[预告登记的物权效力]物权预告登记

　　摘 要：商品房预售的特点决定了交易主体地位的不平衡，处于弱势一方的购房人的合法利益极易遭受不法侵害。为求切实保护购房人利益，规范双方主体的交易行为，有必要运用物权法原理，构建商品房预告登记制度，赋予预告登记以权利保全效力、保全顺位效力、预警效力及破产保护效力。
　　关键词： 商品房预售；预告登记；购房人保护
　　中图分类号：DF 521文献标识码：A
　　
　　一、商品房预售与购房人保护
　　
　　商品房预售近年来已经成为我国房地产市场上一种与现房买卖并驾齐驱的主要房屋销售形式。所谓“商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或房价款的行为。”[
　　参见《中华人民共和国城市商品房预售管理办法》第2条。]商品房预售方式首创于香港，由香港立信置业公司于1954年率先推出的楼宇“分层售卖、分期付款”形式开启先河。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如落花片片坠落，故商品房预售又被称为“卖楼花” ［1］。�
　　与现房买卖相比，商品房预售的交易方式和标的物具有特殊性。一方面，商品房预售时所交易的标的物――房屋尚未建成，其所有权的转移依合同中约定的期限而定。亦即，商品房预售是一种附期限的交易行为，购房者在期限到来之前只拥有期待权，须待期限届至并办理了房屋过户手续后才能拥有房屋的所有权。因此，非即时交易乃商品房预售较为显著的法律特征。所谓非即时交易，是指与交易成立时双方即时为给付（即一手交钱，一手交货）的现房买卖不同的一种买方先付款（可一次付清或分期支付），卖方定期给付的交易。另一方面，预售主体之间存在严重的“信息不对称”，加上售房人“道德风险”（借预售骗取资金，损害购房人利益）的大量存在，使得商品房预售法律关系的弱势方――购房者的权益极易受到侵害。于是，为求规范双方主体的交易行为，切实保护购房人利益，各国政府纷纷加强对商品房预售的国家干预，“较强的国家干预性”也因此成为商品房预售另一显著的法律特征。与现房买卖不同，预售合同成立时其标的物还在建设中，还只是设计图上的东西，购房人支付了相当的购房款（至少是首付部分）却不能控制在建房屋的进度，合同能否如期履行、购房人届时能否顺利获得房屋还是个未知数；而预售方（通常也即房地产开发商）却往往是既收取了预购人的购房款，又控制着房屋的开发进度，其在相当大的程度上决定着预售合同的履约情况。当房价攀升时，若无相应的制度约束，预售方往往会出于逐利的本能而将已经售出的商品房再售与出价更高的新购房人，以致于一房二卖甚至一房数卖，这在我国房地产市场上屡见不鲜。再者，就经济实力而言，商品房预售中双方当事人实力相差悬殊，预售方无论在信息、资金还是技术实力上皆属强者，而单个购房人则处于弱者地位；加之合同的标的物――房屋又是购房人生存必需品，需求的刚性往往会进一步削弱购房人的谈判力。因此，为求防范开发商的“道德风险”，扶正交易双方倾斜的利益天平，法律有必要设计一套规范来维护市场秩序，平衡双方利益。�
　　为此，英美法国家创设了法定抵押权制度（即在买卖合同有效存续期间，合同当事人经登记而依法对合同标的享有优先受偿权的制度）和转交付制度（即买卖合同一方主体将标的物契书或价金交付第三人，待一定事件发生或一定条件成熟，再由第三人转交对方的制度）来强化债的履行，保障债权人利益；大陆法系国家则借助创设预告登记制度来规制出卖人“一物数卖”行为，以保障购房人利益；而我国内地则对商品房预售实行严格的许可制度。按我国《城市房地产管理法》的规定，开发商只有具备法定条件获得预售许可证之后才能进行商品房预售，并需在预售合同成立后办理预售登记。[ 《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起３０日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”]这些措施体现了国家对商品房预售的强力干预。�
　　就实施效果而言，注重物权保护的预告登记制度（本文特指商品房预告登记，下同）更有利于保护购房人。这是因为借助商品房预告登记，登记买受人获得了优先购买权。按传统民法理论，一物数卖中未办理预告登记的各买受人，不论交易先后皆享平等债权；但若办理了预告登记，则先登记的买受人能获得具有物权效力的优先购买权，足以对抗出卖人的其他一切债权人包括后登记的抵押权人。从某种意义上说，预告登记制度的存在会促使理性的购房人更加关注所交易房屋的权属状况，积极采取措施防范出卖人的道德风险。因为，在未进行预告登记之前，买受人的债权无法与出卖人的物权相抗衡，出卖人对已预售的房屋（即便已经交付但尚未发生物权变动者）仍然享有处分权；但预告登记后，出卖人再处分其房屋的权利将受到法律上和事实上的限制――其已不再是法律上的完整所有人，其对限定物的再处分自然受到限制。�
　　我国现行的商品房预售合同登记备案则与预告登记有本质区别。从性质上看，“备案”应为国家对商品房预售所为的行政管理行为，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系；登记与否对商品房预售合同的民事法律效力没有影响。换句话说，预售人若没有履行备案登记义务，尽管需要承担行政责任，却并不影响原预售合同的效力和其再处分行为的效力，自然也就难以约束其一房多售行为。�
　　有鉴于此，为促进我国新兴的房地产市场的健康发展，有效保护明显处于弱者地位的商品房预购人，我国《物权法》借鉴大陆法系国家的经验，对预告登记作了原则性规定。�
　　
　　二、预告登记的价值功能
　　
　　（一）预告登记的概念�
　　所谓预告登记是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，即权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而对其进行的登记。简言之，所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记［2］。实践中，预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的终局登记，当事人所期待的物权变动效果借此得以实现；而预告登记则是在确定的物权登记条件还不具备时，为了保全将来不动产物权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。相对于本登记而言，它所登记的不是现实的不动产物权，而是债权请求权；通过预告登记，该债权请求权具有了对抗第三人的效力，使得相对人妨害此不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。�
　　预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国家及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。因社会环境及法律背景各异，各国对预告登记制度的目的、适用等作出了不同的规定。例如，在德国民法中，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权［3］。在我国台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转、消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记［4］。祖国大陆以往的民事立法中一直缺乏预告登记制度的相关规定，仅在学术界有关外国法的翻译、评介中有零星涉及。我国《物权法》第2章第20条对预告登记制度的原则规定[于2007年10月1日起施行的我国《物权法》第20条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。]，则可谓预告登记制度在我国立法中的体现，实现了制度创新。�
　　（二）预告登记的性质�
　　法律创设预告登记制度是为了保全不动产物权变动的请求权，因此该请求权的存在是预告登记的实质要件。实践中，商品房预告登记以预售合同的存在为前提，只有合同有效才会发生预告登记；如果合同被宣告无效或者被撤销，则预告登记也应被撤销；如果合同发生变更，预告登记也要相应变更。严格地讲，预售商品房的预告登记不是一种所有权变动的公示方法，因为毕竟在预售时房屋还没有建成，也没有实际交付，买受人并未取得房屋所有权，他享有的还只是一种债权，但因其实行了预告登记而直接享有将所购房屋向第三人公开的权利，并借助登记的公信力而取得了一种于特定法律事实发生时对抗第三人的效力。故就法律性质而言，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的相关规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权基于当事人之间的法律行为而产生，属债权请求权，买受人虽有权请求出卖人向其转移不动产物权，却无权阻止出卖人再次处分其不动产物权（因物权优于债权）；若不对出卖人的这种行为予以限制，买受人的权利则有受侵害之虞。为规范各交易主体的市场行为，保护买受人合法利益，预告登记制度通过将买受人对预售商品房拥有期待物权的事实预先登记并公开，使得出卖人与该登记请求权相冲突的处分行为无效，从而使得这种经登记的债权请求权在一定程度上具备了物权的排他效力［5］。�
　　（三）预告登记的价值功能�
　　就其制度设计基础而言，预告登记制度是协调物权与债权的利益平衡机制，是民法诚实信用原则和禁止权利滥用原则的体现。按照传统民法“一物一权”主义，在同一物上不能同时并存两个或两个以上相互冲突的物权，但为创设数个物权而施行的原因行为却可以并存（故我国房地产市场上一物二卖，甚至一物数卖现象大量存在也就不足为怪了）。按民法一般原理，一物二卖中两个合同均应认定已成立（因债权具有平等性和相对性），若前后两个买受人皆未办理物权登记，则双方享有的债权平等，不存在优先性问题；若其中一人进行了物权登记，则他可凭借其物权排斥对方的债权。故若在先买受人未办理物权登记，其享有的债权请求权是无法对抗已经办理了房屋产权过户登记的在后买受人的。在这种情况下，在后买受人可依法享有该房屋的现实所有权，而在先买受人则仅可依合同约定请求出卖方承担违约责任，其购房目的却被迫落空。而预告登记制度则通过赋予在先买受人的请求权以物权的排他效力――足以抗拒后序的一切物权变动，以便该请求权的效力得以保全，促使在后买受人因难以获得物权保障而审慎交易，使出卖人无法通过一物数卖而获利，这就从制度上确保了出卖人不得滥用其权利，以法定方式强化了诚信原则的实现。�
　　此外，预告登记制度还有利于交易安全。为了防止欺诈发生，保障交易安全，交易双方事前充分了解交易客体的权属状况（如卖方是否真正享有物权，物权的负担状况如何，物权的存续期限等）是基本前提。如果缺乏信息公告制度，当事人势必会投入精力和费用去调查了解，不仅增大交易成本、遏制交易活动，而且会给欺诈行为提供机会。通过预告登记这一物权公示形式，则可以告知潜在的交易方，该不动产上已设立有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确认为无效，从而减少了交易费用，维护了交易安全［6］。�
　　
　　三、我国不动产预告登记的制度设计
　　
　　我国不动产预告登记制度立法应当采取在《物权法》中作原则性规定，具体由《不动产登记法》进行操作性制度设计的模式。正在制定的《不动产登记法》应明确以下内容：�
　　（一）预告登记的实质要件：存在需保全的请求权�
　　法律创设预告登记的目的在于保全不动产物权变动的债权请求权，故需保全的物权变动请求权的存在是预告登记的前提；此债权一旦消灭，预告登记即失去其存在基础。同时，由于预告登记是为本登记做准备的，故相关的不动产物权变动请求权，须属于可以纳入本登记的事项；而且由于债权原则上皆可让与，故当该被保全的债权让与时，预告登记应随之而移转于第三人。�
　　（二）预告登记之发生�
　　预告登记本为保全预购人的物权变动的请求权而设，故是否申请预告登记应属预购人的权利。法律可明确规定：预购人是预告登记的权利人，预售人是协助登记的义务人，其应根据权利人的请求出具办理预告登记申请所需的书面同意书――因为预告登记并不是取得不动产物权的正式登记，而是申请人旨在保全其不动产物权变动请求权的行为，具有限制不动产物权人就同一不动产再行处分的效力，故须经不动产物权人的同意；同时，借鉴德国、日本和瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的做法，《不动产登记法》也应当规定，当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院按非讼程序作出裁定，权利人可凭此裁定向登记机关申请预告登记。�
　　（三）预告登记的效力�
　　预告登记制度的核心问题是登记的效力。根据我国《物权法》第20条 “预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 由该规定可知，我国预售商品房的预告登记有权利保全效力。从实践来看，预告登记的主要功能还在于通过预告登记保护买受人所享有的权利［7］。结合其他国家的法律实践，应当在《不动产登记法》中规定预告登记有下列效力：�
　　1�权利保全效力 即通过预告登记使债权以登记的方式记载下来并予以公示，从而使债权具有对抗第三人的效力。预告登记后，在妨害该登记请求权的范围内，义务人对不动产权利的处分行为无效。换句话说，这里所说的无效是相对无效，即预告登记作出后，不动产物权人的处分行为，在妨害登记请求权的范围内无效。如果预告登记权利人的请求权不存在或嗣后消灭，或权利人对义务人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便绝对地有效［8］。实践中，预告登记的权利保全效力采取处分相对无效原则能够兼顾预告登记双方当事人及相关交易第三人的利益。�
　　2�保全顺位效力 即预告登记具有保全本登记顺位的法律效力，它使已登记的不动产物权变动请求权具有排斥后序登记权利的性质。当预告登记推进到本登记时，该本登记的权利位于预告登记后、本登记前所为的一切权利之前。换句话说，不动产权利的顺位并不依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。但由于我国不动产登记制度不健全，抵押登记等不动产登记并未实行顺位固定主义，而是根据登记的时间先后确立顺序先后，因此抵押权设定的时间顺序比预先确定顺位更为重要［8］41-46。�
　　3�预警效力 即通过预告登记可以告知潜在的交易方，该不动产上已设立有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动行为将被确定为无效，从而有利于减少交易费用，维护交易安全。�
　　4�破产保护效力（又称满足效力）[在我国现行相关法律修改之前，暂无此效力。] 即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或履行条件并未成就时，权利人可要求将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，以便请求权发生预定的效果。这一效力还可扩展适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为理由要求涤除预告登记［9］。�
　　（四）预告登记的失效�
　　预告登记使所登记的请求权具备了一定的物权效力，能够阻止登记后不利于该被保全的请求权的任何物权变动发生。但一定法律事实的出现，也会使预告登记随之失去其效力。�
　　一般说来，能引起预告登记效力消灭的原因主要有：�
　　1.权利人怠于行使权利。预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利，利害关系人可以申请涂销该预告登记，使登记的效力消灭。因为法律没必要保护权利上的睡眠者。故我国《物权法》第20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，该预告登记失效。”�
　　2.债权消灭。预告登记所依据的法律关系无效或被撤销，则预告登记的效力溯及既往地消灭。�
　　3.义务人行使抗辩权。即预告登记的效力因义务人行使抗辩权而消灭。这是因为，建立预告登记制度的目的，只是为保全物权变动请求权提供法律保障，但并不改变该请求权本身。因此，预告登记中的义务人仍可基于原债权债务关系，享有对该请求权人的抗辩权，并通过该抗辩权的行使而使预告登记的效力消灭。如在商品房预售合同中，购房人违约未付清房款，出卖人有权对购房人的请求提出抗辩，从而使预告登记的效力消灭。���
　　
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　　��
　　On the Real Right of Prior Registration�
　　ZHANG Yan�
　　(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
　　Abstract:As the disadvantaged group in house transaction, the buyers and their benefits are vulnerable. In order to protect the buyer, we should set up the prior registration institution, and grant it the functions of priority, the ordinal preservation, prior warning and bankrupt conservation.
　　Key words:commodity house pre�sell; prior registration; protection for buyer
　　本文责任编辑：汪世虎