是有大的自然灾难或事故发生。由于大部分国家都将要求提供救助的义务限定于人身和生命处于危难、需要救助的情形，只有少数国家将公共场合的事故、灾难包括进来，所以笔者在此只局限于与人身或生命有直接关联的危险情形，即因为他人违法犯罪行为受到伤害、由于其他原因（如落水等）堕入危险境地或因突发疾病而需要紧急救助等现实中较为常见的几种场合。在这些场合下，尤其是第一种，人们的一般心理是不愿介入到此类事件当中，一是害怕惹麻烦，二是害怕报复。因此即使打电话报告，也不愿使用自己的移动电话或固定电话，而使用公用电话，并且不愿吐露自己的身份。但随着电信技术的发达，即使人们不表明自己的身份，只要打电话，就很容易留下线索被查明身份。在保密机制不健全、对证人保护不利的前提下，报告人难免会对自己的安全产生担忧。另外，从实际的角度来讲，如果一个人不表明自己的身份，是不太可能从法律机构或其他紧急救援组织获得帮助的。无论是警务部门还是医疗机构，在接到报警电话或求救电话时，首要的是确认报警人的身份和姓名。报告人的这种隐匿心理和不愿表明身份的行为，导致很多时候急救部门和警务部门因不能确信而未及时做出反应。�
　　1994年美国的Joey Levick受袭后因无人救助而最终死亡。事后检查表明，如果Levick能获得及时帮助和治疗的话，就不会死亡。但当时袭击者之一的女友和他的亲戚都曾打电话给911，试图帮助受伤的Levick。但呼叫者与911工作人员之间的对话表明当时急救中心的工作人员对确证打电话者的身份表现出了比对受害者更大的关注。对话内容如下：�
　　呼叫者：“我看见一个人躺在水沟里。他看上去伤得很严重。我不知道。”�
　　911工作人员：“你停下来了吗？”�
　　呼叫者：“没有，我很匆忙，我只是看到他坐在那里。”�
　　911工作人员：“你姓什么？”�
　　呼叫者：“我宁愿不告诉你。我…我真的不想被牵涉进去。”�
　　该呼叫者不愿暴露身份使得该工作人员认为没有什么真正紧急的，便没有派出救助人员。直到第二个电话打来询问是不是已经找到Levick时，一个警官才赶赴现场，但Levick已经死了。媒体大肆宣传是这个不想被牵涉进去的人导致了Levick的死亡，但是，接到求助电话的急救中心原本是可以救助他的。［1］�
　　在涉及到犯罪行为的情况下，报告危难的人往往会被作为证人，要求配合司法部门进行调查，甚至出庭作证。人们害怕卷入事端，尤其是犯罪事件，主要是害怕打击报复。按照目前中国的刑事诉讼法，作证是公民的一项义务。但与公民履行法定义务不相匹配的是，中国司法、政府部门的信息保密、保障证人生命安全等工作却做得差强人意，这方面的制度极不规范，即使有相应制度，由于司法腐败，制度也无法贯彻执行，导致证人因指证、作证而受到打击报复的事例在生活中比比皆是。Miriam Gur-Arye有关要求报告犯罪行为犯罪化的不利后果和缺乏必要性的分析给我们很多启发，［16］但要求公众报告危难的见危不助罪却没有顾及到这些。�
　　三、见危不助刑事立法在司法上的可能后果�
　　（一）救助义务适格主体的认定�
　　见危不助通常发生于两种情形下：要么发现危险存在的人很少，要么有大量群众围观。在现实生活中，后者更容易引起人们的关注，媒体上报道的诸多见危不助事件多发生于公众视野之中。按照那些赞成制定“恶的撒玛利特法”的人的观点，众人围观而不救助的场合下，在场的每个人都有责任。但如果在场者有数十人之多，即使每个人都是有责任的，这种责任又该以何种方式来承担呢？中国的传统观点是“法不责众”，直到今天，我们的立法和司法实践仍在践行着这一不成文的规则。刑法典中很多聚众性犯罪只惩罚首恶者或积极参与者，就是明证。如果规定了见危不助罪，当在场人达到数个甚至数十人之多时，是不是也可以理解为另一种聚众性犯罪？笔者将之称为“聚众性不作为”，只不过此“聚众”略微不同于传统聚众性犯罪中的“聚众”。后者的组织性被前者所特有的一种不动声色但却迅速传播、彼此感染的默认的不作为情绪所代替。在聚众性不作为的场合，这种默认可能比有形、有声的组织来得更有力量，更有影响，它减轻不救助的罪恶感，掩饰人们心怀的各种叵测，阻止犹豫的试探和不忍的动摇，如果说有一些同情的苗头和救助的倾向，也会在这种集体的沉默面前隐去。这种默认通常很难说是恶意的，但绝不是有促进意义的。或许就是在这徘徊、犹豫的时间里，危害结果发生了。国外有学者也曾指出，此种义务经常以这种形式被违反。［17］从理论上讲，凡是在场、有能力救助而没有救助的，都是适格的犯罪主体，按照前面“在场者均有责任”的观点，这些人都有责任，都应该受到刑事的制裁和处罚。但是“法不责众”的习惯又必然使得每个人承担刑事责任变为不可能。如果必须进行惩罚，从中挑选几个来“杀鸡儆猴”，此时那个经典的尚未有答案的“why me”问题就又重新回到我们的面前。新一轮的论辩又开始了。如果全部免责，那么，另一个问题也会被尖锐地提出，即为什么集体的不作为就可以免责，而个人的不作为就必须承担责任？沦入免责境地的法律规定也不禁使人怀疑此项立法的意义。更何况，心理机制的分析也无法为其提供支持。基于一些国外学者所进行的实际调查和心理分析，在需要紧急救助的场合（只局限于个人的紧急情况，不包括大的自然灾害和社会性危难），现场人数越多，假想别人会救助的可能性越高，受害者得到救助的可能性反而越低。因为人们心理上习惯于期待别人实施救助，这种心理抵消了有人予以救助的可能性。�
　　另一种情形是只有极个别人甚至只有一个人在场。在场的人数越少，受害者对其救助的依赖更具有唯一性，而且，从理论上讲（与前面的分析正相反），获得救助的可能性就越高。但实际上是不是如此呢？一个人在场时，救助与否与当时个体的心理因素有很大关联。立法者制定法律时，视人为恶而不是相反，见危不助立法原本就在于挤榨个人“藏在皮袍下面的‘小’”。但是，与法律制裁的威胁相比，人对逃避制裁的侥幸心理总是能够占据上风。当一个人在场时，害怕麻烦或不愿救助的心理由于缺乏现实的外在的监督和制约，极易逃避此种义务的承担，即使有法律规定，但无人发现的侥幸心理也足以战胜对法律的惧怕。现实中更多的结局是趁无人之机，赶快开溜，只是留下受害者在原地呼号弥留。假如我们作为此事件的隐身观察者，我们可能会看到，每个人来了又走了，前后分别有数人经过却无人施救。那么，这数人当中的哪一个是有罪的？即使都有罪，在无其他人发现、受害者昏迷不辨人事的情况下，即使有痕迹表明曾有人在场，又如何证明他们中的某一个人曾经到过现场？�
　　关于此类案件调查取证困难的问题，在英美法系曾引起激烈讨论，不少人以此为由反对见危不助立法。但也有赞成者认为这并非什么关键性问题，其实其他犯罪也面临同样的问题。然而笔者认为，无论是相较于其他以特定职责或特定身份或特定关系为前提的纯正抑或不纯正不作为犯罪，还是相较于其他作为犯罪，此种“恶的撒玛利特人”的纯正不作为犯罪，在调查取证上都要困难得多。除非政府在各种公共场所设置电子监视系统，借助技术的力量实现对未知事件的掌握和控制。但其成本之高和技术的局限性显而易见。因此，无论在哪种情形下，刑法规定一般主体救助义务的可操作性或在现实中的实际效能都很值得怀疑。�
　　（二）主观罪过的认定�
　　很多国家立法都规定见危不助罪的主观罪过是明知，即明知他人处于危难之中，能救助而不救助。作为此罪的主观罪过，“明知”既包括对他人处于危难之中的境况的认识，也包括对救助于自己而言没有明显或显著的危险的认知。但由于见危不助立法对很多内容的规定都相当模糊，如什么危险属于“显著”危险、行为人如何判断危险是真实存在的、怎么衡量义务的重大与否、什么行为能被称为“合理救助”、行为人采取了随意的或不充分的救助措施能否认为其已经实施了救助、行为人如何衡量自己与受害人所面临危险的大小等。正像有的学者所指出的那样，立法没有也不可能为此提供明确的标准。司法在认定犯罪主观罪过时，首先需要确定行为人对这些客观存在的事实性要素是如何认识的，然后才能在此基础上认定行为人的意志要素是什么。这牵涉到判断标准的问题。�
　　对于上述内容的判断，国外有的采客观标准，即按照一般人的标准来判断，有的采主观标准，即按照行为人自身的能力、特定情势来判断。这首先涉及人的行为能力。如果采一般人的标准，需要判断行为人是否具备一般的行为能力。“具有普通人所具备的知识和能力者，能够实施法律所要求的行为的可能性，在行为论范畴里，属于具有重要（意义）的社会意义的人的行为的不作为概念。”［9］739但是，作为纯正不作为犯的见危不助罪，其构成要件的该当“必须仅涉及具体案件里的不作为行为人”［9］739，除了耶赛克提出的“只有他没有为可能的行为才具有不法的性质”的原因以外，更主要的是人的阅历、社会经验、判断能力和行为能力不同，紧急状况下，受情势影响，人的反应能力、决断能力往往也不同。而“当局者迷，旁观者清”的俗语也说明，远离事态或事后的评价很容易，但对于身处现场的人，如何合理行为则受很多因素制约。如果采用客观标准，用处于紧急情况之外的人的观点与立场来判断紧急情况下他人究竟应该采取何种合理行为，未免流于泛泛，无法反映个案情况下，具体情势所具有的特性及其对人的不同要求，也无视个体的差别。笔者一贯坚持的主观标准可能更符合具体情势下的刑法的期待可能性，但个体的判断往往失之于主观，保全自己的天性会使得大多数见危不助者利用主观标准来掩饰自己的真实动机，推卸责任，那么，事实的真相就无法辩明。�
　　而且，个人行为能力的认定还需要考虑特定的前提条件，即除纯身体的行为可能性外，还要求把行为人对行为目的的认识以及动机可能性作为认识基础。事实上，由于见危不助情形既不像作为那样有较为分明的行为举止，可以根据外界的表现来判断行为人的主观状态；也不似其他因身份、职责、业务或其他特殊关系所产生的作为义务的不履行，这些特定主体由于有一定的条件限制，对其行为的认识、动机和以及在此基础上的行为能力在相对确定的范围内能够较清楚地予以认定。由于见危不助在刑法上的损害性因果关系与行为效果范畴均不明确，行为人对自己的救助行为或不救助行为所可能产生的一切后果往往缺乏明确的认识和界定。而且，紧急情况的发生需要人快速做出反应和判断，而人在那时的主观心理状态十分复杂，有的人可能自己都不明白自己当时究竟是如何想的、怀着怎样一种心态。刑法上的罪过是一种主观因素，是认定犯罪所必需具备的犯意要素，人们只能根据外在行为来判断主观的内容。但在不予救助的情况下，准确判断行为人主观状态所可凭借的客观依据十分有限，借此来判断具有有限客观表现与载体的内在意识和动机是非常困难的。�
　　因为主观认定较为困难，大陆法系有的国家通过降低对不予救助主观罪过的要求来解决问题，即由要求故意而变为疏忽。法国即要求行为人有严重疏忽的，也应承担刑事责任，但轻微疏忽可以免责。［18］但是，关于故意和（有认识的）疏忽以及严重疏忽与轻微疏忽之间的界限本来就非常模糊，留给司法也是很难解决的问题。英美法系也有学者主张如果认定某人不救助的主观状态较为困难，可以推定为疏忽。［19］我们知道，英美法系刑法上的罪过一般分为四类，即蓄意（intention）、明知（knowledge）、轻率（recklessness）与疏忽（negligence）。疏忽与轻率的主要区别是行为人在行为时没有认识到产生法律禁止的结果的危险，然而按照守法公民的通常标准是应当认识到这种危险的。［20］“明知”相当于我国刑法上的间接故意，“疏忽”相当于疏忽大意的过失。如果法律规定了见危不助罪，就要认定行为人没有提供救助究竟是出于间接故意还是出于疏忽大意的过失。�
　　我国很少有人主张疏忽大意过失可以构成该罪。根据前面的分析可以知道，人在特定场合下，对周围事物的注意和反应取决于多种因素，是否救助也依赖于决策过程的具体心理机制。有些情形，按照一般人的常识和理解，可能很确信地知道发生了什么，但具体到某个个体，个体的精神与身体状态都可能导致他根本没有注意到异常情况的存在和有人急需救助，或者他虽然看到了，但是受其他事务的干扰，心不在焉，极有可能因疏忽而忽略周围的人和事。而见危不助所加于公民的义务与那些因为身份或职责、业务等所产生的义务不同。后者因为有身份、职责、业务等关系的存在，人们为履行义务而付诸注意和精力的时间、地域、对象都是相对确定的，而无须时时刻刻都像一个哨兵一样，四下环顾。如果认为见危不助罪的主观罪过可以是过失，那就等于法律要求公民时刻都处于精神的紧张之中，随时观察周围的环境，看是否有异常的情况发生以及是否有人陷入了紧急危险状态而需要救助。如果不如此，随时都有可能因疏忽而陷入法律上所要求的过失。但显然，这是违背法律的本意的。国外用疏忽来取代对故意的主观要求，试图以此方法解决司法上存在的主观认定困难的问题，从根本上而言是不可取的。�
　　针对上述这些问题，美国学者Alison McIntyre在阐述了赞成见危不助立法的理由之后也指出，认定见危不助罪，不但在实践中证据和证人很难取得，而且，也很难明确地把握如何去界定行为人履行义务的范围、行为人的能力以及可能更为重要的行为人的主观状态，才使指控具有正当性。［21］�
　　（三）结论�
　　对于紧急救助义务――这在20世纪初就成为德国刑法理论争论的焦点――所产生的一系列问题，直到现在，我们仍可以用当年日高义博的话来表达我们同样的看法：“这些问题直到今天也很难划出明确的界限。”［7］182事实表明，关于见危不助一类的规定，由于司法认定方面存在系列困难，导致这些法律虽然被制定出来，也很少适用，就像Kevin Williams分析有关要求医生提供紧急救助的法律问题时所指出的那样，这“毋宁是一个强烈的道德争议问题。因为很不幸，这种法律很有可能得不到执行，除非碰运气。事实是在绝大多数情况下，没有人能够证明医生是否看到了病人、他是否意识到自己的救助是必须的、或者他急匆匆的赶回家是为了另一个病人。”［22］R．G.．Smith在《医疗规则》一文中对综合医学委员会1990年以来的职业行为司法状况进行了详细的分析，但其中除了医生自己的病人以外，没有引用任何因没有提供帮助而被指控的例子。Kevin Williams对职业行为委员会1990－2001年间的记录资料进行的研究也表明只有一起指控是针对没有对非本人的病人提供紧急治疗的。［22］259欧洲国家在该条款的适用上比英美法系国家好一些，但如果只是从实际判决的案件“数量”上看，在德国，见危不助罪的规定在实践中的意义并不显著，现实中实际实施此犯罪的数量比判决显示的数字要多很多。［23］�
　　目前国外“轻轻重重”的刑事政策，意在降低司法成本在轻型犯罪案件上的投入与消耗，而将司法资源更多地集中于重大犯罪上面，以更加有力地惩治社会危害严重的犯罪。从国外的规定可以看出，见危不助属于轻罪，对之大多处以罚金。但是该罪在调查取证及认定上却存在很多困难。同时，在救助者因疏忽或错误操作而导致被救助人受伤或发生意外、或因救助他人而使自己/第三人遭受意外伤害的情况下，见危不助罪的规定除了引起刑事诉讼以外，还会引发大量的民事诉讼。如Melody J．Stewart所提到的Harris v. U.S.以及Hardingham v. United Counseling Service of Bennington［1］等案件就是见危不助立法的产物。而且，就见危不助立法而言，英国圣菲尔德调查结果显示，“医生和撒玛利特法律的状况意味着试图通过法律――这一我们能够严肃地想到的最基本的形式――来强迫亲社会行为的实施是多么复杂！即使亲社会行为因有法律要求而有所增加，其带来的益处也无法平衡那些不公正的、反复无常的指控所付出的代价和改变法律的可能性。”［24］苏力先生认为：“在立法时考虑资源配置追求效益最大化时，更应当注重立法后司法执行的费用和收益。这是因为立法自身所花费的一般并不很高，更大的花费是在立法之后的执法和司法。立法时的一个重要考虑因素就是必须估算执法和司法是否可行、是否便宜，费用和受益之比是否比采取其他措施的费用收益之比要大，这就是适用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益原则。”［25］但是，由于很少或根本没有考虑制定、执行这些法律所存在的缺陷和许多可能的不利的后果，而被Melody J．Stewart视为是制定容易、却无法得到有效执行的法律之典型的见危不助立法，[注：美国的Angela Hayden也持同样的观点，她指出，尽管美国已经有九个州颁布实行了Good Samaritan Law，但是根据这些法律提出的指控非常少。事实上，公诉人员已经超负荷工作了，又得不到足够的补偿，他们当中很少有人愿意把本来就不充足的司法资源花在追查那些违反了这些法律的人们身上。（Angela Hayden, “Imposing Criminal and Civil Penalties for Failing to Help Another: Are “Good Samaritan” Laws Good Ideas?” Part Ⅲ, B. Available at www.nesl.edu/intljournal/vol6/hayden.pdf）]很难说符合上述刑事立法的效益原则！�
　　
　　四、见危不助刑事立法与公民守法
　　
　　美国学者贝勒斯经过研究发现，刑事禁律的存在并不是人们不敢犯罪的唯一原因。刑罚的威慑作用并非来源于个别的刑事制裁，更多地可能来自一种执法模式下惩罚的概率。但威慑作用有一定的限度。他最终得出结论：真正威慑犯罪的也许是实施刑法的基本制度。［26］那么，在刑法制度与公民守法之间有某种互动的关联。法律制定的结果当然是希望得到人们的遵守。但公民的守法来源于对刑法正当性的确信。刑法正当性的根据经过了从报应论到威慑论再到报应、威慑折衷这样的一个过程。其后，经雅格布斯首倡，我国一些学者也提出了忠诚理论，认为刑法的运用应当有助于确立公民对法律的忠诚，以克服传统的报应论和威慑论的缺陷。他们认为，在更为终极、形而上的意义上来说，合理的刑法正当根据既不在于满足报应，也不仅在于实现功利，在更为根本与重要的意义上说，在于“确立忠诚”。［27］该理论把“确立忠诚”作为刑法制定的目的和刑法适用应当达到的效果。其实，无论哪种理论，既是在寻找刑法正当性的根据，也是在寻找公民守法的根据。�
　　兼容了报应与威慑的忠诚理论无疑是这些理论中最具有诱惑力的一个。因为，确立忠诚不但意味着刑法自身的改良、刑法观念的改善，还预示着公民对法律的遵守更多地出于一种守法的精神，而不是单纯的报应、功利或畏惧的结果。在某个具体领域，公众守法的意识与观念应当建立在对刑法适用于该领域的必要性与有效性的确信的基础上。反过来，公民的确信与守法行为也会增加刑法在该领域内的有效性。但是，即使是制定得良好的法律也并不必然会导致人们对它的服从。法律规定了某种义务，该义务规范的实现取决于其所针对的有独立价值倾向和独立利益追求的主体。正像哈特所指出的那样，“只有当足够多的人对法制规范尤其是宪法的根本规范采取一种‘内在立场’时，法制才可能长期稳定地存在。”［28］对某一规范采取内在立场意味着对该规范的承认，认为其是一种有约束力的行为标准，行为自愿地以此为指导，而不在每一个别情况下考虑遵守或违法规范时可能带来的利与弊；同时，不是合乎规范的行为给其个人带来的好处或者偏离规范的行为给其造成的损害，而是其他原因对人们在具体情况下遵守规范起着决定性的作用。但这只是一种假设，这种假设同以利益为向导的社会的存在不相容或很难相容，因为这里涉及的是“务实地承认世俗世界”并以理性的方式追求其个人利益的人，其在这样的社会中除了追逐自己的目标与利益以外没有其他行为动机。由此，想通过刑事立法规制见危不助、以确保一种有利于社会的行为效果和对这种效果的追求时，常常忽视了一个事实：“我们不仅必须考虑不同效果的相对的善，而且必须考虑达到这种效果的相对的盖然性。”［29］�
　　虽然有学者根据经济学领域中布坎南的“契约论”与萨缪尔森的“选择论”的论争，主张刑法制度也是社会妥协的“交易契约”。［30］但笔者认为，刑法的制定固然是社会各种利益冲突相互妥协的产物，但由于参与冲突协商的各方在力量以及参与机会上的不同，最终刑法仍是妥协基础上的一种选择（契约不也是一种选择吗？）。而且，“法律决不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善�、何谓正确的规定。”［31］在司法主体如何司法、公众是否守法等方面，他们仍然有自己选择的立场。依法司法的原则和法律可预期的行为机能，只是法律从形式上提供的一种限定，而现实却往往突破形式的限制。公民的守法与否与个体的心理倾向、行为动机等有明显的联系。几乎每个人都更为强烈地偏爱与他自己密切相关的事物，所以一个人宁愿追求影响他自己以及跟他有重大利害关系的人们的善，而不去尝试比较广泛的善行，这通常是正当的。利己主义作为一种关于手段的学说，无疑要胜过利他主义。另外，一个人对其具有强烈偏爱的较小善，同他所不能鉴赏的较大善相比，更可能是一个适于他追求的目标；他更倾向于追求前者。当法律的规定违背了这种倾向，公民可能选择不守法或逃避法律的制裁。�
　　有学者认为，刑法确立忠诚的前提之一是削弱刑法的绝对强制性、增强刑法的诱导性，［30］37-38但试图给刑法添加使其看起来会令人更容易接受的任何东西，并不能改变刑法的强制立场。那么，就见危不助而言，借助于刑法义务的规定和刑法的强制能够改变人的行为吗？当一种规范在道德领域已经不能很好地被人遵守、被普遍地加以实施时，将其上升为法律，加上一层强制力，就能奢望行为主体会有效地将其内化、出于对法律的忠诚而不是出于对惩罚的恐惧来遵守法律的规定吗？笔者对此不无疑虑。2001年秋英国圣菲尔德调查问卷活动显示，在医生们声称的动机里面，一种强大的内化的道德感和职业的驱使是激发医生去提供“Good Samaritan”紧急救治的主要力量。而英国综合医学委员会制定的医疗执业准则所要求的救助义务，则极少为人们所关注和了解。调查结果还显示，人们对见危不助法律的了解与人们自愿去帮助那些处于危难之中的人之间似乎完全没有联系，对法律的认知或对潜在法律责任的恐惧极少影响到医生实施紧急救助行为，这就使得这方面的法律的警示功能或指引功能打了折扣。［22］261-278因此，国外有些学者认为，“就我们对法律工具的支配而言，无论把法律当作大棒还是当作萝卜，在激发亲社会行为方面似乎都不是非常有效。如果它有效，我们考虑亲社会行为的大部分理由都将被有根据地减少。如果一个人救助别人是因为法律的强力或者诱惑，那么这种行为还会比为了我们自己自私的而不是亲社会性的理由而要求一份工作、谨慎驾驶或我们所做的其他事情更具亲社会性吗？”［24］226�
　　确立刑法忠诚意味着公众对刑法及刑法效果的信任与认同，对刑法规范的自觉遵守和维护，能够将刑法规定的义务内化为自己的行为准则。伯尔曼曾经指出：“正如心理学研究现在已经证明的那样，在确保遵从规则方面，其他因素如信任、公正、信实性和归宿感等远较强制力为重要。正是在受到信任因此而并不要求强制力制裁的时候，法律才是有效率的；依法统治者无须处处都仰赖警察。……总之，真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分。”［32］但中国目前的法律显然无法让公众将自己的终极目的建立于其上，也不会把法律的实施和自己生活的意义相连。在很多人对将见危不助犯罪化的必要性和法律制裁的有效性还抱有疑问的时候，能否通过刑事立法确立人们在见危不助方面的刑法忠诚，是很值得怀疑的。即使在那些已经规定了见危不助罪的国家，其适用效果如何、人们对其的信任与认可度有多高仍是有待研究的问题。曾经有一项调查结果显示，在已经规定了见危不助罪的德国，认为法律不应该干预人们的行为，而将是否提供紧急救助留给人们自己的良心去做决定的人数比率竟然占到42％，在澳大利亚为62％，在美国则为75％。［33］�
　　此外，虽然国外普遍将见危不助罪规定为轻罪，但是，它仍然是犯罪，刑罚后果包括罚金、劳役或监禁。但是，国外普遍有前科消灭制度，一些较轻的刑罚不记录在案，一定期限或数量以上的刑罚记录在案，但允许经过特定期限或国家管理部门赦免而被消除，消除后，犯罪人可以对任何人声称自己从未犯过罪。但是我国没有前科消灭制度，即使是轻罪，一旦犯罪，被公安部门记录在案，这份记录可能就跟随行为人终身。无论走到哪里，这份记录都像一个污点一样抹不去。尽管中国社会相关法律及社会政策一直试图实现罪犯的社会化，但是社会现实状况决定了这种社会化的程度和有效性是非常有限的，人们对有犯罪记录的人始终保有某种敌视、防备甚至区别对待的态度，各种现实的社会政策也的确以不同的方式来对待他们。中国目前的法律制度和社会现实能够通过刑罚的适用来确立该行为人的法律忠诚吗？他在下次遇到同样需要救助的情形时就一定会吸取前车之鉴、提供救助吗？基于对受到同样惩罚的担心和畏惧的守法能被称为是一种忠诚吗？其结果可能只是像美国学者所指出的那样，见危不助刑事立法的结果可能是人们会通过各种途径来减少自己成为潜在救助者的机会，比如避免到容易发生需要紧急救助的场合、地点等。［33］1293可能中国人为此可以一改喜欢扎堆看热闹的劣根性，遇事躲着走、不凑热闹，以免牵扯太多麻烦，但笔者看不出有多少法律忠诚感有所增强的迹象。�
　　刑法忠诚的确立可能确实与人们对刑法所达成的共识有关。但是，在试图规制见危不助行为方面，刑法绝对不是我们在“别处”所能找到的共识。因此，当本文即将结束时，我只想重复霍姆斯法官说过的一句话：“当人们对一项观念还有疑问时，当相反的观点仍与该观点对峙时，即使法律已包含这样的观念，而且它通过与其他观念的论争取得了胜利并转化为实际行为，将之确立为法律的时机仍未到来；在未来注定得到普遍认同的看法并不能冠以法律的名义。”［34］
　　
　　参考文献：�
　　［1］ Melody J Stewart, “How making the failure to assist illegal fails to assist: An observation of expanding criminal omission liability”, American Journal of Criminal Law. Vol.25, Issue.2.�
　　［2］陈志龙.法益与刑事立法［M］.台湾：国立台湾大学法学书编辑委员会,1992:29-30.�
　　［3］ 苏俊雄.刑法总论Ⅰ 刑法之基础理论、架构及适用原则［M］.台湾：大地印刷厂股份有限公司,1998.17.�
　　［4］ ［�］克劳斯•罗克辛.德国刑法学 总论［M］.王世洲译.北京：法律出版社,2005:15.�
　　［5］ 转引自郭立新.刑法立法正当性研究［M］.北京：中国检察出版社,2005:81.�
　　［6］ 张明楷.法益初论［M］.北京：中国政法大学出版社,2000:169.�
　　［7］ ［日］日高义博.不作为犯的理论［M］.王树平译.北京：中国人民公安大学出版社,1992:165.�
　　［8］ See Joel Feinberg, “The Moral and Legal Responsibility of the Bad Samaritan”. In Joel Feinberg and Hyman Gross ed., Philosophy of Law, by Wadsworth Publishing Company, 1990; Eric Mack, “Bad Samaritanism and the Causation of Harm”, Philosophy & Public Affairs, Vol. 9, No. 3, 1980.�
　　［9］ ［德］汉斯•海因里希•耶塞克，托马斯•魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生译.北京：中国法制出版社,2001:727.�
　　［10］ Alison McIntyre, “Guilty Bystanders? On the Legitimacy of Duty to Rescue Statutes”, Philosophy & Public Affairs, Vol. 3, No. 2, 1994:182-183.�
　　［11］ 范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法理治疗［J］.中国法学.1997,(4):106-113.�
　　［12］ 董昕.见义不为现象的法律救治［J］.南京医科大学学报（社会科学版）.2002,(2):131-134.�
　　［13］ 王一多.道德建设的基本途径［J］.哲学研究.1997,(1):7-12.�
　　［14］ 张乃根.法经济学［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:221.�
　　［15］ ［英］吉米•边沁.道德与立法原理导论［M］.时殷弘译.北京:商务印书馆,2005:351.�
　　［16］ Miriam Gur-Arye, “A failure to prevent crime--should it be criminal”, Criminal Justice Ethics.New York: Summer 2001.Vol.20, Iss.2.�
　　［17］ Smith, Patricia, “The Duty to Rescue and the Slippery Slope Problem”. Social Theory & Practice. Spring 1990, Vol. 16, Issue 1.�
　　［18］ F．J．M．Feldbrugge, “Good and Bad Samaritans: A Comparative Survey of Criminal Law Provisions Concerning Failure to Rescue”. The American Journal of Comparative Law, Vol.14.�
　　［19］ Greenawalt, Kent, “Law Enforcement of Morality”, Journal of Criminal Law & Criminology. Chicago: winter 1995.Vol. 85, Iss. 3.�
　　［20］ 储槐植.美国刑法［M］.北京:北京大学出版社,1996:77-78.�
　　［21］ Alison McIntyre, “Guilty Bystanders? On the Legitimacy of Duty to Rescue Statutes”, Philosophy & Public Affairs, Vol. 23, No. 2, 1994:190.�
　　［22］ Kevin Williams, “Doctors as Good Samaritans: Some Empirical Evidence Concerning Medical Treatment in Britain”. Journal of Law and Society, vol.30, num.2, 2003:259.�
　　［23］ Günter Spendel, ?Abschnitt. Gemeingefaehrliche Straftaten“, LK-StGB Kommentar(1995), 11. Aufl, s. 212.�
　　［24］ John Kaplan, “A Legal Look at Prosocial Behavior: What Can Happen for Failing to Help or Trying to Help Someone”, Journal of Social Issues, Vol. 28, Num.3, 1972:224.�
　　［25］ 苏力.市场经济对立法的启示［J］.中国法学.1996,(4).24-32.�
　　［26］ ［美］迈克尔•D•贝勒斯.法律的原则［M］.张文显等译.北京:中国大百科全书出版社,1996:338.�
　　［27］ 陈兴良，周光权.超越报应主义与功利主义：忠诚理论［C］// 陈兴良.当代中国刑法新境域.北京：中国政法大学出版社,2002:79.�
　　［28］ ［�］米歇尔•鲍曼.道德的市场［M］.肖君,等译.北京:中国社会科学出版社,2003:117.�
　　［29］ G．E．Moore: Principia Ethica, China Social Science Publishing House, 1999:215.�
　　［30］ 周光权.公众认同、诱导观念与确立忠诚［J］.法学研究.1998,(3):30-48.�
　　［31］ 倪正茂.法哲学经纬［M］.上海:上海社会科学院出版社,1996:10.�
　　［32］ ［美］伯尔曼.法律与宗教［M］.梁治平译.北京:中国政法大学出版社,2003:17-18.�
　　［33］ See A.D. Woozley, “A Duty to Rescue: Some Thoughts on Criminal Liability”. Virginia Law Review, Vol. 69, No. 7, 1983:1293.�
　　［34］ ［美］迈尔文•艾隆•艾森伯格.普通法的本质［M］.张曙光,等译.北京：法律出版社,2004:25.
　　�
　　Research on Criminalization of not giving help with others" peril �under the frame of Criminal LawYe Hui�juan
　　(School of law of East China University of Science and Technology, Shanghai 200237) �Abstract:
　　
　　Based on the requirement of criminal integration, criminal legislation must take Justice and abidance by law of citizens into its consideration as a whole as it works out legal documents. By studying the criminal legislation itself and its practical effects, can we know that when it comes to legal benefits, criminalization of not giving help with others" peril bases on nothing and will experience unexpected dilemma. Loyalty of citizens to law cannot be built certainly by involving moral rules into criminal law. What’s more, Criminal law is not the common consensus we can reach on the regulation of not giving help with others" peril.
　　Key Words:Criminalization of not giving help with others" peril; Legal benefit; Justice; Abidance by law of citizen