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    《反垄断法》的不足与完善建议_反垄断法的不足

    时间:2019-02-11 03:24:38 来源:柠檬阅读网 本文已影响 柠檬阅读网手机站

      摘 要:反垄断法在中国有两项基本定位与目标:规制私人限制竞争行为与规范政府干预。以此为基础,本文逐一点评反垄断法几项主要规定上存在的不足,并提出完善建议。这些不足主要体现为规则设计上缺乏科学性和可操作性,如豁免的规定不合理、强制兼并前通报、未规定行政执法的具体程序、没有效率抗辩等等。同时,对于执法机构的设置、执法标准等,本文也提出了一些补白建议。�
      关键词:《反垄断法》 政府干预立法与执法�
      关键词: 中图分类号:DF 414文献标识码:A
      
      2007年8月30日第十届全国人大常委会第29次会议通过了《反垄断法》,历经十三载的反垄断立法过程终于有了重大的结果。总计五十六条的《反垄断法》,虽然简短,却基本完整地涵括了典型的限制竞争行为。这一源于西方经济学的经济调控法,可能为中国经济执法带来完全不同的理念。�
      
      一、《反垄断法》的基本定位与目标
      
      中国的经济发展经历了与众不同的道路,这也决定了《反垄断法》在中国将会带有浓重的东方特色。从计划经济到市场经济,从过度管制到自由开放,中国的历史选择与美国几乎是对向而行。美国反托拉斯法的产生是为了规制过度膨胀的私人经济势力,矫正因放任自由而导致的市场失灵、垄断横行。中国今天提出反垄断,则是为了将过去过度干预产生的经济特权、市场扭曲回归正位,恢复市场调控下的经济活力。因此,与大多数发展中国家一样,中国选择反垄断法是为了辅助自由化,破除行业管制和政府垄断。�
      在中国仍然普遍存在行政性垄断和不当的政府干预的情况下,《反垄断法》的出台具有深刻的意义。笔者认为,《反垄断法》的定位与目标应当从这两点入手,但必须注意矫枉过正。�
      与媒体的主流论调不同,笔者并不推崇过度宣传《反垄断法》在破除行政垄断上的作用。发源于美国的反垄断法从诞生时即是一项针对私人限制竞争行为的法律,是以政府之手干预私人经济活动的法律,它的原理和制度设计都围绕着这一点。反垄断法可以用来规范和约束行政性垄断行为,它也有助于推进国企改革,但这都不是它的主要目标。�
      事实上,行政性垄断的根本解决有赖于政治体制改革深化和政府机构的改组和职能转换。《反垄断法》无法一担挑起破除行政性垄断的大任,行政性垄断也不会成为《反垄断法》的主要内容。其实,人们长期抱怨的电信、电力、铁路等公用部门滥用垄断地位的行为,很多应当属于私人性限制竞争行为,完全可以以《反垄断法》的其他条文规制。所以,行政性垄断应当成为中国《反垄断法》中的一项内容,但《反垄断法》的核心仍应当是私人的限制性竞争行为,这才是《反垄断法》的长期定位。�
      另一方面,尽管反垄断法赋予了政府干预私人经济竞争的一定权力,但其同时也限定了政府干预的方式、尺度和限度。反垄断法是基于市场机制失灵而设计的,但它也批评政府失灵(government failure),强调政府的干预应当是基于市场机制而进行的适度矫正。�
      很多发展中国家要面对的重要问题之一,就是如何将过去政府过度管制市场的做法转变为以信任市场配置能力为基础的适度干预。反垄断法运用政府的干预弥补市场配置能力的不足,消除限制竞争行为对市场作用的扭曲,这种政府干预必须恪守一定的尺度和原则,明确其目的是发挥市场的配置作用,而不是代替市场进行分配。发展中国家过去存在国家垄断或指定专营的一些领域随着市场化改革会逐渐地放松管制,贯彻竞争规则。在一些不应当以行政命令进行直接调控的领域,政府本身可能成为市场机制的障碍,这时反垄断法还应致力于消除这种无谓的或出于部门利益考虑的或纯粹官僚作派的政府限制竞争行为。因此,在发展中国家的反垄断法中,一定要特别强调政府的角色定位,并且将消除政府限制竞争行为作为一项十分重要的规定。
      [注:参见王中美著:《竞争规则的国际协调》,人民出版社2005年版,第264-272页。]�
      值得一提的是,做为反垄断鼻祖的美国也存在许多质疑和反对反托拉斯法的言论,尤其是微软一案引发了很多争议[注:
      参见冷兆松:《反垄断法的良恶之争与废立之鸣》,《中国行政管理》,2001年第9期;秋风:《反垄断法引发百年争议》,《中国经营报》,2003-7-30,以及张五常教授的相关论文。]。这些批评大多是针对反托拉斯法实施中的滥诉、滥施的现象,一些崇尚自由经济的经济学家至今不太喜欢赋予政府干预力量的反托拉斯法。但是,批评反托拉斯法的言论在美国尚未对反托拉斯法的存在造成任何威胁,于中国更无任何教益。�
      美国的情况与中国是完全不同的,首先它的传统是自由经济;其次它属于判例法国家,对司法自由裁量权的强调导致了反托拉斯法相当程度上的不确定性;再者,经济学上有关反托拉斯法价值的争鸣在美国从未平息过,它也是影响反托拉斯法实践的重要因素;最后,美国宪政上资本左右政治,游说和寻租由来已久,这些都直接导致一些针对大公司的反垄断诉讼充满了政治色彩。�
      中国素有政府干预经济的传统,这种干预在某些方面已经被滥施了。《反垄断法》的使命是将这种干预规范化、科学化,法律制约下的政府干预当然应当比从前没有任何掣肘的干预要好得多。美国经济学家的担忧对于现今中国还太早了,根本不能适用于中国的情况。但美国经济学家的担忧至少提醒了我们,问题的关键之一是在实施反垄断时,除了制约企业的垄断行为外,也要适当规范政府的干预行为。从这种角度来看,《反垄断法》赋予中国行政机构通过反垄断干预经济的自由裁量权似乎太大了。�
      总结来说,《反垄断法》在中国有两项基本定位与目标:规制私人限制竞争行为与规范政府干预。以此为基础,我们将逐一点评《反垄断法》几项主要规定上存在的不足,并提出完善建议。�
      
      二、对行政性垄断与垄断行业的规制
      
      《反垄断法》中专设一章规定了行政性垄断问题,列举了禁止的行政性垄断行为,包括强制买卖、地区垄断、部门和行业垄断、强制联合以及制定具有限制竞争影响的行政规定等。同时也对违法的行政机关及其直接负责人规定了相应责任。从这些规定也可以看出,“滥用行政权力”是行政性垄断违法的重要前提,换句话说,如果依照法律规定,甚或依照政策规定授予的垄断似乎就不会构成《反垄断法》所禁止的行政性垄断。人们所期望的《反垄断法》在破除行政性垄断上的作用在未来并不会十分明显,要证明“滥用行政权力”在电信、电力、铁路、煤矿、邮政等行业的存在恐非易事。�
      与其对每一项行为都规定“滥用行政权力”这样的构成要件,不如直截了当地规定部门性的豁免,没有豁免的部门如果人为设置竞争障碍的一律承担违法责任,任何行政机关不得以没有滥用行政权力作为借口,这样在破除行政性垄断上的力度是不是来得更大些呢?�
      同时,《反垄断法》总则第7条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”。依此规定,一些国有垄断行业将豁免适用《反垄断法》已得确认。�
      这并不是不符合国际通例。许多国家的反垄断法律都有豁免性规定。如美国反托拉斯法将出口贸易者联合体、劳工组织、部分职业运动等都排除在适用范围外。发展中国家在竞争法中适当地豁免一些自然垄断部门、关系国际民生的重要部门或幼稚产业,并不违反通行做法。�
      但是豁免必须是有限度的,并且应是不断减少的,否则竞争性市场的目标只是一纸空文。许多专营专卖的行业或国有垄断行业,都由不同的政府部门分管。对哪些行业或企业豁免适用《反垄断法》,必然涉及这些政府部门与反垄断执法机构之间的权限分工问题。笔者建议,在未来的《反垄断法》实施细则中,应当专门规定豁免的具体标准与程序,以减少可能产生的争议,并保证反垄断的实效。�
      具体来说,选择予以豁免的行业、地区或厂商时,应当基于充分的资料和准确的评测,可予豁免的应当是需要短期保护的产业或不能开放竞争的产业,具体标准应当首先以立法的方式予以明确;政府对特定部门、地区的补贴应当是少数的,有期限的和逐步回退的;即使是自然垄断的部门,如民航、电力、煤气、电信等部门,都可以采取个案豁免的方法;应当提高个案豁免授予程序的透明度;建立定期的审查制度;开放讨论豁免选择的得当与否,听取社会各层面的意见。�
      
      三、反垄断执法机构的设置
      
      《反垄断法》第10条规定:“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定,负责反垄断执法工作”。执法职权包括对经营者集中进行事前审查、对涉嫌垄断行为进行调查、发布禁令与直接处罚权。同时国务院另设反垄断委员会,则主要负责制定指南、发布评估报告、协调执法工作和政策研究等非具体职能。依据这些规定,国务院取得授权在行政部门中设立反垄断执法机构,同时行政执法权范围很大,基本上参照了欧共体竞争法的做法。但是,另外设立的反垄断委员会与反垄断执法机构之间的关系,以及反垄断执法机构的具体设置、人员组成、对上负责关系等都留下空白。在经过漫长的立法过程后,在经过多方争论后,立法者在此重要事项上选择了沉默,或者说弃权。�
      欧共体的竞争法体系渊源于德国,所以与同是大陆法系的中国有许多相通的地方。但是,欧委会是欧共体的唯一反垄断执法机构,这种执法权很宽泛,既包括个案的调查权、处罚权、豁免权,也包括案例编撰和指南、政策的制定权,几乎可以说总揽大权。但是中国在反垄断执法机构另设反垄断委员会,负责反垄断协调、政策制定、指南发布等职责,那么它与反垄断执法机构之间的关系又成问题,它发布的指南、政策是否约束反垄断执法机构,其不执法,又哪来的经验?这一协调委员会显然是部门利益拉锯的产物。�
      中国也必须警惕反垄断委员会和反垄断执法机构沦为政府过度干预的工具。我们从美国的法律体系可以发现,许多设计,包括反垄断执法体制,都体现了对政府力量的不信任[注:
      美国反托拉斯法的执法,是由联邦贸易委员会与司法部分担调查权,然后再代表国家将指控提交联邦法院,由法院对个案做出决定,联邦贸易委员会和司法部没有直接处理权。另外,美国反托拉斯法还允许私人民事赔偿诉讼。],而选择让司法掌握具体裁量权。即使是这样,美国国内仍然有许多经济学家反对反托拉斯法,认为其仍可能因政府利益而抑制创新和阻碍合理的竞争。[注:
       冷兆松:《反垄断法的良恶之争与废立之鸣》,《中国行政管理》,2001年第9期。]中国反垄断执法机构的设立,已经完全委予国务院,行政力量的过强,可能会成为反垄断执法中一个致命的缺陷。�
      另外,反垄断执法专业性较强,经济和法律的知识要兼备,国外在设置执法机构的同时,对组成人员的选任规定都相当严格。各国一般都要求在执法机构成员中经济学家和法学家应当占有一定的比例,除此实务界也应当有人参加,这都反映出专家执法的特点。如法国的竞争委员会由16名委员组成,其中7名委员由现任或卸任的中央行政法院、审计法院、最高法院或其他行政或普通法院的成员担任,4名委员必须是具有经济、竞争法或消费者保护方面专业知识和经验的专家,5名委员必须从事过生产业、商业、手工业、服务业或是自由职业。为了保证执法人员的公正性、独立性,很多国家还规定这些工作人员不得在商界、政界同时任职。如美国《联邦贸易委员会法》第1条规定:“联邦贸易委员会委员不得从事其他实业、休假或其他职业”。日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第37条规定:“委员长、委员及以命令决定的公正交易委员会的职员,在任中不得从事下列各项行为:(一)成为国会或地方公共团体议会的议员,或者积极参加政治活动;(二)无内阁总理大臣的认可而从事其他有报酬的活动;(三)从事商业及其他赢利性事业”[注:
      本段法条皆参考《各国反垄断法汇编》, 北京: 人民法院出版社 2001年版。]。为了高薪养廉,各国一般规定这些官员的任期为5至7年,除非违法不得撤换,可连选连任,高薪聘用且报酬在任中不得随意减少等[注:
      孙新、李勇军:《关于我国反垄断执法机构设置的构想》,《江淮论坛》,2002年第1期。]
      。《反垄断法》对人员选任及忠诚义务都没有规定,目前只能建议国务院在设立反垄断执法机构的行政法规中对此作出细致明确的要求。�
      最后,关于反垄断委员会与反垄断执法机构的关系,这种两头结构看不出是效仿哪个国家的立法。事实上,无论是美国联邦贸易委员会和司法部,还是欧共体委员会,都同时享有反垄断调查权和指南、政策发布权。这些国外执法机构发布的许多指导性意见虽然不具有法律效力,但是却是从实践中得出的一些惯常做法和经验的总结,对当事人而言意义重大。没有必要将具体的执法权与政策、指南的制定权二者分开,而且如果分开,那么反垄断委员会发布的政策、指南对反垄断执法机构是否有约束力,其是否了解反垄断执法机构工作中遇到的实际问题,等等,又将成为新的问题。中国横生枝节的设立一个反垄断委员会,主要的目的应当是协调政府各部门在反垄断上的利益,可能希望通过这种由几个部门领导组成的这种委员会,理顺反垄断执法的关系。但是,未来设立的反垄断执法机构如果级别不高的话,与其他国务院部门之间的相互制衡不能确立的话,那么其权威性和独立性,恐怕是反垄断委员会也无法保障的。所以,关键还是具体执法的这个机构能在反垄断一事上多少说得算。�
      
      四、标准与规范
      
      《反垄断法》起草过程中涉及的最专业性和技术性的问题就是各类违法行为的认定标准。我国没有反垄断法的司法实践经验,司法队伍总体素质仍有待提高,经济学和法学理论界与实务界之间隔膜较深,理论指导力不强。在这种情况下,反垄断法立法应当尽量地明晰细致,如果像美国反托拉斯法那样模糊简约,恐怕太大的自由裁量权既是司法的负担,又是民众的风险。�
      《反垄断法》将规范的限制竞争行为除行政性垄断外分为三类:垄断协议、滥用市场支配地位、企业集中。这种分类方法与其他国家大致相同,其中垄断协议在一些国家又被分为横向限制竞争行为和纵向限制竞争行为,大多数横向限制竞争行为适用“本身违法”规则,纵向限制竞争行为则多适用“合理规则”判定是否违法。对适用合理规则的行为,如果当事人能够证明该行为产生的效率大于其限制竞争所造成的损失,就可以取得豁免。《反垄断法》从字面上看不到这样的区别,似乎是不分有否效率只要有这样的行为皆一棍子打死。这样是不合理的,也有违竞争法的经济学原理。鉴于“效率标准”已经被很多国家接受为豁免理由,我们也有必要将这样的操作性规定纳入法律中。�
      在“禁止垄断协议”一章,还明文规定了可予豁免的七种协议:(1)研发协议;(2)为提高效率而进行的统一规格的协议;(3)中小企业为提高经营效率、增强竞争活力的共同行为;(4)为社会公共利益进行的共同行为;(5)经营者为适应市场变化,制止销售量下降或生产明显过剩的共同行为;(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的协议;(7)其他情形。这几种豁免的规定有些不甚妥当,有违竞争法的国际通行做法。�
      大多数国家除了规定“效率标准”的豁免理由外,还明文规定一些部门或产业中存在的联合协议可以豁免于《反垄断法》,如出口行业、劳工组织、著作权协会等,而联合研发行为、危机卡特尔等特殊市场行为也在豁免之列。在我国给予豁免的这几种行为中,没有参照他国做法将某些部门或产业明文予以豁免,这些行业如出口行业的利益对我国来说十分重要,应当补充这样的规定。�
      已规定可予豁免的这些行为中,立法者没有区分目的与效果,即有些宣称是为某种目的的行为并不能达到此效果,那么仍然应当禁止。例如,第(2)种豁免行为――统一商品规格或型号的行为,除非证明实际效果上是符合效率的,否则不应当仅以其目的是为了提高效率即给予豁免。�
      第(5)种行为应当指的是惯常所称的“危机卡特尔”,对它的豁免大多出于保护受到外国产品冲击的本国重要产业的目的,这样的“危机”(即生产过剩、销售下降)必须是在相当长一段时间内一直存在的,而且卡特尔行为必须受到严格限制,否则这样的豁免就太随意了。如德国《反限制竞争法》第6条规定了结构危机卡特尔:“因销售减少至需求发生持续性变化的,从事生产、制造、加工或处理的企业达成的协议或作出的决议,可以豁免适用第1条的禁令,但以该协议或决议为使生产能力有计划地适应需求所必需,并且有关规定顾及了相关行业的竞争条件为限。”这样的规定显然比我国《反垄断法》的规定要科学得多。�
      而第(3)种行为的豁免除了保护中小企业的目的外,看不出有什么道理。反垄断法保护的是自由竞争,而不是竞争者。在《反垄断法》中这样背道而驰地规定保护某类竞争者的条款,恐怕有违反垄断的经济学原理。保护中小企业成长的问题其实可以通过其他方法解决,如在法律中明文规定一定的市场份额、营业额的底限,低于这个底限的企业签订的协议,或协议所涉市场份额、销售额低于一定限额的,都被推定为不会产生限制竞争的影响。这样的规定也有助于降低主管机关审查豁免申请的工作量。�
      关于企业兼并控制,我国基本上对采用事前审查机制并无太大争议。《反垄断法》规定超过限额的所有兼并必须申报,这是一项强制性的要求。对于未经批准而进行企业集中的,《反垄断法》规定反垄断主管机关可以责令停止该项集中、限期恢复原状,或者科以罚款。且不说恢复原状在已实施的企业集中案件中成本之高,有时甚至不具可行性,这里问题的关键是未经批准的企业集中应当区分情况对待,只有那些产生限制竞争结果的行为才应受到惩罚。各国的经验证明,百分之九十以上的兼并一般都最终被放行,其对市场效率的正效应往往大于对竞争的负效应。�
      但这样必然与审批的强制性要求相违背,我们可以这样解决这个问题:设置三档标准,低于最低一档标准的是那些不可能对市场造成限制性影响的小型兼并,可以自动取得豁免;高于最高一档标准的是那些必须报经事前批准的影响严重的大型兼并;介于这二者之间的兼并计划可以自愿选择事前申报,未申报并不影响兼并的效力,但企业必须承担可能事后被命令撤消的风险。�
      
      五、小结
      
      综上所述,《反垄断法》还存在一些不完善的地方。究其根本,起草者对反垄断要义的掌握有所欠缺。一方面,反垄断法在中国被寄予了不合理的期望。从《反垄断法》首次见诸报端,媒体就将之哄抬为破除行政性垄断的神兵利器,一些学者和官员对此也津津乐道。《反垄断法》中也处处可以看到对这种期望的迁就,如对行政性垄断单设一章,明文规定对中小企业的偏向保护等。而《反垄断法》真正的宗旨应当是保护自由竞争,不是有意地保护某个竞争者或打击某个竞争者。行政垄断是特定历史阶段的产物,它的破除决不是单靠一部法律就能完成的,与市场规律相违背的行政垄断并不会长期固存,随着市场经济的发展,未来可能成为执法重点的仍将是私人垄断,所以私人垄断才应是《反垄断法》的核心,这是法律的前瞻性要求。《反垄断法》固然承担着一定的历史任务,但并不能因此就留下了朝令夕改的隐患。�
      另一方面,中国《反垄断法》的起草中,显然缺乏经济学理论的指导和法律实务界的建议,反映在法律条文上,就是规则设计上缺乏科学性和可操作性,如豁免的规定不合理、强制兼并前通报、未规定行政执法的具体程序、没有效率抗辩等等。美国反托拉斯法的历史表明,竞争法设计的基础就是垄断经济学,经济学论证了反垄断的必要性和法律赋予政府干预经济权力的必要性。如果脱离经济学的支持,竞争法就成了无本之木,科学性失去了根据,很容易在各种利益的左右下成了政府任意干预经济的工具。�
      而法律实务界提出的建议对中国立法尤其重要。我们看到我国以往很多法律,在法律起草和出台时宣称广泛吸取了各方经验,但一旦付诸实践,就暴露了难以操作的问题,然后只好借助于已被认为有“越权”之嫌的司法解释。有时候法律前脚才出台,法务界后脚已经在催促司法解释跟上了。这说明我国立法技术尚待提高,也反映了我国立法与实践在一定程度上脱轨。为了增强法律的操作性,在立法过程中就应当听取实务界的意见,还可以将外国已有案例设计成虚拟案例,以观察整个执法、司法流程中不同主体(包括执法机关、法院、当事人)可能遇到的问题,然后加以解决。
      
      参考文献:�
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      [2]小贾尔斯•伯吉斯. 管制和反垄断经济学[M]. 冯金华译. 上海: 上海财经大学出版社, 2003,第168-193页。�
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      [4]王晓晔. 中国反垄断法立法中的几个问题[J]. 首都师范大学学报(社科版), 2003, (2)。�
      [5]王健. 中国的卡特尔与反卡特尔立法[J]. 社会科学, 2001, (6)。�
      [6]王艳林. 垄断的确立及其方法[A]. 经济法论丛, 2000, (3)。
      
      Abstract:China Antimonopoly Law has two basic goals: fighting private competition restrictive practices; and regulating government interference. This article would comment on the insufficiency of Antimonopoly law and provide some suggestions. The insufficiency includes lacking integrality and maneuverability in the design of rules. As for the settings of executing institutes and enforcement standards, this article also brings up some advices as fillers.
      Key Words:Antimonopoly Law, government inference, legislation and enforcement

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